ECLI:NL:GHARL:2016:2733

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel/familie

zaaknummer gerechtshof 200.163.166

(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, 247541)

arrest van 5 april 2016

in de zaak van

1.[appellant]

2.
[appellante] ,

beiden wonende te [plaatsnaam] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: [appellanten] ,

advocaat: mr. Woolderink-Tjallingïï,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Wijchen,

zetelend te Wijchen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. T.E.P.A. Lam.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
18 september 2013 (eerste tussenvonnis), 19 maart 2014 (tweede tussenvonnis) en 1 oktober 2014 (eindvonnis), die de rechtbank (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 december 2014,

- de memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis (met producties),

- de memorie van antwoord,

- de akte tevens houdende vermindering van eis van de zijde van [appellanten] ,

- de antwoordakte van de gemeente.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het vonnis van 19 maart 2014, die hierna voor de leesbaarheid van dit arrest hierna (opnieuw) worden opgenomen, met enige aanvulling.

3.1

Op 3 februari 2005 heeft de gemeente het voorontwerpbestemmingsplan
[plaatsnaam] ter inzage gelegd. Daarin is de realisatie van een sporthal voorzien op een terrein gelegen aan [adres] in [plaatsnaam] , genaamd [sporthal] . Op het terrein zijn naast de sporthal onder meer hockeyvelden (met clubhuis) gelegen. De sporthal is begin 2011

geopend en wordt gebruikt door vier zaalsportverenigingen. Ook wordt de sporthal gebruikt

voor niet aan sport gerelateerde evenementen.

3.2

[appellanten] zijn in 2005 eigenaars en bewoners geworden van een woning gelegen aan [adres 2] te [plaatsnaam] . De woning van [appellanten] ligt ongeveer 60 meter van de sporthal verwijderd en vanaf de woning heeft men zicht op de noordzijde ervan.

3.3

[appellanten] hebben van meet af aan bezwaren geuit tegen de realisatie van de sporthal onder meer door het sturen van een grote hoeveelheid e-mails en brieven aan de gemeente.

3.4

Op 15 juli 2009 hebben [appellanten] en de gemeente een overeenkomst

gesloten (hierna: de overeenkomst; productie 2 bij inleidende dagvaarding), waaruit hierna het volgende wordt geciteerd:

‘(...)

IN AANMERKING NEMENDE DAT:

A. dat het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente Wijchen op 26 november 2008 een

besluit heeft genomen tot het verlenen van medewerking aan de oprichting van een sporthal met (derde

hockeyveld) en bijbehorende verkeersvoorzieningen, fietspaden, autowegen. Een geluidsscherm e.d. (als

beschreven in de ruimtelijke onderbouwing “Voorontwerp bestemmingsplan [sporthal] aan de

[adres] ”, juni 2009 nr. 007-449,
bijlage 6) op een terrein gelegen tussen [adres 2] en de

[adres] , beter bekend als [sporthal] . aan partijen genoegzaam bekend, hierna te noemen het

“bouwplan”;

B. dat [appellanten] tegen dit bouwplan zienswijzen kenbaar hebben gemaakt omdat zij naar hun mening in hun

woongenot beknot werden en overigens planschade zouden lijden:

C. dat [appellanten] na ampele overweging bereid zijn hun geschil met de Gemeente Wijchen te beëindigen, hun

bezwaren in te trekken en af te zien van verdere juridische stappen die op enigerlei wijze de realisering van

het bouwplan kunnen vertragen c.q. kunnen verhinderen onder bepaalde nader overeen te komen

voorwaarden waaronder ook te verstaan het nu voor alsdan treffen van een regeling voor de accordering

van de bouw van een nieuw clubgebouw (…)

(…)

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

1.
Intrekken/afzien van bezwaren

1.1.

[appellanten] verklaart door ondertekening van deze overeenkomst, dat hij/zij geen bezwaren zullen indienen tegen het bouwplan, in het kader van welke procedure dan ook, zulks onder de voorwaarde dat de

Gemeente het bepaalde in deze overeenkomst steeds integraal en tijdig zal nakomen. [appellanten] doet

mitsdien uitdrukkelijk afstand van alle rechten, die hij/zij op grond van het bestuursrecht, uit welke hoofde

dan ook, jegens dc Gemeente Wijchen heeft om bezwaren in te dienen tegen het bouwplan.

1.2.

Voorts verklaart [appellanten] , dat hij/zij binnen vijf dagen na ondertekening van deze overeenkomst de

zienswijzen (schriftelijk) zullen intrekken, die zij reeds hebben ingediend tegen het bouwplan.

(..)

1.4.

Dc Gemeente Wijchen verbeurt jegens [appellanten] een door rechterlijke tussenkomst voor matiging vatbare boete van een bedrag van € 100.000.00) (…) indien de Gemeente Wijchen het bepaalde in deze

overeenkomst niet nakomt, onverminderd het recht van de omwonende, ieder voor zich, om naast de aanspraak op dc boete volledige schadevergoeding te verlangen.

1.5.

Indien in de toekomst de bestaande kantine van [hockeyclub] geamoveerd wordt en in twee lagen herbouwd zal worden op de locatie zoals op
bijlage 1is aangegeven dan verklaart [appellanten] nu voor alsdan dat hij/zij geen bezwaar tegen verplaatsing zal hebben, ook niet tegen een uitvoering in twee lagen, mits de kantine gericht wordt naar het zuiden. De gemeente heeft middels een deskundig rapport (Peutz 29 mei 2009,
D 2484-7,
bijlage 4) aangetoond dat afdoende maatregelen genomen worden om geluidsoverlast vanuit de kantine of vanuit het terras voor of naast de kantine naar [appellanten] te voorkomen.

(…)

2.
Planschaderegeling/coulanceregeling

2.1.

De gemeente betaalt uit coulance overwegingen een bedrag van € 6770,29 aan [appellanten] voor nieuwe

kozijnen met dubbele beglazing aan de voorzijde van dc woning aan [adres 2] te [plaatsnaam] (..)

(..)

2.3.

Partijen verklaren dat middels ondertekening van deze overeenkomst alle eventuele planschade, voor zover daar sprake van is, als bedoeld in artikel 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening overeenkomstig de thans geldende normen is vergoed (…)

(…)

4.
Regeling betreffende overige te treffen voorzieningen

4.1.

De gemeente heeft het bouwplan aangepast (ten opzichte van het ontwerp) op de volgende onderdelen:

(…)

e. het aangeven van de groenzone tussen fietspad en grasveld / hondenuitlaatplaats langs [adres 2]

als een gebied van structureel hoogopgaand groen middels bomen van voldoende

hoogte zodanig dat het zicht op dc sporthal afdoende doorbroken wordt;

f. het voorkomen van een doorsteek vanaf [adres 2] naar het sportpark door het planten van

hagen en ander noodzakelijke afscheidingen.

een en ander zoals in detail is aangegeven op
bijlage 1;

4.2.

De gemeente zal de navolgende beheersmaatregelen treffen

a. de groenzone als hiervoor onder 4.1. sub f [in de door [appellanten] in eerste aanleg als productie 2

overgelegde versie van de overeenkomst is de f met de hand verbeterd in een e,
hof] wordt genoemd

zal door de gemeente worden gehandhaafd en onderhouden in omvang als op
bijlage 1is vermeld en

op zodanige wijze dat het zicht op dc sporthal afdoende doorbroken wordt;

b. de sporthal zal worden geschilderd in groene tinten (
bijlage 5);

c. indien zich in de toekomst op de [adres 2] problemen voordoen met parkeren, het doorsteken

van groenvoorzieningen of andere overlast welke te maken heeft met de komst van de sporthal en [sporthal]

dan zal de Gemeente Wijchen geëigende maatregelen nemen om de overlast voor [appellanten]

zoveel mogelijk te beperken.

d. Voor zover dat binnen de mogelijkheden van de gemeente ligt zal de gemeente zoveel mogelijk

trachten te voorkomen dat er geluidsoverlast voorkomt van feesten en partijen in de kantine van de

hockeyclub. Indien er een nieuwe kantine gebouwd wordt zal getracht worden deze zodanig op te

zetten dat geluid zoveel mogelijk in zuid-oostelijke richting verspreid wordt.

(…)

6. Algemene bepalingen

(…)

6.2.Deze overeenkomst bevat alle tussen partijen gemaakte afspraken, zodat partijen zich slechts op

andersluidende afspraken jegens elkaar kunnen beroepen, wanneer die andersluidende afspraken

schriftelijk tussen hen zijn vastgelegd.

(…)’.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellanten] hebben in eerste aanleg, na vermindering van eis, kort samengevat primair betaling van de overeengekomen boete van € 100.000,- en subsidiair nakoming van de overeenkomst gevorderd. Volgens [appellanten] was de gemeente de overeenkomst op vier punten niet nagekomen:

- in de eerste plaats is de sporthal niet in de overeengekomen kleur groen uitgevoerd;

de kleur is nader vermeld in bijlage 5 bij de overeenkomst (zie artikel 4.2 sub b);
de overeengekomen kleur groen is volgens [appellanten] een schutkleur, terwijl de uiteindelijk gerealiseerde kleur groen een bijzonder in het oog springende gifgroene kleur is;

daarnaast is ook gebruik gemaakt van een - niet overeengekomen - kleur geel;

- voorts is er volgens [appellanten] geen sprake van structureel hoogopgaand groen

dat het zicht op de sporthal wegneemt als bedoeld in artikel 4.1 sub e van de

overeenkomst;

- in de derde plaats is er, aldus [appellanten] , sprake van verkeersoverlast en een toename van het aantal verkeersbewegingen als bedoeld in artikel 4.2 sub c van de overeenkomst, terwijl de gemeente geen snelheidsbeperkende maatregelen neemt;

- ten slotte is er sprake van schending van, zo begrijpt het hof, - artikel 4.2 sub d van de overeenkomst, nu [appellanten] veel geluidsoverlast ondervindt van de sporthal, terwijl de gemeente hiertegen geen maatregelen neemt.

4.2

De gemeente heeft tegen die vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.

4.3

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen, wat betreft de eerste twee hiervoor onder 4.1 vermelde aspecten omdat de rechtbank, die ter beoordeling daarvan een comparitie ter plaatse gelastte, in haar eindvonnis tot de conclusie kwam dat de dichtheid van het struikgewas nog zal toenemen en ook in de winter voor [appellanten] als een afdoende optische buffer zal dienen;

wat betreft het derde onderscheidenlijk vierde hiervoor onder 4.1 bedoelde punt omdat de rechtbank in het tweede tussenvonnis tot de slotsom kwam dat:

- er niet van kon worden uitgegaan dat de stellingen van [appellanten] betrekking hebben op overlast die te maken heeft met de komst van de sporthal als bedoeld in artikel 4.2 sub c van de overeenkomst en

- de enkele tekst van artikel 4.2 sub c, ook in verhouding tot artikel 4.2 sub d, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten biedt om onder de werking van die bepaling ook de door [appellanten] ondervonden geluidoverlast van de sporthal en de daarbij behorende kantine te scharen,

zodat hier geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de gemeente in de naleving van de overeenkomst.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Tegen dat eindvonnis en het tweede tussenvonnis hebben [appellanten] hoger beroep aangetekend, onder formulering van vier grieven. Voorts hebben [appellanten] (opnieuw) hun eis gewijzigd in die zin dat primair nakoming wordt gevorderd en subsidiair uitbetaling van de contractuele boete ad € 100.000,-.

5.2

De gemeente heeft tegen de grieven en de (gewijzigde) vorderingen van [appellanten] gemotiveerd verweer gevoerd.

5.3

Met hun eerste grief komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat in het midden kan blijven of wat betreft de kleur en hoogopgaand groen de overeenkomst is nageleefd omdat de gemeente een wal met struikgewas aanlegde waardoor de functie van het hoogopgaande groen op betekenisvolle wijze is overgenomen en de sporthal nog nauwelijks is waar te nemen, zodat er door [appellanten] , gegeven deze optische buffer, niet kan worden geklaagd over niet nakoming van de overeenkomst op deze beide punten.

Met hun tweede grief komen [appellanten] op tegen de weergave van hun stadpunt met betrekking tot de kleur van de sporthal. Volgens hun derde grief bestrijden [appellanten] het oordeel van de rechtbank dat de vaststellingsovereenkomst niet zou uitgaan van groen blijvende beplanting. Met grief 4 ten slotte betogen [appellanten] dat de gemeente op grond van de vaststellingsovereenkomst dan wel de nadien gemaakte afspraken wintergroenblijvend hoogopgaand groen middels bomen van voldoende hoogte langs [adres 2] dient te plaatsen, zodat het zicht op de sporthal voldoende wordt doorbroken.

Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.

5.4

[appellanten] hebben in hoger beroep geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank inzake de verkeersproblematiek en geluidsoverlast. Dat betekent dat in hoger beroep uitsluitend de vraag aan de orde is of de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst wat betreft de kleur van de sporthal en de invulling van de groenzone.

5.5

Het hof stelt het volgende voorop.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

5.6

De onderhavige overeenkomst is tussen partijen, naar blijkt uit de considerans van de vaststellingsovereenkomst (hiervoor onder 3.4 aangehaald), gesloten ter beëindiging van het geschil tussen [appellanten] en de gemeente, bestaande in de bezwaren van [appellanten] tegen de oprichting van de sporthal met derde hockeyveld en bijbehorende verkeersvoorzieningen, die [appellanten] naar hun mening beknotten in hun woongenot en voor hen tot planschade zouden leiden. [appellanten] verbonden zich volgens die overeenkomst jegens de gemeente tot intrekking van hun bezwaren en tot onthouding van verdere juridische stappen die, kort gezegd, de realisatie van het bouwplan zouden kunnen vertragen dan wel verhinderen.

De gemeente nam volgens die vaststellingsovereenkomst verplichtingen op zich om, uitgaande van realisatie van bedoeld bouwplan, aan de bezwaren van [appellanten] tegemoet te komen, waaronder, voor zover hier relevant, de navolgende:

4.
Regeling betreffende overige te treffen voorzieningen

4.1.

De gemeente heeft het bouwplan aangepast (ten opzichte van het ontwerp) op de volgende onderdelen:

(…)

e. het aangeven van de groenzone tussen fietspad en grasveld / hondenuitlaatplaats langs [adres 2]

als een gebied van structureel hoogopgaand groen middels bomen van voldoende

hoogte zodanig dat het zicht op dc sporthal afdoende doorbroken wordt;

f. het voorkomen van een doorsteek vanaf [adres 2] naar het sportpark door het planten van

hagen en ander noodzakelijke afscheidingen.

een en ander zoals in detail is aangegeven op
bijlage 1;

4.2.

De gemeente zal de navolgende beheersmaatregelen treffen

a. de groenzone als hiervoor onder 4.1. sub f [in de door [appellanten] in eerste aanleg als productie 2

overgelegde versie van de overeenkomst is de f met de hand verbeterd in een e,
hof] wordt genoemd

zal door de gemeente worden gehandhaafd en onderhouden in omvang als op
bijlage 1is vermeld en

op zodanige wijze dat het zicht op dc sporthal afdoende doorbroken wordt;

b. de sporthal zal worden geschilderd in groene tinten (
bijlage 5);

Tegen de achtergrond van de hiervoor onder 5.5 omschreven maatstaf oordeelt het hof over de inhoud onderscheidenlijk naleving van die bepalingen als volgt.

5.7

Tussen partijen bestaat overeenstemming over de strekking van de onderhavige bepalingen van de overeenkomst. Deze zijn erop gericht visuele hinder van de sporthal voor [appellanten] te voorkomen door het zicht daarop te beperken.

Tegen die achtergrond oordeelt het hof ten aanzien van de kleur van de sporthal als volgt.

Volgens artikel 4.2 sub b van de vaststellingsovereenkomst zal de sporthal worden geschilderd ‘in groene tinten’. In direct verband daarmee wordt verwezen naar bijlage 5 bij de vaststellingsovereenkomst, welke bijlage derhalve in beginsel geacht mag worden indicatief te zijn voor de te gebruiken kleur. [appellanten] hebben gewezen op de brief die zij de gemeente voorafgaand aan de vaststellingsovereenkomst op 9 juli 2008 hebben toegezonden (productie 2 bij memorie van grieven), waarin zij de gemeente naar aanleiding van een gesprek ‘over [sporthal] /sporthal’ hun wensen kenbaar maakten, waaronder een natuurgroene dan wel legergroene kleur voor het uiterlijk van de sporthal. De gemeente heeft de ontvangst van die brief niet ontkend, zodat zij van de wensen van [appellanten] te dien aanzien op de hoogte was dan wel kon zijn, ook als hun desbetreffende wens in het kader van de onderhandelingen over de overeenkomst niet meer specifiek aan de orde gekomen zou zijn, zoals de gemeente stelt. Dat [appellanten] haar frequent schreven, maakt dat niet anders. Bovendien spoort de onderhavige wens van [appellanten] met de strekking van de overeenkomst, erop gericht het zicht op de sporthal te beperken (zie hiervoor de aanvang van deze overweging). [appellanten] hebben ter adstructie van de overeengekomen kleur nog gewezen op productie 3B bij memorie van grieven, betreffende een tekening van de sporthal die ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst ter inzage lag bij de afdeling Bouwen en Leefomgeving van de gemeente, en op de tekening gehecht aan de door de gemeente met hun buren gesloten vaststellingsovereenkomst, waarop de beoogde (met bijlage 5 en de bij memorie van grieven als productie 3B overgelegde tekening corresponderende) kleur groen eveneens is vastgelegd (productie 14 bij memorie van grieven).

Een en ander brengt het hof in elk geval tot de gevolgtrekking dat de gekozen kleur, om aan de overeenkomst te voldoen, overeenkomstig de stellingname van [appellanten] moet corresponderen met bijlage 5 bij de vaststellingsovereenkomst en het karakter van een schutkleur moet hebben.

5.8

Uit de processtukken maakt het hof voorshands op dat de door de gemeente gebruikte kleur niet aan bedoelde kwalificatie voldoet.

Het hof neemt daarbij met name in aanmerking het door [appellanten] bij inleidende dagvaarding als productie 3 overgelegde rapport van de Gemeentelijke ombudsman van 13 juli 2011.

Daarin is onder 77 en 78, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:

‘77. (…) De exacte kleur van de sporthal is daarin [in de vaststellingsovereenkomst,
hof] niet vermeld. Het is terecht opgemerkt door verzoekster [ [appellanten] ,
hof], dat de gifgroene kleur van de sporthal (…) geen schutkleur is, maar dat deze kleur de sporthal accentueert. De gemeente erkent deze klacht, maar vindt het te duur (€ 144.000,-) om nu platen te vervangen en zal deze vervangen op het moment, dat het noodzakelijk is. (…).

78. Ombudsman concludeert, dat niet alleen de sporthal zelf (massief groot gebouw), maar vooral ook deze gifgroene kleur er de oorzaak van is, dat de bewoners – en dus ook verzoekster – klagen over visuele hinder en daarvoor oplossingen vragen, nu deze kleur niet gewijzigd kan worden. De groenzone met groenblijvende struiken en bomen zal het zicht grotendeels moeten onttrekken, zoals ook in de overeenkomst is afgesproken.’

Daaruit en uit productie 13 bij inleidende dagvaarding valt af te leiden dat de gemeente – in weerwil van haar verplichtingen volgens de vaststellingsovereenkomst – niet gekozen heeft voor een schutkleur, maar voor een kleur die de sporthal juist accentueert en daarop gewezen niet bereid is gebleken alsnog ten spoedigste aan haar desbetreffende verplichting te voldoen.

5.9

Wat betreft de groenzone geldt het volgende.

In de door [appellanten] in eerste aanleg als productie 2 overgelegde versie van de vaststellingsovereenkomst is in artikel 4.2 sub a de verwijzing naar artikel 4.1 sub f, gewijzigd in artikel 4.1 sub e. Die wijziging geeft aan artikel 4.2 sub a redelijke zin. Anders dan in artikel 4.1 sub e is in artikel 4.1 sub f van een groenzone immers geen sprake, zodat de verwijzing naar ‘de groenzone als hiervoor onder 4.1 sub f wordt genoemd’, voor het handhaven en onderhouden ervan, zinledig is.

De gemeente heeft daar geen feiten of omstandigheden tegenovergesteld die dit anders maken. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat inderdaad bedoeld is in artikel 4.2 sub a naar artikel 4.1 sub e te verwijzen.

5.1

Volgens artikel 4.1 aanhef en sub e heeft de gemeente het bouwplan (ten opzichte van het ontwerp) (mede) aangepast op het aangeven van de groenzone tussen fietspad en grasveld / hondenuitlaatplaats langs [adres 2] als een gebied van structureel hoogopgaand groen middels bomen van voldoende hoogte zodanig dat het zicht op dc sporthal afdoende doorbroken wordt.

Volgens artikel 4.2 aanhef en sub a, zoals hiervoor onder 5.9 uitgelegd, zal de gemeente de groenzone als hiervoor onder 4.1. sub e wordt genoemd, bij wijze van beheersmaatregel handhaven en onderhouden in omvang als op
bijlage 1[bij de vaststellingsovereenkomst,
hof] is vermeld en op zodanige wijze dat het zicht op dc sporthal afdoende doorbroken

wordt.

Volgens deze afspraak, in onderlinge samenhang bezien, is de gemeente dus gehouden te voorzien in een groenzone tussen fietspad en grasveld / hondenuitlaatplaats langs [adres 2] als een gebied van structureel hoogopgaand groen middels bomen van voldoende hoogte, welke groenzone is te handhaven en onderhouden in omvang als op
bijlage 1[bij de vaststellingsovereenkomst,
hof] is vermeld, een en ander op zodanige wijze dat het zicht op de sporthal afdoende doorbroken wordt.

5.11

Partijen verschillen in het bijzonder van mening over het begrip ‘structureel’ in artikel 4.1 sub e, over de geografische reikwijdte van de onderhavige verplichting inclusief bijlage 1 en over de betekenis van de grondwal in relatie daartoe.
Het hof oordeelt als volgt.

Wat betreft het begrip ‘structureel’ in bedoelde bepaling, voorafgaand aan ‘hoogopgaand groen’, is de strekking van de vaststellingsovereenkomst, waarvan deze bepaling deel uitmaakt, van betekenis. Deze is er, zoals hiervoor werd overwogen, op gericht visuele hinder van de sporthal voor [appellanten] te voorkomen door het zicht daarop te beperken.

Daarvan uitgaande mochten [appellanten] uit dat ‘voorvoegsel’, zonder nadere toelichting, waaromtrent de gemeente niets heeft gesteld en waarvan het hof ook anderszins niet is gebleken, opmaken dat bedoeld ‘groen’ niet alleen structureel ‘hoogopgaand’ maar ook structureel ‘groen’, derhalve (zonder bladverlies =) wintergroen zou zijn. Naar de gemeentelijke ombudsman in zijn eerder genoemd rapport (onder 80 en haar oordeel op blad 14 sub 5, derde gedachtestreepje) ook overweegt, werd ook in brieven en andere correspondentie die suggestie gewekt.

5.12

De gemeente betoogt dat de geografische reikwijdte van de onderhavige verplichting zich tot (beperking van) het zicht op de sporthal vanuit de woning en tuin van [appellanten] beperkt. De gemeente verzuimt evenwel toe te lichten waarop zij die beperking van (de strekking van) de onderhavige verplichting uit de vaststellingsovereenkomst baseert. Uit de bepalingen zelf is deze niet af te leiden. Het hof verwijst in dit verband kortheidshalve naar de weergave van de onderhavige afspraak tussen partijen als hiervoor onder 5.10 aan het einde omschreven. Het hof zal er derhalve voorshands vanuit gaan dat de gemeente volgens de met [appellanten] gemaakte afspraken inderdaad gehouden is tot aanleg, handhaving en onderhoud van een groenzone tussen fietspad en grasveld / hondenuitlaatplaats langs [adres 2] als daar geformuleerd.

5.13

Wat betreft de grondwal ten slotte, deze is, naar het hof begrijpt, in overleg tussen partijen aangelegd. Gesteld noch gebleken is evenwel dat daarmee volgens nader overleg tussen partijen afspraken uit de vaststellingsovereenkomst kwamen te vervallen, althans dat deze grondwal ter (volledige) invulling van (één of meer van) die afspraken heeft te gelden.

Voor het geval dat uit de stellingen van de gemeente al een beroep daarop zou zijn af te leiden, overweegt het hof dat het vragen van nakoming door [appellanten] slechts onder uitzonderlijke, hier niet gestelde omstandigheden als misbruik van recht zou zijn aan te merken, terwijl aan de gemeente ook niet snel een beroep toekomt op het in artikel
6:248 lid 2 BW bepaalde, te minder nu [appellanten] voor het verkrijgen van hun recht op nakoming van de onderhavige verplichtingen door de gemeente ten gunste van de gemeente belangrijke rechten hunnerzijds hebben prijsgegeven.

5.14

Ook ten aanzien van de verplichting betreffende de groenzone maakt het hof uit de processtukken voorshands op dat daaraan door de gemeente niet is voldaan.

Het hof neemt daarbij met name in aanmerking de anders gerichte uitleg die de gemeente aan de desbetreffende bepalingen geeft en het rapport van de gemeentelijke ombudsman als hiervoor onder 5.11 vermeld.

5.15

[appellanten] hebben de gemeente bij aangetekende brief van 26 juli 2012 met
inachtneming van een termijn van twee weken, derhalve tegen 9 augustus 2012, in gebreke gesteld. Daarna hebben [appellanten] behalve afwijzende reacties van de gemeente nog wel reacties ter bevestiging van de wintergroene beplanting ontvangen (vgl. de producties 10 en 11 bij memorie van grieven), maar heeft de gemeente niet (ten volle) aan haar desbetreffende verplichtingen voldaan.

5.16

Alvorens verder te beslissen heeft het hof behoefte aan inlichtingen van partijen, zodat het hof een comparitie van partijen zal gelasten, die tevens zal worden benut voor het beproeven van een schikking. In een opneming ter plaatse ziet het hof in zoverre een bezwaar dat het moment daarvoor zich lastig laat bepalen, terwijl deze, naar het hof uit de processtukken begrijpt, tot in de winter zou moeten worden uitgesteld. Het hof verzoekt partijen daarom, zo niet gezamenlijk dan desnoods ieder afzonderlijk, in duidelijk en voldoende representatief beeldmateriaal ten aanzien van de kleur van de sporthal en de groenzone te voorzien, welk materiaal het hof (en de wederpartij) uiterlijk veertien dagen voor de mondelinge behandeling dient te bereiken.

6.De slotsom

6.1

Het hof zal een comparitie van partijen gelasten als hiervoor onder 5.16 omschreven, uiterlijk veertien dagen voorafgaand waaraan partijen, bij voorkeur gezamenlijk maar desnoods ieder afzonderlijk, het hof (en de wederpartij) van duidelijk en voldoende representatief beeldmateriaal ten aanzien van de kleur van de sporthal en de groenzone dienen te voorzien.

6.2

Het hof zal verder iedere beslissing aanhouden.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen ( [appellanten] in persoon / de gemeente vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.F. Wiggers-Rust, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.16 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2016 zullen opgeven op de
roldatum 19 april 2016, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat partijen de stukken als hiervoor onder 5.16 bedoeld in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of (andere) producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, A.A. van Rossum en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 april 2016.