ECLI:NL:GHARL:2016:2600

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-002300-15

Uitspraak d.d.: 1 april 2016

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 10 april 2015 met parketnummer 05-901264-12 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [1976] ,

wonende te [woonplaats] , [adres] .

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 18 maart 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,

mr. S. Kroesbergen, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof is van oordeel dat de eerste rechter op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist. Daarom dient het vonnis waarvan beroep met overneming van die gronden te worden bevestigd, behalve voor zover het betreft de aan de verdachte opgelegde straf en de motivering daarvan.

Gezien het vorenstaande zal het vonnis waarvan beroep - met inachtneming van het hierna volgende ten aanzien van het in hoger beroep gevoerde verweer - op die onderdelen worden vernietigd en zal in zoverre opnieuw worden recht gedaan.

Ten aanzien van het verweer in hoger beroep.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak van het tenlastegelegde bepleit.

Daartoe is door de verdediging aangevoerd - samengevat weergegeven - :

1. Er is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs.

De rechtbank is er ten onrechte vanuit gegaan dat bij het onderzoek door de systeembeheerder van het bedrijf [bedrijf 1] werd ingelogd op een werkcomputer die zich bij verdachte thuis bevond. Het was echter een privé-computer van verdachte waar deze systeembeheerder met de inloggegevens van verdachte op heeft ingelogd.

De politie heeft voorts nagelaten om naar aanleiding van de bevindingen van die systeembeheerder nader technisch onderzoek te verrichten met betrekking tot de vraag op welke wijze hij erin slaagde om toegang te verkrijgen tot de server van verdachte. Hierdoor staat niet vast dat het verdachte was, die het kinder-pornografisch materiaal op zijn computer heeft gedownload en opgeslagen. Het was immers voor derden kennelijk mogelijk om toegang tot de computer van verdachte te verkrijgen.

2. In de tweede plaats is als verweer aangevoerd dat verdachte niet op de hoogte was van de aanwezigheid van het kinderpornografisch materiaal op zijn server, harde schijf en usb-stick(s) en dat bij verdachte dus niet het opzet aanwezig was op het in het bezit hebben van dit materiaal. Mogelijk heeft een computer-hacker het materiaal op de computer van verdachte geplaatst. Zo’n situatie is technisch gezien niet onmogelijk en komt met regelmaat voor. De hacker heeft daarbij mogelijk gebruik gemaakt van het programma ‘Teamviewer’ om verdachte’s server onopgemerkt te kunnen gebruiken.

Ter onderbouwing van het verweer is onder meer aangevoerd dat aan de privé-server van verdachte geen beeldscherm zat gekoppeld.

Voorts is door de verdediging in hoger beroep een rapport ingebracht van [naam computerdeskundige] , computerdeskundige van ‘ [bedrijf 2] ’ gedateerd 16 maart 2016.

In het rapport staat dat hackers voor de opslag en verspreiding van illegaal materiaal regelmatig op zoek gaan naar slecht beveiligde servers/computers en ook met regelmaat daadwerkelijk daartoe toegang weten te krijgen, zonder dat de eigenaar van een dergelijk handelen op de hoogte is.

Nu de recherche door middel van technisch onderzoek erin is geslaagd om de codes te achterhalen die toegang konden verschaffen tot de ‘hidden containers’ op de computer van verdachte - waarbinnen kinderpornografisch materiaal is aangetroffen - moet ook dat voor (onbekend gebleven) derden mogelijk worden geacht.

Het hof overweegt als volgt.

Ad 1

Het hof begrijpt het verweer aldus, dat de raadsman stelt dat sprake is van vormverzuimen tijdens het vooronderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor de verdachte in zijn belangen is geschaad en waarop als sanctie bewijsuitsluiting zou moeten volgen.

Onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften.

De toepassing van artikel 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek, waaronder blijkens de wetsgeschiedenis met name zijn begrepen normschendingen bij de opsporing. Artikel 359a Sv is niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek.^[1]

Het hof gaat er met de verdediging van uit dat de systeembeheerder [naam systeembeheerder] van [bedrijf 1] het onderzoek verrichtte door in te loggen op de privé-computer/server van verdachte. Echter, daarmee staat nog geenszins vast dat sprake is geweest van een niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften. Op geen enkele wijze is gebleken dat opsporingsambtenaren of anderen verbonden aan het openbaar ministerie op de hoogte waren van het handelen van de systeembeheerder dan wel dat ambtenaren of functionarissen van het openbaar ministerie hem hebben aangespoord tot een dergelijk onderzoek.

De stelling dat de politie ten onrechte heeft nagelaten om nader technisch onderzoek te verrichten naar de vraag op welke wijze voornoemde [systeembeheerder] erin was geslaagd om toegang te verkrijgen tot de server van verdachte leidt evenmin tot de constatering dat sprake is geweest van een vormverzuim, nu niet is gebleken dat door het uitblijven daarvan sprake is van het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften.

Ad 2

Met de rechtbank en de advocaat-generaal acht het hof het verweer dat een hacker het materiaal op de computer van verdachte moet hebben geplaatst, op geen enkele wijze aannemelijk geworden.

Voor de motivering verwijst het hof allereerst naar de overwegingen van de rechtbank dienaangaande op pagina 5 van het vonnis vanaf het kopje ‘Alternatief scenario’ tot en met de overwegingen op pagina 8 van het vonnis boven het kopje ‘De periode’. Het hof volgt die overwegingen en deze moeten als hier herhaald en ingelast worden beschouwd.

Daarbij neemt het hof in het bijzonder nog in aanmerking dat - zoals verwoord in het vonnis op pagina 6 - uit het proces-verbaal Digitaal onderzoek kinderpornografie van de politie, eenheid Oost-Nederland van 28 mei 2013 (pag 220 e.v.), onder meer blijkt dat het programma Teamviewer elke geslaagde verbinding met de server van een gehackte computer en elke poging daartoe vastlegt en dat het Teamviewer ID van de computer waarmee verbinding wordt gemaakt wordt geregistreerd, terwijl tijdens het technisch onderzoek door de politie geen spoor van dit soort verbindingen is aangetroffen, anders dan sporen afkomstig van bij verdachte in beslag genomen computermateriaal.

Het voorgaande met betrekking tot de werking van het programma Teamviewer wordt niet, dan wel in onvoldoende mate, weerlegd door het de verdediging overgelegde rapport van [naam computerdeskundige] , computerdeskundige, van 16 maart 2016. In voornoemd rapport worden weliswaar diverse mogelijkheden beschreven van de wijzen waarop door onbekend gebleven derden ongemerkt kan zijn ingelogd op de privé-server van verdachte, echter dat één van die mogelijkheden zich hier ook daadwerkelijk heeft voorgedaan is op basis van het technisch onderzoek van de politie op geen enkele wijze gebleken.

De verweren worden verworpen.

Oplegging van straf en/of maatregel

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden.

Verdachte heeft gedurende een periode van meer dan anderhalf jaar zeer grote hoeveelheden kinderpornografische afbeeldingen en films gedownload, voorhanden gehad en zich daartoe toegang verschaft.

Onder het beeldmateriaal dat op de privé-computer en overige hardware van verdachte werd aangetroffen, bevonden zich afbeeldingen van zeer jonge slachtoffertjes die op afschuwelijke wijze worden misbruikt.

Door het via internet downloaden, in bezit hebben en bekijken van kinderporno heeft verdachte er actief aan bijgedragen dat uiterst verwerpelijke praktijken, die plaatsvinden met ook kinderen van zeer jonge leeftijd, in stand worden gehouden en worden bevorderd.

Het is een feit van algemene bekendheid dat de jeugdige slachtoffers door hun betrokkenheid bij de totstandkoming van de op de afbeeldingen voorkomende seksuele gedragingen ernstige psychische schade kunnen oplopen die dikwijls nog jaren later diepe sporen nalaat.

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte en zijn persoonlijke omstandigheden zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte is in eerste aanleg ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met oplegging van een aantal algemene en bijzondere voorwaarden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot dezelfde straf als opgelegd door de rechter in eerste aanleg, met overneming van de algemene en bijzondere voorwaarden en onder toevoeging van de bijzondere voorwaarde dat verdachte zich op aanwijzing van de reclassering verplicht zal laten behandelen voor zijn persoonlijkheidsproblematiek bij een op dat gebied deskundige instelling.

Het hof heeft bij de strafoplegging ook acht geslagen op de oriëntatiepunten van de LOVS. Deze geven als richtsnoer bij de strafoplegging in gevallen als onderhavige – waarbij van het bezit van kinderporno een gewoonte is gemaakt – een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 jaar.

Voorts houdt het hof bij de strafoplegging in het bijzonder rekening met de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals deze blijken uit de inhoud van een de verdachte betreffend reclasseringsadvies van Reclassering Nederland van 27 maart 2015 en naar aanleiding van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep.

Uit het reclasseringsadvies blijkt het volgende. Na de schorsing van zijn gevangenhouding heeft verdachte onder toezicht van de reclassering gestaan. Aan de schorsing waren geen bijzondere voorwaarden verbonden in de richting van een behandeling. Verdachte ontkende zich schuldig te hebben gemaakt aan het tenlastegelegde. Vanwege de ontkenning kon geen hulpvraag worden geformuleerd en kon een eventueel zelfinzicht in relatie tot de verdenkingen niet wordt geduid.

Verdachte zich gedurende het toezicht aan de afspraken met de reclassering gehouden.

De gesprekken met verdachte werden steeds oppervlakkiger omdat de verdenking niet bespreekbaar bleek. Door de ontkenning van verdachte kon ook geen inschatting worden gemaakt van het recidiverisico. De reclassering heeft zich onthouden van een advies over de sanctie.

Uit het Afloopbericht toezicht van 16 april 2015 blijkt dat het toezicht is afgesloten omdat de eindtermijn van het toezicht was verstreken.

Tijdens de terechtzitting in hoger beroep - alwaar verdachte in persoon is verschenen – is gebleken dat verdachte blijft volharden in zijn ontkennende houding.

Het hof komt tot een bewezenverklaring van het feit en is gelet de aard en ernst van het feit, de grote hoeveelheid van het kinderpornografisch materiaal dat onder verdachte is aangetroffen, en de langdurige periode waarin door verdachte het tenlastegelegde is begaan, van oordeel dat als sanctie slechts oplegging van een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf van substantiële duur in aanmerking komt.

Het hof komt eveneens gelet op het voorgaande tot oplegging van een zwaardere straf dan de straf die door de rechter in eerste aanleg is opgelegd en door de advocaat-generaal in hoger beroep is gevorderd.

Een deel van de op te leggen gevangenisstraf zal het hof voorwaardelijk opleggen, met oplegging van de bijzondere voorwaarden als hierna vermeld.

In het kader van die bijzondere voorwaarden zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen om deel te nemen aan een ambulante behandeling, gelet op de aard en ernst van zijn persoonlijkheidsproblematiek. Het hof zal daarbij in het kader van het toezicht de reclassering opdragen om te bepalen bij welke instelling die behandeling plaats zal moeten vinden.

Bij de strafoplegging houdt het hof rekening met de justitiële documentatie van verdachte waaruit blijkt dat verdachte niet eerder is veroordeeld ter zake van strafbare feiten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c en 240b van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van strafoplegging en doet in zoverre opnieuw recht.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 2 (twee) jaren of ten behoeve van het vaststellen van zijn/haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Stelt als
bijzondere voorwaardedat de veroordeelde verplicht is zich gedurende de volledige proeftijd op door de reclassering te bepalen dagen en tijden te melden bij Reclassering Nederland, locatie [locatie] ( [adres] te [plaats] , telefoonnummer [telefoonnummer] ), zolang als de reclassering dit noodzakelijk acht.

Stelt als
bijzondere voorwaardedat veroordeelde zich gedurende de proeftijd houdt aan de aanwijzingen te geven door of namens de Reclassering Nederland, ook als deze aanwijzingen inhouden dat de veroordeelde zich onder behandeling zal stellen van een daartoe deskundige behandelinstelling.

Geeft opdrachtaan de Reclassering Nederland tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarde(n) en de veroordeelde bij de naleving van de opgelegde voorwaarden hulp en steun te verlenen.

Heft op het - geschorste - bevel voorlopige hechtenis.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.

Aldus gewezen door

mr. H.H.M. van Dijk, voorzitter,

mr. A.H. Garos en mr. M.S. Koppert, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.M. van Westerlaak, griffier,

en op 1 april 2016 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 1 april 2016.

Tegenwoordig:

mr. A.H. Garos, voorzitter,

mr. W.V. Gerretschen, advocaat-generaal,

B.J. Berendsen, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.