ECLI:NL:GHARL:2016:3198

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.183.812/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland locatie Assen 4384481/AR VERZ 15-8)

beschikking van 15 april 2016

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verwerende partij, verzoeker in (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J. Houkes, kantoorhoudend te Emmen,

tegen

Coöperatieve Rabobank U.A.,

gevestigd te Utrecht,

rechtsopvolgster van
Coöperatieve Rabobank Emmen-Coevorden U.A.,

gevestigd te Emmen,

geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekende partij, verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna aangeduid als:
Rabobank,

advocaat: mr. E.A.C. van de Wiel, kantoorhoudend te Groningen.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

14 oktober 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen. Daarbij heeft de kantonrechter, voor het geval Rabobank haar verzoek niet intrekt, de arbeidsovereenkomst met [appellant] ontbonden op de e- en de g-grond onder toekenning van de transitievergoeding.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met bijlagen van [appellant] , ter griffie ontvangen op 13 januari 2016;

- het verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, met bijlagen van Rabobank;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van [appellant] ;

- de mondelinge behandeling op 9 maart 2016, waarbij partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op

20 april 2016 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[appellant] verzoekt in het principaal hoger beroep dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te oordelen dat het ontbindingsverzoek van de Rabobank ten onrechte is toegewezen en Rabobank te veroordelen:

primair

de arbeidsovereenkomst te herstellen, onder de bepaling dat [appellant] op het eerste moment weer dient te worden toegelaten tot zijn werkplek, teneinde werkzaamheden in zijn functie van financieel adviseur B te verrichten, althans per een datum door Uw Hof in goede justitie te bepalen, onder het treffen van voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst;

secundair

aan [appellant] een billijke vergoeding te betalen van € 144.160,- bruto, dan wel een bedrag door uw Hof in goede justitie te bepalen, zulks onder handhaving van de in eerste instantie aan [appellant] toegekende transitievergoeding en studiekostenvergoeding;

zowel primair als secundair

aan [appellant] te betalen de kosten van rechtsbijstand, binnen acht dagen na uw beslissing in dezen, te voldoen.

2.4

Rabobank verzoekt in het incidenteel hoger beroep dat het hof de beschikking zal vernietigen voor zover de kantonrechter heeft geoordeeld dat Rabobank aan [appellant] dient te betalen een transitievergoeding van € 28.374,54 bruto, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

3.De vaststaande feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt.

3.2

[appellant] , geboren [geboortedatum] , is op 1 september 1999 in dienst getreden bij de Coöperatieve Rabobank Emmen-Coevorden U.A., welke bank per 1 januari 2016 door fusie deel is gaan uitmaken van Coöperatieve Rabobank U.A. De laatste functie die [appellant] vervulde, is die van Financieel adviseur B, met een salaris van € 3.851,17 exclusief

8% vakantietoeslag en 13e maand.

3.3

Met ingang van 10 oktober 2011 is [appellant] gestart met de MSc BA opleiding aan de Rijksuniversiteit Groningen welke door de Rabobank is betaald. Op 17 augustus 2015 heeft [appellant] de opleiding met succes afgerond.

3.4

Op 17 december 2013 is de Rabobank onder verscherpt toezicht gesteld. Zij moest om weer in control te komen een kwaliteitsslag maken. Zo heeft zij in 2014 de hele bedrijfstop vernieuwd en hogere eisen aan haar medewerkers gesteld. In 2014 en 2015 heeft de Rabobank in dat kader van meerdere medewerkers afscheid genomen.

3.5

Vanaf 1 april 2014 gelden bij de Rabobanken nieuwe integriteitsregels waarin staat dat alle nevenactiviteiten in het zogenaamde CAFE systeem geregistreerd moeten worden en zo voorgelegd moeten worden aan de leidinggevende. Daarvoor gold de verplichting om nevenfuncties te melden (alleen) op grond van de arbeidsovereenkomst en de toepasselijke cao.

3.6

Medewerkers hadden vanaf 1 april 2014 tot uiterlijk 1 juni 2014 de tijd om hun nevenfuncties te registreren. De zogenaamde “Regeling Medewerkersintegriteit Lokale Banken” (hierna: de Regeling) bevat regels over het voorkomen van (de schijn van) belangenconflicten in relatie tot nevenfuncties. Zo staat er in het hoofdstuk “Regels Medewerkersintegriteit voor alle medewerkers” onder:

-
kop 2 "Belangenconflicten":
"Het is noodzakelijk om mogelijke belangenconflicten te herkennen, te beheersen en te voorkomen dat ze de klanten of andere stakeholders negatief raken. Om zoveel mogelijk te voorkomen dat er belangenconflicten ontstaan of om vermenging van zakelijke en privé belangen te vermijden, gelden (gedrags)regels(…) ";

-
kop 3 “Nevenfuncties”, dat het niet is toegestaan een nevenfunctie uit te oefenen naast het werk:
“… als het uitoefenen van deze nevenfunctie tot (mogelijke) belangenconflicten kan leiden of dat de schijn van belangenverstrengeling kan ontstaan.”, en dat als getwijfeld wordt of de nevenfunctie gemeld moet worden contact moet te worden opgenomen met de local compliance officer of de leidinggevende;

-
kop 7 “Sancties bij niet naleven van de Regeling Medewerkersintegriteit”, dat handelen in strijd met enige bepaling wordt beschouwd als een ernstige inbreuk op het vertrouwen dat de Rabobank in de medewerker stelt en kan leiden tot een passende sanctie waaronder schorsing, op termijn verbreken van de arbeidsrechtelijke relatie of andere maatregelen.

In bijlage A bij de Regeling is de volgende definitie gegeven van nevenfuncties::

“Een belang of betrokkenheid van een medewerker bij een andere organisatie, onderneming of vennootschap, niet zijnde een onderdeel van de Rabobank Groep, waarbij direct of indirect ofwel sprake is van enige vorm van beloning of voordeel voor die medewerker, of waarbij de medewerker invloed kan uitoefenen of het beleid kan bepalen. Niet als nevenfunctie worden aangemerkt een hobby of interesse met een vrijblijvend of strikt sociaal karakter (…)”

3.7

[appellant] heeft kennis genomen van de Regeling en heeft de module E-learning afgerond waarin de volgende doelstelling is opgenomen:
“Je kent de kernpunten uit de Regeling Medewerkersintegriteit. Je bent je bewust van het belang van integer handelen. Je herkent integriteitsgevoelige situaties en weet hoe te handelen volgens de Regeling.”

3.8

Op 2 april 2014 heeft [appellant] de vennootschappen Marconing Holding B.V. en
TI Zorg B.V. opgericht. TI Zorg B.V. is opgericht om een PGB-geldstroom ten behoeve van zijn kinderen te kunnen ontvangen. [appellant] is bestuurder en enig aandeelhouder van Marconing Holding B.V.

Op dezelfde dag is ook de vennootschap Fund Mediation B.V. opgericht. Marconing Holding B.V. houdt 25% van de aandelen in Fund Mediation B.V. en was tot 25 januari 2015 een van haar vier bestuurders. De overige aandelen in Fund Mediation B.V. zijn in handen van (holdings) van [X] , zijn broer [Y] en [Z] (hierna: [Z] ). Laatstgenoemde is werkzaam bij de Rabobank Assen Noord Drenthe. [Y] is ingeschreven als volledig gevolmachtigd directeur van Fund Mediation B.V..

3.9

In de statuten van Fund Mediation B.V. staat dat zij onder andere als doelstelling heeft:

"a. het bemiddelen bij financieringen en investeringen ondermeer door zogenaamd "crowd-funding" alsmede het verstrekken van leningen aan midden en kleinbedrijf;(…)".

Het uittreksel van de kamer van koophandel vermeldt als activiteit:

“hypotheek- en kredietbemiddeling, geldwisselkantoor, bank en spaaragentschap e.d."en
"Het bemiddelen bij financieringen en investeringen onder meer door “crowd funding” alsmede het verstrekken van leningen aan het midden- en kleinbedrijf.”

3.1

Op 1 april 2014 heeft [appellant] in CAFE zijn betrokkenheid bij TI Zorg B.V. geregistreerd. [appellant] heeft daarbij aangegeven:

"Vermenging tussen zakelijke en in dit geval privé activiteiten is in dit geval volledig uitgesloten. Werkzaamheden binnen nieuw op te richten BV conflicteren op geen enkele manier met mijn huidige werkzaamheden."

3.11

[appellant] heeft zijn betrokkenheid bij Fund Mediation B.V. niet gemeld.

3.12

Op 12 juni 2014 heeft [appellant] gesproken met de heer [A] , (local compliance officer van de Rabobank). Op diens vraag of er verder nog vermeldenswaardige zaken ten behoeve van CAFE zouden zijn heeft [appellant] geantwoord dat die er niet waren.

3.13

Op 9 september 2014 heeft de Rabobank [appellant] een aanbod gedaan inzake de beëindiging van zijn dienstverband, onder toekenning van een vergoeding (op basis van een correctiefactor van 1,25) van € 75.603,21. [appellant] is sindsdien vrijgesteld van zijn werkzaamheden.

3.14

Tot 22 oktober 2014 was een website "FundMediation.com" benaderbaar. Op die website stond:
"De oprichters van Fund Mediation zijn allemaal jaren werkzaam in de financiële dienstverlening. Wij weten uit eerste hand hoe stroef het verstrekken van krediet bij een bank kan verlopen en hoe noodzakelijk dit voor een ondernemer kan zijn. (…) Gezien onze ervaringen en mede als antwoord op de financiële crisis hebben wij de handen ineengeslagen (…)

Wij zijn geen bank, wij brengen partijen samen. De AFM heeft de activiteiten van Fund Mediation beoordeeld. De conclusie van de AFM is dat Fund Mediation volledig conform de huidige wet- en regelgeving beweegt en dat er geen sprake is van vergunningplichten activiteiten in de zin van de Wet op het financieel toezicht (Wft)."

Op de website (die inmiddels weer bereikbaar is) wordt verwezen naar algemene voorwaarden.

3.15

Eind oktober 2014 werd de Rabobank er door de Rabobank Assen Noord Drenthe, die onderzoek aan het doen was naar de nevenactiviteiten van [Z] , er op geattendeerd dat [appellant] medeaandeelhouder en bestuurder was Fund Mediation B.V. De Rabobank heeft [appellant] bij brief van 31 oktober 2014 uitgenodigd voor een gesprek.

3.16

Op 4 november 2014 hebben [B] (Manager Financieel Advies) en [C] , (Manager HR) met [appellant] en zijn advocaat mr. J. Houkes gesproken. In het gespreksverslag van de Rabobank d.d. 6 november 2014 staat onder meer:

“ (…) Gesprek staat in het teken vanFund Mediation B.V. Deze nevenactiviteiten zijn NIET bij ons bekend. Gelet op de aangeduide activiteiten (brede financiële dienstverlening) op zijn minst opmerkelijk in relatie tot de Regeling Medewerkersintegriteit/belangenverstrengeling.

Vraag 1

[appellant] heeft de keuze gemaakt om niet te melden in CAFE, wat is daarvan de reden en zijn overweging geweest?

Fund Mediation B.V. is een slapende B.V. Er vinden, aldus [appellant] , (nog) geen activiteiten plaats. De B.V. (werkmaatschappij) is nog in ontwikkeling, een conceptueel idee.

Constructie: [appellant] is niet de eigenaar van Fund Mediation B.V. dit is [X] (geen Rabobank collega). [appellant] is 25% aandeelhouder. Er zij nog twee anderen bij Fund Mediation betrokken: de broer van [X] én dhr. [Z] , wél werkzaam bij Rabobank Assen Noord Drenthe (…)

Rabobank Assen Noord Drenthe uit zijn frustratie over “het gedoe” bij de melding van nevenactiviteiten voorjaar 2014. Marconi Holding B.V. en TI Zorg waren toen onderwerp van gesprek. De afhandeling van de nevenactiviteiten heeft toen wel een “half jaar geduurd” (twee LCO’ers, per april wisseling van systemen).

Dat [appellant] Fund Mediation B.V. niet heeft gemeld, verklaart [appellant] omdat er nog geen activiteiten plaatsvinden. Alles is nog erg conceptueel en je wilt je idee niet zomaar prijs geven … (…)

Vraag 2

Kan [appellant] schetsen wat hem heeft bewogen om in april 2014 deze BV’s op te richten en wat is het doel ervan?

Directe aanleiding voor de oprichting is aldus [appellant] de werkmaatschappij TI Zorg; de enige BV die, volgens [appellant] , ook daadwerkelijk operationeel is.

Gelet op de te maken kosten (bij oprichting), was het aantrekkelijk om de gehele holding structuur direct op te zetten, met oog op toekomstige ontwikkelingen, ideeën (i.s.m. studiegenoot).

Doel van Fund Mediation B.V. is (geformuleerd KvK) breed pakket aan financiële dienstverlening. Aldus [appellant] was dit, bij datum van inschrijving KvK en "fase" van ontwikkeling, ook nog weinig specifiek geduid.

Het idee achter Fund Mediation B.V. is ontstaan uit zijn studie, vanuit frustratie van klanten van de bank. “Crowd funding” zou een (mogelijke) toekomstige oplossing kunnen bieden aan klanten (als product voor de bank?).

Vraag 3

In hoeverre vindt [appellant] dat hij te maken heeft met de schijn van belangenverstrengeling?

Niet, want er speelt nog niets, er vinden (nog) geen activiteiten plaats, het is enkel nog een idee/concept (slap[ende BV). Daarnaast: [appellant] is geen eigenaar van de wekmaatschappij maar "slechts" 25% aandeelhouder. En rekening loopt via ING.

Vraag 4

Loopt de bank het risico dat [appellant] informatie vanuit de bank gebruikt voor de “privé” BV’s?

Volgens [appellant] niet; hij kent de (grote) klanten niet vanuit zijn functie Adviseur Particulieren. Hij heeft geen kennis van de portefeuille, ziet het als "een andere markt". (…)

[appellant] geeft aan een accountsverklaring te kunnen overleggen om aan te tonen dat er geen activiteiten plaatsvinden c.q. hebben plaatsgevonden na oprichting.”

3.17

Bij brief van de Rabobank van 7 november 2014 aan [appellant] is het (nog niet door hem geaccepteerde) aanbod inzake beëindiging dienstverband ingetrokken in afwachting van de uitkomsten van een onderzoek dat zal plaatsvinden. Rabobank schrijft dat het kan zijn dat zij na afloop daarvan [appellant] opnieuw hetzelfde aanbod doet maar dat de resultaten ook zodanig kunnen zijn dat zij op andere voorwaarden afscheid zal willen nemen.

3.18

Op 9 december 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A] , [Q] , (kortgezegd) adviseur van het fraudeteam van Rabobank Nederland (hierna: FEC), [appellant] en zijn advocaat. [Q] heeft aangegeven een onafhankelijk onderzoek uit te voeren met als doel waarheidsvinding ten einde zich een oordeel te kunnen vormen over de kwestie Fund Mediation B.V. om vervolgens de bank te kunnen adviseren. Aan [appellant] is gevraagd wat zijn betrokkenheid was bij Fund Mediation B.V., wat de activiteiten van die vennootschap zijn en waarom hij een en ander niet heeft gemeld. [appellant] heeft herhaald (kort samengevat) dat Fund Mediation B.V. een slapende vennootschap is die hij niet als nevenactiviteit heeft gezien en heeft bestreden dat de onder 3.14 aangehaalde website en algemene voorwaarden betrekking hebben op Fund Mediation B.V. Van het gesprek is door FEC een geluidsopname gemaakt en op 12 juli 2015 een verslag. In dat verslag (waarin betrokken met hun initialen worden aangeduid) staat onder meer het volgende:

“32. [appellant] : Het is een idee over een nieuwe dienst. En als ik Rabobank benader vanuit mijn positie dan ontstaat er altijd een welles nietes verhaal: heb ik dat idee ontwikkeld in de dienst van de bank of buiten de bank om. (…)

38. Een bancaire dienst. (…)

93. [appellant] : Ik heb wel wat draai gegeven aan het idee.

94. [Q] : Maakt u dat een concreet dan?(…)

97. [appellant] : Liever niet. het is een idee die te verkopen is. Als u dat straks op papier zet dat als Rabobank dat gaat gebruiken daar tantièmes gaat krijgen nou dan zeg ik alles. (…)

107. JH: De term concurrentieoverwegingen is in zoverre misplaatst want de bedoeling van meneer [appellant] is om aan te geven in eerste instantie dat het nog niet ontwikkelde en geoperationaliseerde hersenspinsel, laat ik het dan zo maar eens zeggen, mogelijkerwijs aan de bank aangeboden wordt. Dus aan de Rabobank zelf. Da's een. een tweede overweging die meneer [appellant] probeert duidelijk te maken, is dat op het moment dat hij nu vertelt zonde dat hij het in deze vorm heeft aangeboden aan de bank in samenwerking met de bank het risico aanwezig is dat een bank, ook de Rabobank, daarmee op de hobbel gaat en gaat zeggen het is mijn idee. (…)

121. [appellant] : Als het goed is, zijn er alleen maar nog kosten gemaakt voor logo ontwerp en kosten voor logo ontwerp en grafisch ontwerp. (…)

131. [appellant] : Als het idee verkocht is dat ik daar 25% van krijg in tantièmes (…)

219. [Q] : Zijn er al contacten geweest met (potentiële) klanten en/of geïnteresseerden.?

220. [appellant] : Ik denk het niet. (…)

222. [appellant] . Nee, wij hebben geen bank benaderd of zo iets.. (…)

224. [appellant] : Onze klant is de Rabobank. Er zal misschien in de tijd nog iets veranderen met … (…)

226. [appellant] : Het zou een perfect product zijn voor Rabobank. (…)

3.19

FEC heeft gevraagd om inzage in de bankrekening van Fund Mediation B.V. en andere stukken. Die inzage is op aangeven van [Y] niet gegeven. Wel is door [appellant] een verklaring van CSE Administratieservice van 4 november 2014 overgelegd waarin staat dat uit de verstrekte gegevens blijkt dat tot dat moment geen activiteiten hebben plaatsgevonden waaruit omzet is gegenereerd en gezegd dat FEC een onafhankelijke accountant mocht aanwijzen om de administratie te laten bekijken. Op dat aanbod is FEC niet ingegaan.

3.2

FEC heeft het onderzoek in juni 2015 afgerond. FEC heeft het door haar opgemaakte rapport tot het moment van indiening van haar verweerschrift in hoger beroep alleen aan de Rabobank ter inzage gegeven. FEC heeft wel een stuk genaamd "Conclusie vanuit FEC" aan de Rabobank verstrekt. Daarin staat:

“Ik ben van oordeel dat [appellant] bewust zijn nevenactiviteit m.b.t. Fund Mediation BV niet heeft gemeld in CAFE. Gezien de bedrijfsactiviteiten van Fund Mediation BV was duidelijk dat er conflicterend belang was met de Rabobank. [appellant] kon dus weten dat hij nimmer toestemming zou krijgen voor een dergelijke nevenfunctie. Zijn verklaring dat het slechts om een idee ging en dat de BV nog slapende was treft geen doel. De BV is per 2 april 2014 opgericht en ieder geval [appellant] heeft zijn deel in de kosten hiervoor moeten bijdragen. Via de website FundMediation.com wordt al naar buiten getreden. Ook het feit dat hij op 4 november 2014 heeft gezegd dat “je wilt je idee niet zomaar prijs geven” lijkt er meer op dat hij het idee niet met Rabobank wilde delen. Mocht er sprake zijn van enige twijfel van wel of niet melden dan is de Regeling ook duidelijk: overleg met je leidinggevende of de LCO. Verder heeft de LCO van de bank op 12 juni 2014 aan hem gevraagd of er nog andere meldenswaardige zaken waren m.b.t. CAFE. [appellant] reageert hier ontkennend op.”

3.21

[appellant] is na het onderzoek opgenomen in het interne verwijzingsregister van de Rabobank. Het gevolg van opname is dat [appellant] bij geen enkele Rabobank welkom zal zijn de komende acht jaar. [appellant] geeft aan dat hij hiervan niet in kennis is gesteld.

3.22

Bij brief van 7 augustus 2015 is door de Rabobank aan [appellant] medegedeeld dat een ontbindingsverzoek zal worden ingediend.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Rabobank heeft bij op 21 augustus 2015 ingediend verzoekschrift verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden primair op de e-grond en subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair op respectievelijk de d-, g- of h-grond, steeds zonder toekenning van enige vergoeding.

4.2

[appellant] heeft afwijzing van het verzoek bepleit en, voor zover in hoger beroep nog van belang, verzocht primair toelating tot zijn werk en subsidiair, voor het geval ontbinding wordt toegewezen, rekening te houden met de opzegtermijn en toekenning van een billijke vergoeding van € 144.160,- en de transitievergoeding, alsmede zowel primair als subsidiair

met vergoeding voor zijn kosten van rechtsbijstand.

4.3

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst zowel op de e-grond als op de g-grond ontbonden per 1 januari 2016 voor zover Rabobank haar verzoek niet op 31 oktober 2015 heeft ingetrokken, en Rabobank bij ontbinding veroordeeld aan [appellant] te betalen een transitievergoeding van € 28.374,54 bruto, een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met compensatie van proceskosten, onder afwijzing van wat meer of anders is verzocht.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

In principaal hoger beroep heeft [appellant] acht als grief aangeduide gronden voor hoger beroep opgeworpen, waarvan de laatste een veeggrief is waaraan geen zelfstandige betekenis toekomt. Het hof zal die grief daarom onbesproken laten.

Rabobank heeft overigens terecht opgemerkt dat het hof de beschikking van de kantonrechter op het punt van de ontbinding niet kan vernietigen, zoals door [appellant] is verzocht.

5.2

Met
grief 1betoogt [appellant] primair dat alleen al door het ontbreken van het FEC-rapport de ontbinding niet had mogen worden uitgesproken.

Het hof verwerpt dit standpunt. Het mag zo zijn dat het onbevredigend is wanneer, zoals in dit geval, de werkgever zijn beslissing hoe hij zal reageren afhankelijk maakt van de inhoud van een nog op te maken rapport en de werknemer na enkele maanden uiteindelijk wel de beslissing, maar niet het rapport ontvangt, maar dat neemt niet weg dat het [appellant] van meet af aan bekend was welk verwijt hem door Rabobank werd gemaakt en waartegen hij zich derhalve diende te verweren. Het ontbreken van bedoeld rapport in eerste aanleg heeft aan die duidelijkheid geen afbreuk gedaan.

Voor zover [appellant] subsidiair betoogt dat het ontbreken van het rapport van betekenis is voor de door hem verzochte billijke vergoeding, komt het hof daar bij bespreking van grief 6 nog op terug.

5.3

Met de
grieven 2 tot en met 4komt [appellant] op tegen de uitgesproken ontbinding op de e- en g-grond, opgenomen in artikel 7:669 lid 3 BW.

Het hof overweegt dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) met betrekking tot de e-grond het volgende blijkt.

- De ontslagcriteria die zijn opgenomen in artikel 7:669 BW zijn ontleend aan wat in het Ontslagbesluit is opgenomen en op grond van de beleidsregels van UWV geldt, met dien verstande dat voor de e-grond geldt dat hierbij enkel de mate van verwijtbaar handelen of nalaten bepalend is voor de vraag of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 7 p. 43).

- De Memorie van Toelichting op de Wwz vermeldt onder meer:

"Ook voor beslissingen die een werkgever neemt over niet-bedrijfseconomische ontslagen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) geldt dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. Ook zij worden uiteindelijk genomen in het belang van het functioneren van de onderneming. Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. Ook hier geldt echter dat de kantonrechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft. (…) Als het gedrag van een werknemer aanleiding vormt voor ontslag, moet het een werknemer van tevoren duidelijk zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien (behoudens uiteraard evidente zaken als diefstal e.d.). Bovendien moeten eisen die aan een werknemer worden gesteld gangbaar en niet buitensporig zijn. Van buitensporige eisen is bijvoorbeeld sprake als van een werknemer wordt verlangd te handelen (of na te laten) in strijd met wet- of regelgeving."(Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3 p. 44/45).

- Voorts staat in de Nota naar aanleiding van het Verslag:

"Als het gaat om disfunctioneren is het van belang goed onderscheid te maken tussen enerzijds het niet (meer) kunnen voldoen aan gestelde functie-eisen en anderzijds gedragingen die maken dat een werknemer de verplichtingen die volgen uit de arbeidsovereenkomst niet naleeft. In dat laatste geval is sprake van verwijtbaar handelen of nalaten en is herplaatsing niet aan de orde."(Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 7 p. 85/86).

5.4

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat uit de vaststaande feiten volgt dat [appellant] er in 2014 bewust voor heeft gekozen om zijn betrokkenheid bij Fund Mediation B.V., waarvan hij via zijn holding bestuurder was en 25% van de aandelen hield, in strijd met de onder 3.6 bedoelde Regeling niet te melden. Hij was van de Regeling, en het belang van Rabobank bij strikte naleving van die Regeling, op de hoogte en heeft desondanks ook nog op de vraag van de local compliance officer, zie onder 3.12, geantwoord dat er verder niets te melden was.

Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen mocht van [appellant] , als financieel adviseur met een destijds vergevorderde studie Business Administration, ook verwacht worden dat hij zich bewust was van integriteitskwesties die (kunnen) spelen bij de oprichting van Fund Mediation B.V. Dit geldt temeer nu uit de statuten en de KvK-inschrijving van deze vennootschap blijkt dat zij zich activiteiten ten doel stelt, die (kunnen) concurreren met de Rabobank, hetgeen ook volgt uit de verklaringen van [appellant] op 4 november 2014 en

9 december 2014, en waarmee minst genomen de schijn van belangenvermenging wordt gewekt. Ook tijdens de hiervoor genoemde gesprekken heeft [appellant] onvoldoende openheid van zaken gegeven.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in de gegeven omstandigheden door deelneming in Fund Mediation B.V. en het verzwijgen daarvan zodanig verwijtbaar gehandeld, dat van Rabobank in redelijkheid niet kon worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst zou laten voortduren. Het op die grond verzoeken van ontbinding is geen onevenredig zware maatregel, mede gelet op het naar het oordeel van het hof welbewuste handelen van [appellant] in dezen. Daaraan doet niet af dat Marconing Holding B.V. inmiddels geen aandeelhouder en vanaf 28 januari 2015 geen bestuurder meer zou zijn en dat voorts niet is gebleken dat [appellant] voordeel heeft genoten of dat Rabobank daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden. Rabobank moet erop kunnen vertrouwen dat haar medewerkers zich houden aan haar duidelijk bekend gemaakte integriteitsregels.

De kantonrechter heeft terecht ontbonden op de primair ingeroepen e-grond, waarbij ingevolge het eerste lid van artikel 7:669 BW geen onderzoek naar de mogelijkheden van herplaatsing nodig was. Bespreking van de overige aangevoerde ontbindingsgronden kan achterwege blijven.

De grieven falen.

5.5

Gelet op het voorgaande heeft [appellant] geen belang bij bespreking van
grief 5, waarin hij zich beklaagt over het afwijzen van zijn verzoek tot wedertewerkstelling. Overigens heeft [appellant] niet duidelijk kunnen maken welk belang hij heeft bij deze grief naast zijn verzoek tot herstel van het dienstverband in hoger beroep. Omdat de kantonrechter terecht tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is overgegaan, wordt het primaire verzoek van [appellant] tot herstel van de arbeidsovereenkomst afgewezen en is er geen plaats voor een (vervangende) billijke vergoeding in plaats van herstel op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW.
Grief 6, waarmee [appellant] zijn verzoek om toekenning van € 144.160,- als billijke vergoeding aan de orde stelt, kan dan ook onbesproken blijven.

5.6

Grief 7richt zich tegen de afwijzing van het verzoek van [appellant] tot vergoeding van zijn kosten voor rechtsbijstand. Het hof verwerpt deze grief, omdat de in artikel 237 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten hiervoor een vergoeding plegen in te sluiten.

5.7

In incidenteel appel heeft Rabobank bepleit dat het hof alsnog de transitievergoeding afwijst omdat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door zijn werkgever tijdens werktijd te beconcurreren, de integriteitsregels te schenden en het, na ontdekking, blijven liegen en verdraaien van de waarheid en geen volledige openheid te geven.

Het hof stelt voorop dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn voor de aanvullende billijke vergoeding van artikel 7:671 b lid 8 aanhef en onder c BW.

In de parlementaire geschiedenis zijn onder andere als voorbeeld genoemd: misdrijven waardoor de werknemer het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt en het herhaaldelijk en zonder gegronde reden niet naleven van controlevoorschriften bij ziekte, ook na toepassing van loonopschorting (Memorie van Toelichting op wetsontwerp 33818,

nr. 3, p. 39-40). Hoewel het hof de gedragingen van [appellant] zodanig verwijtbaar vindt dat ontbinding op de e-grond gerechtvaardigd is, zijn die gedragingen, mede gelet op de voorbeelden in de parlementaire geschiedenis, niet zodanig ernstig verwijtbaar dat [appellant] daardoor geen recht heeft op de transitievergoeding. Het uiteindelijk in hoger beroep overgelegde FEC-rapport geeft daar evenmin aanleiding voor.

De grief in incidenteel appel faalt.

5.8

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient de bestreden beschikking, met verbetering van de gronden, te worden bekrachtigd.

In het principaal hoger beroep

5.9

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van Rabobank zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 718,- voor verschotten (griffierecht) en op
€ 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II in hoger beroep).

In het incidenteel hoger beroep

5.1

Rabobank dient als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep te worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van [appellant] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (de helft van het tarief in het principaal hoger beroep).

6.6. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

bekrachtigt, met verbetering van de gronden, de beschikking van de kantonrechter te Assen van 14 oktober 2015;

in het principaal hoger beroep

veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

in het incidenteel hoger beroep

veroordeelt Rabobank in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [appellant] vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. E.B. Knottnerus en
mr. O.E. Mulder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2016 in aanwezigheid van de griffier.