ECLI:NL:GHARL:2016:2086

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.152.508

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 336022)

arrest van 15 maart 2016

in de zaak van

[appellante],

wonende te [plaatsnaam] ,

appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. J.G. Kabalt,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Monumentenmaatschappij Utrecht B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: MU,

advocaat: mr. E.L. van de Water.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 december 2014 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties;

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

2.2

MU is eigenaresse van het registergoed genaamd “Vrede en Rust” met toebehoren, staande en gelegen aan de [straatnaam] in [plaatsnaam] , verder ook te noemen de onroerende zaak.

2.3

[appellante] was enig aandeelhouder van de in oprichting zijnde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Massada B.V. i.o. Massada B.V. i.o. was aangewezen als enig aandeelhouder van de in oprichting zijnde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Moneyfique Majestic Stones B.V. i.o.

2.4

MU als verkoper en [appellante] , in hoedanigheid van enig aandeelhouder van — en voor en ten behoeve van — Majestic Stones B.V. i.o. als koper, hebben een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de onroerende zaak, verder ook te noemen de koopovereenkomst. De koopovereenkomst is vastgelegd in een koopcontract van 17 april 2012 dat door beide partijen en [de notaris] , notaris, verder ook te noemen [de notaris] , (mede)ondertekend is. In het koopcontract zijn de volgende, voor de beoordeling van deze zaak relevante, bepalingen opgenomen:

Artikel 7:

“De leveringsakte zal worden verleden uiterlijk op 1 juni 2012 of zoveel eerder als partijen

in onderling overleg overeenkomen ten overstaan van de notaris.”

Artikel 8:

“Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zal koper te zijner keuze:

- een waarborgsom ten belope van tien procent (10 %) van voormelde totale verkoopprijs

voldoen op de kwaliteitsrekening;

- een schriftelijke bankgarantie doen stellen ten belope van tien procent (10 %) van

voormelde totale koopprijs;

zulks uiterlijk vijf (5) weken na ondertekening van dit koopcontract

en voorts op de wijze als nader is aangegeven in de algemene bepalingen.”

Artikel 9:

“Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden dat:

a. koper niet uiterlijk vier (4) weken na de ondertekening van dit koopcontract een toezegging heeft verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor één of meer geldleningen onder hypothecair verband van het verkochte tot een hoofdsom van twee miljoen zeshonderdduizend euro (€ 2.600.000,00) onder de bij de grote erkende geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen en koper tevens uiterlijk op de eerste werkdag na laatstgenoemde datum schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris heeft verklaard, dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van voormelde toezegging(en), deze overeenkomst wil ontbinden (...)

Indien een ontbindende voorwaarde wordt vervuld, werkt deze tussen partijen terug naar het tijdstip van het aangaan van de koop.

Partijen verlenen hun volle medewerking tot het tijdig verkrijgen van bedoelde toezegging(en).”

2.5

Op de koopovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. In artikel VI,

lid 2 is opgenomen:

“Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen, na de dag waarop het deurwaardersexploit is uitgebracht, tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen — daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie — is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keuze tussen:

a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs of

b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de kooprijs.”

2.6

Op 14 mei 2012 stuurt [de makelaar] , makelaar, het navolgende

bericht aan [de notaris] :

“Hierbij berichten wij u namens onze cliënte, [appellante] , dat zij de koopovereenkomst voor [straatnaam] te [plaatsnaam] zal ontbinden.

Een schriftelijke bevestiging van deze ontbinding ontvangt u op korte termijn van [appellante] .”

2.7

Op 14 mei 2012 stuurt [appellante] een e-mailbericht met navolgende inhoud aan

[de notaris] :

“Hierbij in de bijlage alvast de afwijzing per mail. Morgen wordt hij, zodra deze ontvangen

is, per post verstuurd.”

Aan dit e-mailbericht is een niet-getekend document met de navolgende inhoud gehecht:

“ 14 mei 2012

Onderwerp

financieringsaanvraag Moneyfique B.V.

Geachte [appellante] ,

Naar aanleiding van uw financieringsaanvraag voor de financiering van het pand in [plaatsnaam] , berichten wij u het volgende.

Aan de hand van de door u aangetekende (financiële) informatie hebben wij uw aanvraag beoordeeld, Op basis van de bij ING Bank N.V. gehanteerde normen voor kredietverlening is kredietverlening op dit moment niet mogelijk.

Het spijt ons niet anders te kunnen berichten.

Hoogachtend,

ING Bank N.V

Rayonkantoor Amstelveen

[de accountmanager]

Accountmanager Business Banking Rayondirecteur Business Banking”

2.8

Bij brief van 14 mei 2012 bericht [de medewerker] , werkzaam bij ABN AMRO

Bank, [appellante] als volgt:

“Onlangs heeft u ons informatie toegestuurd aangaande de aankoop van een pand aan de

[straatnaam] in [plaatsnaam] .

Op basis van deze gegevens kunnen wij geen voldoende beoordeling maken of kredietverlening mogelijk is.

Gezien het pand ook deels commercieel verhuurd zal worden, zien wij dat als een verhoogd risico en dient er substantieel ingebracht te worden door kredietnemer of door een derde.

Indien dat niet mogelijk is, kunnen wij de gevraagde financiering niet verstrekken.

Graag zou ik met u in gesprek gaan om kennis te maken. Tevens kan ik u uitgebreid informeren over de voorwaarden die wij als bank stellen om onroerend goed te financieren.

Dit om u bij een nieuwe aanvraag eventueel van dienst te kunnen zijn.”

2.9

Bij e-mailberichten van 21 en 22 mei 2012 laat [de notaris] aan [appellante] weten de schriftelijke, ondertekende afwijzingsbrief van ING niet ontvangen te hebben en dat het beroep op de ontbindende voorwaarde niet op de juiste wijze gedaan is.

2.1

Bij e-mailbericht van 22 mei 2012 laat MU aan [appellante] weten er vanuit te gaan dat de koopovereenkomst niet ontbonden is en dat zij te weinig informatie ontvangen heeft over de afwijzing van de financiering. Verder heeft MU gepersisteerd bij het storten van een waarborgsom.

2.11

Bij deurwaardersexploot van 7 juni 2012 heeft MU [appellante] , Moneyfique en Massada in gebreke gesteld en gesommeerd binnen acht dagen te verschijnen bij de notaris om de koopprijs te betalen en mee te werken aan het verlijden van de leveringsakte.

2.12

Partijen hebben tussen 7 juni 2012 en 3 september 2012 overleg gevoerd en gezocht naar een minnelijke regeling. MU heeft [appellante] in de gelegenheid gesteld alsnog financiering voor de onroerende zaak te verkrijgen.

2.13

[appellante] heeft op of omstreeks 14 augustus 2012 een discussion paper, opgesteld door ABN AMRO, naar MU gestuurd. Deze discussion paper kent onder meer de volgende inhoud:

“Deze Discussion Paper is bedoeld als indicatie van de voorwaarden en condities en wordt na bespreking met u en na goedkeuring door onze kredietfiatteurs uitgewerkt in een definitieve kredietovereenkomst. Aan deze Discussion Paper kunnen geen rechten worden ontleend.

2.14

Bij brief van haar toenmalige gemachtigde, ook betekend bij deurwaardersexploot

van 4 september 2012, heeft MU [appellante] een termijn van 8 dagen gegeven: “
om alle verplichtingen voortvloeiende uit het door u getekende koopcontract na te komen, bij gebreke waarvan u in ieder geval (ten tweede male) in verzuim bent en daarna zal ik namens cliënte hetzij uitvoering van de overeenkomst verlangen, hetzij u laten weten dat cliënte de overeenkomst voor ontbonden verklaart in welk geval een direct opeisbare boete van 10% van de koopprijs zal worden gevorderd.”

2.15

Op 26 oktober 2012 heeft de rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, handelskamer vonnis gewezen in een kortgedingprocedure tussen partijen. In r.o. 4.10 van dit kortgedingvonnis wordt overwogen: “
Wat betreft de omstandigheid dat de afwijzingsbrief [van ING] niet is ondertekend heeft [appellante] ter zitting gesteld dat zij het getekende exemplaar alsnog kan overleggen.”

2.16

Massada B.V. (hierna: Massada) en Moneyfique Majestic Stones B.V. (hierna: MMS) zijn opgericht bij notariële aktes van 24 juni 2014. Bij besluit van 8 juli 2014 heeft het bestuur van MMS – Massada, vertegenwoordigd door [appellante] – verklaard dat zij alle rechtshandelingen welke namens haar in haar oprichtingsfase zijn verricht bekrachtigt,
“waaronder met name begrepen, doch niet beperkt tot:

het sluiten van de koopovereenkomst inzake het registergoed “Vrede en Rust”, gelegen aan de [straatnaam] [plaatsnaam] d.d. 17 april 2012 met Monumentenmaatschappij Utrecht B.V. (…); en

het beroep d.d. 14 mei 2012 op de ontbindende voorwaarde, zoals opgenomen in voornoemde koopovereenkomst en alle aanvullingen, c.q. uitwerkingen van dit beroep.”

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

MU heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(i) de buitengerechtelijke ontbinding door MU van de koopovereenkomst zal bekrachtigen, althans deze koopovereenkomst zal ontbinden;

(ii) [appellante] zal veroordelen tot betaling aan MU van (een voorschot op de door MU geleden en te lijden schade gelijk aan) tien procent van de koopprijs van de onroerende zaak, zijnde een bedrag van € 260.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot aan de dag van voldoening; en

(iii) [appellante] zal veroordelen in de proces- en nakosten.

3.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 9 april 2014 de koopovereenkomst ontbonden en [appellante] veroordeeld tot betaling aan MU van een bedrag van € 260.000 aan boete, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 april 2014, de proceskosten en de nakosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.3

De rechtbank heeft aan haar oordeel, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellante] , op wie een inspanningsverplichting rustte tot het verkrijgen van de benodigde financiering voor de aankoop van de onroerende zaak, niet heeft voldaan aan haar verplichting om de afwijzing(en) van de gevraagde financiering bij ING en ABN AMRO gedocumenteerd te onderbouwen. Op grond van haar oordeel dat [appellante] is tekortgeschoten in haar verplichting tot medewerking aan de levering van de onroerende zaak, heeft de rechtbank de gevorderde ontbinding toewijsbaar geacht. De op grond van het boetebeding in de koopovereenkomst gevorderde schadevergoeding heeft de rechtbank eveneens toewijsbaar geacht, gelet op het feit dat [appellante] zich niet op matiging van de bedongen boete had beroepen en de rechtbank het inroepen van het boetebeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar achtte.

4. De beoordeling van de grieven in principaal hoger beroep en in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

4.1

[appellante] is met vier grieven in principaal hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 april 2014.

4.2

Met haar eerste grief betoogt [appellante] dat door de bekrachtiging d.d. 8 juli 2014 alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst zijn overgegaan naar MMS en dat er een einde is gekomen aan haar persoonlijke gebondenheid.

4.3

Naar het oordeel van het hof kan deze grief [appellante] niet baten, reeds omdat MU in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd dat, indien deze grief mocht slagen, [appellante] (hoofdelijk) aansprakelijk is als bestuurder van MMS voor het aan MU uit hoofde van de tekortkoming in de koopovereenkomst verschuldigde bedrag.

In dit verband is het navolgende van belang. MU heeft MMS op 3 maart 2015 en 27 maart 2015 gesommeerd – onder voorbehoud van haar rechten jegens [appellante] en zonder enige erkenning te doen ter zake van een mogelijke bekrachtiging en de rechtsgevolgen die hieruit voortvloeien – tot betaling van hetgeen waartoe [appellante] op grond van het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, is veroordeeld.

Bij brief van 27 maart 2015 heeft MMS meegedeeld dat zij geen gevolg zal geven aan de verzonden sommaties, in afwachting van de uitspraak van het hof.

Bij arrest van 9 december 2014 had het hof echter de vordering van [appellante] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 april 2014 afgewezen. MMS was daarom, gelet op de stellingen van [appellante] dat door de bekrachtiging alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de ontbonden koopovereenkomst op MMS waren overgegaan, gehouden tot onmiddellijke betaling aan MU.

Nu deze betaling achterwege is gebleven had het, gelet op de daaraan door MU verbonden, gerechtvaardigde, gevolgtrekking dat MMS daartoe klaarblijkelijk niet in staat is, op de weg van [appellante] gelegen om geconcretiseerd te onderbouwen dat MMS wel degelijk over de benodigde middelen beschikt om de vordering van MU te voldoen. Zij heeft ter zake echter in het geheel niets aangevoerd.

Het hof houdt het er daarom voor dat MMS geen, dan wel onvoldoende middelen heeft, om de uit hoofde van de gestelde bekrachtigde rechtshandelingen voortvloeiende vordering van MU te voldoen.

Verder heeft [appellante] onvoldoende gemotiveerd weersproken de stelling van MU dat zij ten tijde van de bekrachtiging wist dat MMS de verplichtingen voortvloeiend uit de bekrachtiging niet zou kunnen nakomen, omdat er – volgens de mededeling van [appellante] aan MU – “slechts 1 euro in zit”.

Mede gelet op het feit dat het in de onderhavige zaak gaat om de vraag of [appellante] tijdig en op de juiste wijze het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst heeft ingeroepen vanwege het niet kunnen verkrijgen van de benodigde financiering, had het op de weg van [appellante] gelegen in dit verband meer aan te voeren dan louter de stelling dat [appellante] zich nog altijd inzet om met Massada en MMS een pand aan te kopen voor haar business plan en dat niet valt uit te sluiten dat een eventuele onherroepelijke vordering in het businessplan zou kunnen worden meegenomen. Het gestelde business plan heeft [appellante] niet overgelegd terwijl zij ook geen inzicht heeft verschaft in de wijze waarop daarin is voorzien in de benodigde middelen ter voldoening aan de vordering van MU.

De conclusie is dan ook dat ook indien de bekrachtiging van de rechtshandelingen tot gevolg zou hebben dat MMS verbonden is jegens MU tot voldoening van de schadevergoeding uit hoofde van de tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, [appellante] op grond van artikel 2:203 lid 3 BW, hoofdelijk is verbonden tot voldoening van de in het geding zijnde vordering.

De grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zou slagen, indien grief 1 in principaal hoger beroep gegrond zou zijn, zodat grief 1 in het principaal hoger beroep ook niet tot een andere uitkomst van de procedure kan leiden indien die grief gegrond is. Daarom laat het hof een nadere beoordeling van die grief achterwege.

4.4

Met haar tweede grief in principaal hoger beroep komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het op haar weg had gelegen om in de onderhavige bodemprocedure een kopie van de getekende versie van de afwijzingsbrief toe te zenden. De derde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] geen enkele afwijzing van haar aanvraag om een hypothecaire lening voor de aankoop van de onroerende zaak voldoende gedocumenteerd heeft onderbouwd.

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijk behandeling.

4.5

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven het navolgende voorop.

Ingevolge artikel 9 aanhef en onder a. van de koopovereenkomst was de koop gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat [appellante] niet uiterlijk vier weken na de ondertekening daarvan een toezegging had verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor één of meer geldleningen onder hypothecair verband van de onroerende zaak tot een hoofdsom van € 2.600.000. Uit het vervolg van dat artikel blijkt dat [appellante] (indien zij zich op intreding van deze voorwaarde wil beroepen) uiterlijk op de eerste werkdag na het verstrijken van deze vier weken, schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris dient te verklaren dat zij, wegens het niet tijdig verkrijgen van de benodigde financiering, de overeenkomst wil ontbinden. Aan het slot van het artikel is opgenomen dat (beide) partijen er hun volle medewerking aan zullen geven dat dergelijke toezeggingen tijdig worden gedaan.

4.6

Anders dan [appellante] heeft betoogd, valt uit dit artikel niet af te leiden dat zij slechts één financiële instelling behoefde te raadplegen teneinde de benodigde financiering te verkrijgen. Noch de letterlijke tekst biedt daartoe aanleiding – weliswaar verviel de voorwaarde al indien de financiering kon worden verkregen van één erkende geldverstrekkende instelling, maar dat betekent niet dat [appellante] ermee kon volstaan door daarvoor slechts één geldverstrekkende instelling te benaderen – noch heeft [appellante] enig ander concreet aanknopingspunt verschaft – bijvoorbeeld mondelinge verklaringen van partijen – waaruit steun voor haar standpunt valt af te leiden.

Het beroep dat [appellante] in dit verband doet op de zogenaamde contra proferentem-regel in artikel 6:238 lid 2 BW faalt reeds omdat [appellante] bij de totstandkoming van de overeenkomst handelde namens de door haar op te richten besloten vennootschap(pen).

4.7

Verder valt uit de door [appellante] betrokken stellingen en de daarbij overgelegde producties niet op te maken dat [appellante] zich voldoende heeft ingespannen om de benodigde financiering te verkrijgen. Zo heeft zij niet inzichtelijk gemaakt hoe haar financieringsaanvragen tot stand zijn gekomen en of zij daarbij alle relevante gegevens heeft overgelegd. Het had op haar weg gelegen om, in elk geval in de procedure, te documenteren welke financiële informatie zij had aangeleverd bij ING, op basis waarvan de ING tot afwijzing van de financiering heeft besloten.

Dit klemt temeer nu in een e-mailbericht van 26 april 2012 te 14.56 uur van de accountant van [appellante] , BDO (productie 14 bij memorie van grieven) is vermeld:
“We zijn nu een aantal weken verder, maar we hebben nog steeds geen documenten van jou mogen ontvangen. Wel heb je voorbeelden van inschrijvingen laten zien, maar verder is er nog geen enkele toezegging op papier vastgelegd. Je begrijpt dat we met een a-4 (prognose) geen kredietaanvraag kunnen indienen voor 2 miljoen. De bank wil zien of Moneyfique aan haar verplichtingen kan voldoen.”Ook in een volgend e-mailbericht van 26 april 2012 te 16.38 uur van BDO aan [appellante] (productie 15 bij memorie van grieven) is vermeld:
“Ik wil benadrukken dat met alleen deze prognose je naar onze mening geen financiering krijgt bij een bank. In de hier onderstaande email hebben wij dit al benadrukt.”Nu [appellante] reeds bij e-mailbericht van 4 april 2012 (productie 13 bij memorie van grieven) door BDO erop was gewezen dat ING geen financiering zou willen verstrekken, indien er geen gedegen en goed onderbouwde prognose/ business plan was opgesteld – waartoe zij de benodigde contracten/ toezeggingen diende aan te leveren – had het op haar weg gelegen inzichtelijk te maken dat zij de van haar vereiste inspanningen heeft geleverd om een deugdelijke financieringsaanvraag te doen.

Nu zij dit inzicht ook in hoger beroep niet heeft gegeven, moet het ervoor worden gehouden dat zij deze inspanningen heeft nagelaten. Haar stelling dat zij druk doende was om de zaken financieel rond te maken en haar plannen te ontvouwen noch haar aanbod om getuigen te laten horen inzake haar inspanningen om de financiering rond te krijgen is voldoende feitelijk uitgewerkt.

Uit de afwijzing van de financieringsaanvraag van ABN AMRO van 14 mei 2012 blijkt eveneens dat [appellante] onvoldoende informatie aan deze bank heeft gestuurd om een beoordeling te kunnen maken voor een mogelijke kredietverlening.

Tot slot heeft [appellante] ook al niet inzichtelijk gemaakt waarom geen tijdig vervolg is gegeven aan de door haar gestelde financieringsaanvraag bij de Rabobank.

4.8

Het onder 4.6 en 4.7 overwogene zou mogelijk anders kunnen zijn indien [appellante] gemotiveerd zou hebben onderbouwd dat, ook indien zij de benodigde inspanningen wel zou hebben verricht, de nagestreefde financiering niet zou zijn verkregen. Echter ook hier heeft [appellante] onvoldoende feitelijke gegevens aangevoerd om dit aannemelijk te maken. Indien, zoals [appellante] in § 2.4 e.v. respectievelijk § 3.9 van haar memorie van grieven heeft gesteld, partijen destijds wisten dat het niet eenvoudig was om (binnen vier weken) de financiering rond te krijgen, en de WOZ-waarde van de [straatnaam] lager was dan verwacht, dan blijkt daaruit niet dat het geen zin had om serieuze financieringspogingen te doen.

4.9

Bij al het bovenstaande komt dat [appellante] evenmin heeft voldaan aan haar verplichting om binnen vier weken na het sluiten van de koopovereenkomst schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris te verklaren dat zij, wegens het niet tijdig verkrijgen van de benodigde financiering, de overeenkomst wilde ontbinden. Ook in dit verband valt [appellante] aan te rekenen dat zij MU geen inzage heeft verstrekt in de gegevens die zij had aangeleverd bij de geldverstrekkende instellingen ter verkrijging van de benodigde financiering. De uit het financieringsvoorbehoud gemaakte inspanningsverplichting brengt immers mee dat [appellante] ook aan MU inzage moest geven in zowel de aan de banken overgelegde gegevens als in de overige relevante gegevens betreffende de financiële situatie van [appellante] en de op te richten vennootschappen. MU moest immers kunnen verifiëren of [appellante] de van haar vereiste inspanningen had verricht en aldus of zij een beroep op de ontbindende voorwaarde kon doen. [appellante] kon dan ook niet volstaan met het enkel overleggen van de twee afwijzingsberichten.

4.1

De vraag of [appellante] al dan niet tijdig een getekend exemplaar van de afwijzing van ING aan MU had overgelegd – voor welk standpunt zij de stelplicht en bewijslast draagt – kan in het midden blijven, nu reeds op grond van het hiervoor overwogene geconcludeerd moet worden dat [appellante] niet heeft voldaan aan de in artikel 9 van de koopovereenkomst vermelde inspanningsverplichting, zodat de voorwaarde waaronder het financieringsvoorbehoud kon worden ingeroepen als niet vervuld geldt. De tweede en derde grief in principaal hoger beroep falen derhalve.

4.11

Met haar vierde grief in principaal hoger beroep doet [appellante] een beroep op matiging van de in artikel artikel VI, lid 2 sub b van de algemene voorwaarden bedongen boete.

[appellante] heeft, ter onderbouwing van haar standpunt dat de boete in haar geval tot een onaanvaardbaar resultaat leidt, aangevoerd dat de bedongen boete van € 260.000 buitensporig is in verhouding tot de schade van MU. Zij heeft daarbij gesteld dat het in het onderhavige geval ging om een niet courant monumentaal pand, dat ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst al enige jaren te koop stond, zodat er geen reële urgentie bestond om de onroerende zaak aan [appellante] te verkopen. Verder heeft zij betoogd dat zij als ondeskundige partij in een zwakkere positie verkeerde ten opzichte van MU als professionele verkoper. [appellante] heeft daarnaast gesteld dat gedwongen verkoop van haar echtelijke (gezins)woning ervoor zal zorgen dat zij met haar gezin op straat komt te staan.

4.12

In § 4.3 van de memorie van grieven heeft [appellante] aangedragen dat MU de verkoop van het pand na 14 mei 2012 weer ter hand heeft genomen, en dat daaruit blijkt dat zij de ontbinding van de overeenkomst heeft geaccepteerd. De opmerking behelst geen afzonderlijke grief, maar maakt deel uit van de toelichting op grief 4, en is kennelijk bedoeld om de gevolgen van niet-nakoming te schetsen.

4.13

Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat voor matiging van een bedongen boete slechts reden kan zijn, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, hetgeen meebrengt dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging pas gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij is niet alleen van belang de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Gelet op tekst en totstandkomingsgeschiedenis van artikel 6:94 BW dient matiging van een contractuele boete uitzondering te blijven. Hierbij dient te worden bedacht dat het boetebeding in het algemeen wordt opgenomen omdat het belang van de schuldeiser bij nakoming van diens verplichtingen niet op geld waardeerbaar is, en/of omdat zijn schade moeilijk te bewijzen valt.

4.14

De door [appellante] aangevoerde omstandigheden kunnen noch afzonderlijk, noch in onderling verband beschouwd, tot de conclusie leiden dat de toepassing van het boetebeding in het onderhavige geval tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daartoe acht het hof van belang dat het enkele feit dat de boete in het onderhavige geval een hoog bedrag vormt, nog niet meebrengt dat deze boete buitensporig is.

Het hof vermag voorts niet in te zien waarom de omstandigheid dat de onroerende zaak thans nog steeds niet is verkocht, maakt dat toewijzing van de bedongen boete tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarentegen volgt veeleer uit deze omstandigheid dat MU een reëel belang had bij nakoming van de koopovereenkomst, nu zij thans nog steeds schade leidt doordat zij de hypotheeklasten verbonden aan de onroerende zaak dient te blijven betalen. MU heeft in dit verband aangevoerd dat de (werkelijke) schade die zij lijdt als gevolg van de wanprestatie van [appellante] groter is dan het bedrag van de boete.

[appellante] werd voorts tijdens de onderhandelingen over de koopovereenkomst bijgestaan door een eigen makelaar en een eigen accountant, zodat zij via hen van de benodigde deskundigheid werd voorzien. Indien zij meende dat er geen reële urgentie was om de onroerende zaak te kopen en/of dat een termijn van vier weken onvoldoende was om een beslissing te krijgen op een financieringsaanvraag, had het op haar weg gelegen de koopovereenkomst (nog) niet te tekenen.

Verder heeft [appellante] haar stelling dat zij gedwongen is de echtelijke woning te verkopen om de boete te kunnen betalen niet onderbouwd met (financiële) bescheiden, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Het hof gaat daarom aan die stelling voorbij.

De vierde grief faalt daarom eveneens.

4.15

Het hof passeert het door [appellante] gedane bewijsaanbod, omdat zij heeft nagelaten haar stellingen in voldoende mate te concretiseren om tot bewijs te worden toegelaten.

5.De slotsom

5.1

De grieven in principaal hoger beroep falen. De voorwaarde, waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, is niet ingetreden, zodat de grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geen beoordeling behoeft. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van MU zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.114,--

- salaris advocaat in principaal hoger beroep € 3.263,-- (1 punt x tarief VI)

- salaris advocaat in incidenteel hoger beroep € 1.631,50 (½ punt x tarief VI)

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in principaal en in incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 9 april 2014;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MU vastgesteld op € 5.114,- voor verschotten en op € 3.263,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MU vastgesteld op € 1.631,50,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.E. de Boer en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2016.