ECLI:NL:GHARL:2016:339

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.162.891/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/104912 / FA RK 14-1264)

beschikking van de familiekamer van 12 januari 2016

inzake

[de moeder] ,

wonende te [A] ,

verzoekster in hoger beroep,

verder te noemen: de moeder,

advocaat: mr. A.E. Grosscurt, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

[de vader],

wonende te [B] ,

verweerder in hoger beroep,

verder te noemen: de vader.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof heeft op 26 mei 2015 een tussenbeschikking gegeven.

1.2

Ter griffie van het hof zijn nadien binnengekomen:

- een brief van 5 oktober 2015 van de Raad voor de Kinderbescherming (verder te noemen: de raad) met bijlagen;

- een journaalbericht van 26 november 2015 van mr. Grosscurt met bijlagen.

1.3

Voorts is nog binnengekomen een brief van 23 november 2015 van [C] (maatschappelijk werker van de moeder, [D] ). Ondanks dat deze brief rechtstreeks door de moeder is ingediend, en niet, conform het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken, door tussenkomst van haar advocaat, heeft het hof hiervan kennis genomen, nu zowel partijen als de raad hebben aangegeven dat de brief meegenomen kan worden bij de behandeling van de zaak. Aan de vader is ter zitting van
het hof een kopie van de brief verstrekt.

1.4

De zaak is - in een andere samenstelling - verder behandeld ter zitting van het hof van 10 december 2015. Verschenen zijn de moeder, bijgestaan door haar advocaat, de vader en de heer [E] namens de raad in het kader van zijn adviserende taak.
Mr. Grosscurt heeft ter zitting een pleitnotitie overgelegd.

2.De verdere beoordeling

2.1

Blijkens zijn tussenbeschikking van 26 mei 2015 achtte het hof zich op dat moment onvoldoende voorgelicht om een definitieve beslissing te kunnen nemen ten aanzien van de verzoeken omtrent het gezag en de zorgregeling. Het hof zag aanleiding om, zoals door de moeder (subsidiair) verzocht, een raadsonderzoek te gelasten. De raad is opgedragen te onderzoeken of er omgang tussen [de minderjarige] en de vader dient plaats te vinden en zo ja, wat de meest geschikte zorgregeling voor [de minderjarige] is, alsmede of gezamenlijke uitoefening van het gezag in het belang van [de minderjarige] is.

2.2

Na de aangehouden mondelinge behandeling van 16 april 2015 en voor de aanvang van het raadsonderzoek heeft de vader, op 15 mei 2015, een zelfmoordpoging gedaan door met de auto tegen een boom te rijden, waarbij hij zwaargewond is geraakt. De vader heeft in verband hiermee eerst een tijd in het ziekenhuis verbleven en daarna, aansluitend, in een revalidatiecentrum. Hij is in september met ontslag gegaan en woont nu weer in [B] .

2.3

Uit het naar aanleiding van de tussenbeschikking opgemaakte raadsrapport van
1 oktober 2015 blijkt onder meer het volgende. De raad is van mening dat het gezamenlijk gezag in stand moet blijven. De vrees van de vader dat hij [de minderjarige] niet meer zal mogen zien wanneer de moeder eenhoofdig gezag krijgt, acht de raad gegrond. De raad acht het in het belang van [de minderjarige] dat zijn vader een rol blijft spelen in zijn leven, mede vanwege zijn persoonlijkheids- en identiteitsontwikkeling. Het ‘uitgeklede gezag’ biedt volgens de raad voldoende mogelijkheden voor moeder om de feitelijke situatie voort te zetten. De vader
zal zich terughoudend moeten opstellen wat betreft het gezag. De raad acht de vader op dit moment niet in staat om een zorgregeling met [de minderjarige] vorm te geven. De focus dient bij de vader eerst op lichamelijk en geestelijk herstel te liggen. De raad ziet in de toekomst wel mogelijkheden voor een vorm van omgang tussen [de minderjarige] en de vader. Voor de komende maanden acht de raad contact tussen [de minderjarige] en de vader wenselijk. Het contact kan volgens de raad in eerste instantie één keer per maand via de e-mail plaatsvinden. Daarna kan het opgebouwd worden naar één keer per twee weken. Wanneer de vader zich daartoe in staat acht, dient hij het contact per e-mail te leggen, zodat [de minderjarige] daar op kan reageren. Omdat de raad niet kan inschatten hoe lang het herstelproces van de vader zal gaan duren, adviseert de raad de beslissing omtrent de zorgregeling een half jaar aan te houden.

2.4

De raad heeft ter zitting van het hof aangegeven alsnog vraagtekens te zetten bij de onderbouwing in het raadsrapport voor het in stand laten van het (uitgekleed) gezamenlijk gezag. De raad geeft thans aan dat de vrees van de vader dat hij [de minderjarige] niet meer zal mogen zien wanneer de moeder eenhoofdig gezag krijgt niet als onderbouwing voor het in stand laten van het gezamenlijk gezag kan gelden. De raad geeft wat betreft het gezag verder nog aan dat in het algemeen het uitgangspunt is dat ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, maar dat men in de onderhavige zaak tegen de invulling hiervan aanloopt. Wat betreft de omgang stelt de raad voor om het tempo van de vader, die zijn leven weer aan het opbouwen is, te volgen. Met betrekking tot de omgang handhaaft de raad het advies zoals opgenomen in het rapport.

Ten aanzien van het gezag

2.5

Op grond van artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) kan het bestaande gezamenlijke gezag worden gewijzigd in gezag van een ouder alleen indien (a)
er een onaanvaardbaar risico is dat een kind klem of verloren zou raken tussen de ouders bij
het (blijven) uitoefenen van gezamenlijk gezag en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of (b) wijziging anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

2.6

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de communicatie tussen de ouders ernstig verstoord is en dat er thans in het geheel geen communicatie en overleg tussen hen beiden (meer) mogelijk is. Aan de zijde van de moeder bestaat er geen enkel vertrouwen in de vader en zij ziet (inmiddels) geen mogelijkheden om de communicatie te herstellen.

2.7

Het hof stelt voorop dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag slechts aan één van de ouders moet worden toegekend. Het hof is echter van oordeel dat in de onderhavige zaak de bestaande communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een reëel en onaanvaardbaar risico bestaat dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders wanneer deze het gezamenlijk gezag over hem blijven uitoefenen en met elkaar in overleg zullen moeten treden of tot overeenstemming zullen moeten komen over zaken die zijn opvoeding en verzorging betreffen. Ook is er, gelet op de onmogelijkheid
van communicatie en overleg tussen de ouders, en nog afgezien van het feit dat de wet de situatie van "uitgekleed gezag" ook niet kent, geen ruimte voor een gezamenlijke gezagsuitoefening waarbij het gezag van de vader is beperkt (tot onder meer medische kwesties en legitimatie) en de moeder alle beslissingen neemt met betrekking tot de dagelijkse verzorging en opvoeding van [de minderjarige] , zoals door de rechtbank opgelegd.
Het hof verwacht ten aanzien van voormelde omstandigheden niet dat daarin binnen afzienbare tijd verandering zal komen. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking.

Zoals in de tussenbeschikking van 26 mei 2015 reeds is aangegeven heeft de moeder, deels ondersteund door stukken, een zorgelijk beeld over (de veiligheid van) de situatie bij de vader geschetst. Dit beeld is versterkt door de zelfmoordpoging van de vader op 15 mei 2015. In verband met de diverse voor haar en [de minderjarige] ingrijpende gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden, niet alleen recent maar al gedurende vele jaren, wil de moeder geen contact meer met de vader. Zij acht zich daartoe niet (meer) in staat omdat dit voor haar teveel spanningen oplevert en zij vreest, indien zij daartoe toch verplicht zal zijn, haar gezagstaak daardoor niet meer te kunnen uitoefenen. De vader heeft het door de moeder geschetste problematische beeld van hun relatie en de relatie tussen de vader en [de minderjarige] niet kunnen wegnemen. De vader lijkt met name niet voldoende in staat om de impact van zijn handelingen, die feitelijk voor het grootste deel niet door hem worden ontkend, op de moeder en [de minderjarige] in te schatten en hun belangen onvoldoende te zien. Het hof is dan ook van oordeel dat van de moeder niet meer gevergd kan worden dat zij contact opneemt met de vader om te overleggen over beslissingen aangaande [de minderjarige] . Het is voor het hof evident dat iedere vorm van contact tussen de ouders zoveel spanningen bij de moeder zal opleveren, dat dit een negatieve weerslag zal hebben op [de minderjarige] . Daarnaast moet voorkomen worden dat de vader de in het belang van [de minderjarige] te nemen beslissingen zal belemmeren.

Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de vader geen medewerking heeft verleend bij de inschrijving van [de minderjarige] op CSG [F] te [A] , terwijl deze school, anders dan de school waarvoor de vader [de minderjarige] wilde inschrijven, aansluit bij het ingeschatte (VWO)niveau van [de minderjarige] en ook de voorkeur van [de minderjarige] had.

2.8

Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat het in ieder geval in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk te achten is dat de moeder voortaan alleen met het gezag over hem is belast. Het hof heeft hierbij tevens in aanmerking genomen dat [de minderjarige] zelf heeft aangegeven dat hij vindt dat alleen zijn moeder met het ouderlijk gezag over hem belast moet worden, omdat zijn vader geen verstandige beslissingen over hem kan nemen en niet in zijn belang denkt. Het hof merkt ten overvloede op dat de vrees van de vader dat hij [de minderjarige] niet meer zal mogen zien wanneer de moeder eenhoofdig gezag heeft - wat daar verder van zij - geen grond oplevert om anders te beslissen.

Ten aanzien van de zorgregeling

2.9

Op grond van artikel 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt is of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of het kind dat twaalf jaar of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of omgang anderszins in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind.

2.1

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat er sinds januari 2015 geen omgang meer plaatsvindt tussen de vader en [de minderjarige] . Volgens de moeder wil [de minderjarige] ,
die veel heeft meegemaakt bij zijn vader en geen vertrouwen meer in hem heeft, op dit moment ook geen contact met hem. Sinds [de minderjarige] niet meer bij zijn vader komt, zit hij lekkerder in zijn vel en kan hij zich beter concentreren, aldus de moeder. [de minderjarige] heeft zelf ook (schriftelijk) aangegeven dat hij niet meer naar zijn vader wil. Hij heeft hierbij ernstige bezwaren tegen omgang met zijn vader genoemd. Gelet op zijn leeftijd en in aanmerking genomen dat hij consistent is in zijn wens om nu geen contact met de vader te hebben, is het hof van oordeel dat zijn mening serieus moet meewegen bij de beoordeling van het verzoek van de moeder. Het hof ziet in het door de vader aangevoerde geen aanleiding om aan te nemen dat de mening van [de minderjarige] tot stand is gekomen door bovenmatige beïnvloeding van zijn moeder. Vaststaat dat [de minderjarige] diverse ingrijpende ervaringen met zijn vader heeft doorgemaakt, die bij [de minderjarige] boosheid, teleurstelling en verdriet hebben veroorzaakt.
Naar het oordeel van het hof dient aan [de minderjarige] tijd gegund te worden om op enig moment
zelf de stap tot omgang met de vader te zetten. [de minderjarige] heeft zelf aangegeven dat hij hierin eventueel zelf ooit het initiatief wil nemen. Naar het oordeel van het hof dient het initiatief tot contactherstel onder de gegeven omstandigheden ook bij [de minderjarige] , en niet - zoals door
de raad voorgesteld - bij de vader, te liggen. Een e-mailcontact waarbij de vader [de minderjarige] benadert, als ook het advies van de raad om de beslissing omtrent de omgang aan te houden in verband met de onzekerheid over de duur van het herstelproces van de vader, acht het hof dan ook op dit moment niet in het belang van [de minderjarige] .

2.11

Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat omgang tussen de vader en [de minderjarige] in strijd is met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige] , zodat het verzoek van
de moeder om de vader het recht op omgang met [de minderjarige] te ontzeggen dient te worden toegewezen.

3.De slotsom

3.1

Gelet op het voren overwogene, zal het hof beslissen als na te melden.

4.De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 29 oktober 2014, voor wat betreft de beslissing omtrent het gezag;

en in zoverre opnieuw beslissende:

bepaalt dat het gezag over [de minderjarige] voortaan alleen aan de moeder toekomt;

ontzegt de vader het recht op omgang met [de minderjarige] ;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. den Hollander, mr. A.W. Beversluis en
mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van
12 januari 2016 in bijzijn van de griffier.