ECLI:NL:GHARL:2016:2072

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

Zittingsplaats Arnhem

Afdeling civielrecht

zaaknummer gerechtshof 200.051.478

(zaaknummer rechtbank Arnhem: 178683)

arrest van 15 maart 2016

inzake

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

verder te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,

tegen:

de naamloze vennootschap

Menzis Zorgverzekeraar N.V.,

als rechtsopvolgster van O.W.M. Menzis Zorgverzekeraar U.A.,

gevestigd te Wageningen,

geïntimeerde,

verder te noemen: Menzis,

advocaat: mr. D.R. van Oppenraaij-Beijdorff.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 6 januari 2015.

1.2

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het rapport van 30 september 2015 van de orthopedisch chirurg prof. dr. [dokter] ,
de memorie na deskundigenbericht van 10 november 2015 van Menzis, met productie,
de memorie na deskundigenbericht van 8 december 2015 van [appellante] , met producties,
de antwoordmemorie na deskundigenbericht van 19 januari 2016 van Menzis.

1.3

Vervolgens zijn wederom (aanvullend) de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald.

2.De motivering van de beslissingen in hoger beroep

2.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 januari 2015 hier over. Centraal staat de vraag of Menzis vergoeding mocht weigeren van de door [appellante] gemaakte kosten voor de op 21 augustus 2007 volgens de PTED-methode uitgevoerde operatie een transforaminale decompressieoperatie op de grond dat deze behandeling destijds niet conform de stand van de wetenschap en de praktijk was.

2.2

Dr. [dokter] is blijkens het rapport bij zijn onderzoek uitgegaan van bij [appellante] sinds 2003 gesignaleerde recidiverende en persisterende lage rugklachten, met uitstraling naar het linker been. In het geval van [appellante] bestond volgens het rapport een beeld van uitgebreide discopathieën op alle lumbale wervelniveaus met progressieve discopathie op niveau L5-S1 met compressie van zenuwwortel L5 in het foramen L5-S1. In januari 2007 heeft dr. [A] zonder (lees: positief) resultaat bij [appellante] een conventionele interlaminaire decompressie uitgevoerd, met plaatsing van een interspinosus-implantaat (pagina 6 van het rapport).
Met de operatie die dr. [A] heeft uitgevoerd is geprobeerd om de zenuwwortel L5 aan de linkerzijde te decomprimeren, met als doel dat de zenuwwortel zich kan herstellen en geen radiculaire pijn of zenuw-disfunctie meer veroorzaakt. Deze klassieke methode is meestal effectief, maar niet altijd: als (bijvoorbeeld) de zenuw in het geheel van het foramen wordt gedrukt of de hernia zich net buiten het foramen bevindt, kan het doel alleen nog worden bereikt door verwijdering van het gehele facetgewricht, in welk geval het wervelsegment vastgezet moet worden om de vereiste stabiliteit te behouden (pag. 11, onderaan).
Hierna heeft [appellante] al of niet op aanraden van dr. [A] wie het initiatief nam, is niet redengevend voor het onderzoek aan dr. [B] om een second opinion gevraagd. Dr. [B] heeft in augustus 2007 bij [appellante] de in dit geding omstreden transforaminale decompressieoperatie uitgevoerd (pagina 6 van het rapport). Bij deze techniek, die in de jaren ‘90/begin 2000 is ontwikkeld, wordt het foramen ‘vanuit lateraal’ vergroot, hetgeen leidt tot de nagestreefde vermindering van de druk op de zenuwwortel (pag. 12).
In een in 2010 verschenen
reviewartikelhebben Nellestijn et al. geschreven over de ontwikkeling, in de loop van de jaren 2000, van dergelijke transforaminale technieken, en op basis van 39 unieke
studiesin 45 artikelen geconcludeerd dat er tussen deze (‘nieuwe’ - toev. hof) transforaminale endoscopische chirurgie en de (‘klassieke’- toev. hof) open microdiscectomie geen significante verschillen bestonden wat betreft verbetering van de patiënttevredenheid, recidief percentages, complicaties en re-operaties. Er bestonden daarom in 2007 geen gronden vóór dan wel tegen toepassing van deze methode bij patiënten met symptomatische lumbale discusherniaties, zodat het voor een chirurg destijds gerechtvaardigd was om deze technieken te gebruiken om het chirurgische doel (decompressie) te bereiken. Er waren ook geen aanwijzingen dat er aanzienlijk meer kans op complicaties of onnodige schade bestond (pag. 12/13).
In 2007 was in Duitsland, Groot-Brittannië en de Verenigde Staten al voldoende ervaring opgedaan met deze technieken om te mogen aannemen dat het niet om een slechteremethode ging dan tot dan toe gebruikelijk was, en dat het chirurgisch doel met die methode kon worden bereikt. Achteraf blijkt dat het bij [appellante] ook is gelukt om door transforaminale endoscopische chirurgie het probleem op te lossen, terwijl dit, ondanks de ruime ervaring van dr. [A] , niet was gelukt door de conventionele ingreep van januari 2007. Op die conventionele manier zou daarvoor het hele facet moeten worden verwijderd en zou het segment moeten worden vastgezet, hetgeen op de lange termijn tot ongewenste secundaire problemen zou hebben geleid (pag. 14).

2.3

Anders dan Menzis meent, blijkt uit dit rapport dat de PTED-methode in augustus 2007 conform de stand van de wetenschap en de praktijk was en in het geval van [appellante] ook geïndiceerd was. Ook is het duidelijk hoe dr. [dokter] tot zijn conclusies is gekomen. Menzis klaagt er in § VI onder 2 b. van haar memorie na deskundigenbericht ten onrechte over dat in het rapport niet staat beschreven hoe er gehandeld moet worden bij een recidiverende hernia. Deze klacht ziet eraan voorbij dat dr. [dokter] met kracht van argumenten, ontleend aan de specifieke ziektegeschiedenis van [appellante] en de expertise van dr. [A] , heeft overwogen dat de gevolgde behandeling in haar geval een voor de hand liggende behandeling inhield en dat die behandeling destijds conform de stand van wetenschap en praktijk was. Voor twijfel aan de in het rapport gegeven antwoorden op de gestelde vragen is geen reden gelegen in het feit dat daarin wordt verwezen naar studies die niet aan de daaraan te stellen eisen van methodologische aard voldoen. Dr. [dokter] heeft zelf beschreven dat de studies op methodologisch gebied tekortschieten, waaruit blijkt dat de verwijzing naar die studies er alleen maar toe dient om te onderbouwen dat er in 2007 reeds ervaring was opgedaan met de nieuwe methode. Aan het feit dat er geen contra-indicaties zijn gesignaleerd, kan daarom betekenis worden toegekend. Menzis heeft ook niet bestreden dat er sinds de laatste eeuwwisseling ervaring met de transforaminale decompressie-operatie is opgedaan en heeft evenmin contra-indicaties voor die operatie aangedragen, zodat de hier bedoelde kritiek op het rapport ongegrond is, evenals de klacht in § VI onder i. van de voorlaatste memorie van Menzis, welke klacht inhoudt dat niet blijkt welke publicaties hier zijn bedoeld.
Dat de nieuwe ingreep niet doelmatig was in de zin van de Zorgverzekeringswet doordat hij relatief kostbaar was, staat aan de gegeven antwoorden evenmin in de weg. De opmerking is buiten de orde omdat niet naar de kosteneffectiviteit, maar naar de chirurgische effectiviteit is gevraagd, en voorts omdat de kritiek onvoldoende feitelijk is onderbouwd, temeer daar (zoals hierna blijkt) de vergoeding door Menzis zelf is gemaximeerd en [appellante] heeft onderbouwd dat de kosten van de ingreep van dr. [B] niet opwegen tegen de uitgaven, die Menzis zou hebben moeten doen indien zij zich niet door dr. [B] had laten opereren. Het bezwaar van § VI onder m. doet aan de kracht van de rapportage ook al niet af: in het laatste tussenarrest is niet gevraagd naar de kosteneffectiviteit van transforaminale decompressie. Menzis suggereert in de memorie na deskundigenbericht mogelijkheden die niet in het rapport worden uitgesloten (§ I onder 1. en 2., § V onder 2., § VI onder d.) en poneert daarin dat dr. [dokter] bepaalde stukken niet in de beoordeling had mogen betrekken, al of niet omdat van de inhoud daarvan niet is gebleken (§ I onder 3. en 5., § III, § V onder 2., § VI onder c.), maar dit is allemaal te weinig feitelijk uitgewerkt om afbreuk te doen aan de overtuigende kracht van het rapport. Duidelijk is dat dr. [dokter] zich mede heeft gebaseerd op patiëntenvertrouwelijke informatie, die hij niet zonder meer in het rapport mag openbaren. Die informatie is slechts in afgeleide zin relevant voor het verhandelde in het rapport en daarnaar hoeft in de onderhavige procedure ook al geen nader onderzoek te worden gedaan nu Menzis het in het rapport beschreven klachtenbeeld bij [appellante] onvoldoende concreet heeft tegengesproken. Er zijn geen concrete redenen gegeven om aan de objectiviteit en onpartijdigheid van dr. [dokter] te twijfelen.

2.4

Dat, zoals Menzis in § VI onder 1. van haar memorie opmerkt, in het rapport tevens opmerkingen staan die geen of onvoldoende verband houden met de vraagstelling, doet aan de overtuigingskracht van het rapport evenmin af. Wat dr. [A] destijds dacht is ook al niet redengevend geweest voor de beantwoording van de vragen, zodat de in § V onder 1. en § VI onder k. van de memorie na deskundigenbericht gemaakte bezwaren ongegrond zijn. Hetzelfde geldt voor het bezwaar dat de door Nellestein et al geïnventariseerde onderzoeken in methodologisch opzicht tekort schieten; dit is door dr. [dokter] in zijn oordeel betrokken en staat niet in de weg aan de betekenis die wordt toegekend aan de praktijkervaringen in de ons omringende landen en de Verenigde Staten. Menzis geeft er met § VI onder e. tot en met h. blijk van het rapport niet goed te hebben gelezen: uit het rapport blijkt wel degelijk dat er risico’s kleven aan de ‘nieuwe’ methode, en ook dat de nieuwe methode niettemin tot het domein van de wetenschap en de praktijk kan worden gerekend doordat de aard en omvang van die risico’s dat niet uitsluiten. Juist daarom blijken de twee methodes in beginsel (voorshands, behoudens nader en/of beter onderzoek, zo begrijpt het hof) gelijkwaardig aan elkaar te zijn, in elk geval waar het gaat om behandeling van patiënten met een klachtenbeeld als in 2007 bij [appellante] bestond. Verder maakt Menzis bezwaar tegen het gebruik dat in de redenering is gemaakt van het goede resultaat van de onderhavige behandeling. Bewijs van de effectiviteit kan echter naar het oordeel van het hof wel degelijk ook worden geput uit de bij [appellante] behaalde resultaten, al kan nooit helemaal uitgesloten worden dat de klachten niet of niet volledig door de ingreep zijn weggenomen, maar door een andere oorzaak. Gelet hierop mag tevens binnen het verband van de vraagstelling betekenis worden toegekend aan de voorlopige toelating per 1 januari 2016 van de onderhavige behandeling tot het verzekerde pakket, ook indien daarmee slechts beoogd zou zijn om er ervaring mee op te doen. Het beeld is nu dat de onderhavige behandeling wel tot het verzekerde pakket werd gerekend tot 2006, vervolgens (mede op grond van een advies van het toenmalige College voor Zorgverzekeringen (CVZ)) buiten dat pakket viel en thans weer daarin is opgenomen. Overigens schrijft Menzis ten onrechte dat in het rapport onder c. op die voorlopige toelating is gewezen. De hypothese, die Menzis in § VI onder l. aan dr. [dokter] toeschrijft, dat iedere effectieve operatie tot de stand van de wetenschap en de praktijk behoort, valt in het rapport niet te lezen.

2.5

Anders dan [appellante] meent zijn de reacties van partijen wel in het rapport verwerkt, in die zin dat op pagina 7 onderaan staat dat de inhoud daarvan geen nieuwe informatie of nieuwe punten bevat die afbreuk doen aan de reeds in het concept-rapport getrokken conclusies. Dat dit anders is of had moeten zijn, is door geen van de beide partijen voldoende toegelicht.

2.6

Dat het CVZ in 2006 heeft geadviseerd om transforaminale decompressie niet langer te beschouwen als een methode die behoort binnen het domein van de wetenschap en de praktijk, doet aan de conclusie van de rapportage van dr. [dokter] dat naar thans blijkt dit advies in 2007 al als achterhaald had moeten worden beschouwd, onvoldoende af. De betrouwbaarheid van het advies uit 2006 moet (zie rechtsoverweging 4.7 van het tussenarrest van 19 oktober 2010) worden gerelativeerd. Dit geldt temeer nu het CVZ in de loop van de jaren wisselend heeft gedacht over de effectiviteit van de PTED-methode en/of de daaraan verbonden risico’s. Dat de polisvoorwaarden in 2007 mede in het licht van de adviezen van het CVZ moesten worden uitgelegd, kan daarom niet wegnemen dat thans blijkt dat Menzis de verzekeringsdekking te beperkt heeft uitgelegd en zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er voor de door [appellante] ondergane PTED-behandeling geen medische indicatie bestond. Het CVZ-advies heeft immers geen bindende kracht. De betwisting van de indicatie is mede gelet op het deskundigenrapport onvoldoende gemotiveerd, nu daaruit blijkt dat bij [appellante] al langere tijd rug/beenklachten bestonden en zij op 24 januari 2007 aan de wervels L5-S1 werd geopereerd (zie § 10 van de conclusie van antwoord). Dat er pas van een indicatie tot ingrijpen kan worden gesproken in geval van ‘onhoudbare pijn’, zoals kennelijk is bedoeld in § 35 van de conclusie van antwoord, is in strijd met het deskundigenrapport en is door Menzis ook al niet nader toegelicht. Uit het vorenstaande blijkt dat grief IV slaagt.

2.7

In § 37 van de conclusie van antwoord heeft Menzis aangevoerd en met producties onderbouwd dat de door dr. [B] op diens declaratie (ad € 7.400) gestelde behandelcode de verzekerde slechts recht geeft op een vergoeding van € 1.951,52. [appellante] heeft dit niet weersproken, maar heeft zich bij monde van haar echtgenoot erop beroepen dat de vraag of de behandeling wordt vergoed een zaak is tussen Menzis en, in dit geval, dr. [A] (proces-verbaal comparitie van partijen d.d. 3 september 2009). Het hof overweegt ter zake dat als dr. [A] al de indruk heeft gevestigd dat de door dr. [B] toegepaste behandeling door Menzis zou worden vergoed, of ten onrechte heeft nagelaten om [appellante] te informeren over de beperking van de vergoeding tot het bedrag van € 1.951,52, dit niet zonder bijkomende omstandigheden aan Menzis kan worden verweten. Dat zich dergelijke bijkomende omstandigheden hebben voorgedaan, is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat onder de polis van het bedrag van € 7.400 slechts een gedeelte, groot € 1.951,52, door Menzis hoeft te worden vergoed.

2.8

Menzis heeft voorts weersproken dat [appellante] jegens haar aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Dit verweer is slechts gedeeltelijk gegrond. Nu de hoofdsom deels toewijsbaar is en onbestreden is dat [appellante] vergeefse incassopogingen heeft ondernomen, heeft zij recht op een vergoeding van de daaraan verbonden kosten op de voet van het tot 1 juli 2012 gehanteerde forfaitaire tarief van het rapport Voorwerk II, dat is voor de onderhavige vordering € 357 (inclusief 19% BTW). Dit bedrag zal worden toegewezen, hetgeen het totaal van het toewijsbare bedrag op € 2.308,52 brengt.

3.De slotsom

3.1

Nu een deel van de grieven slaagt en de vordering gedeeltelijk gegrond blijkt te zijn, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en de vordering alsnog toewijzen als hieronder vermeld. Tevens zal Menzis worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] uit hoofde van het bestreden vonnis aan Menzis heeft betaald.

3.2

Menzis zal in de kosten van de procedures in eerste aanleg en hoger beroep worden veroordeeld, nu de procesverrichtingen vrijwel steeds betrekking hadden op onderwerpen, ten aanzien waarvan Menzis een onjuist standpunt had ingenomen, zodat het hof haar aanmerkt als de overwegend in het ongelijk te stellen partij.

3.3

De proceskosten aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg zullen worden vastgesteld op € 85,44 aan explootkosten, € 303 aan griffierecht (totaal verschotten: € 388,44) en € 768 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten van tarief I). In hoger beroep gaat het om € 72,25 aan explootkosten en € 419 aan griffierecht (totaal verschotten: € 491,25) en € 1.896 voor salaris van de advocaat (het maximum van 3 punten van tarief I).

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 oktober 2009 en doet opnieuw recht:

veroordeelt Menzis om aan [appellante] € 2.308,52 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.951,52 vanaf 11 december 2008 tot aan de dag van de volledige betaling;

veroordeelt Menzis voorts om aan [appellante] terug te betalen al hetgeen [appellante] aan Menzis heeft betaald uit hoofde van het bestreden vonnis;

veroordeelt Menzis in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 388,44 aan verschotten en op € 768 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 491,25 voor verschotten en op € 1.896 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, G.P.M. van den Dungen en K.J. Haarhuis en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2016.