ECLI:NL:GHARL:2016:189

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.131.255

(zaaknummers rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, 98035, 98039 en 119334)

beschikking van de familiekamer van 14 januari 2016

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. S.S. Ilahi te Groningen,

[verweerster],

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de moeder,

advocaat: mr. Y.M. Prins te Groningen,

mr. J.W. Schouten, advocaat kantoorhoudende te Arnhem,

in zijn hoedanigheid als bijzondere curator van de minderjarigen

[kind 1]en
[kind 2], beiden wonende te [woonplaats],

verder de noemen: de bijzondere curator.

Als belanghebbende is aangemerkt:

de
advocaat-generaalbij het ressortsparket Arnhem-Leeuwarden,

verder te noemen: de advocaat-generaal.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van het geding tot 25 februari 2014 verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van die datum.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

een brief van de bijzondere curator van 18 april 2014, ingekomen op 22 april 2014;
een brief van de bijzondere curator van 11 september 2014, ingekomen op 15 september 2014;
een brief van de bijzondere curator van 20 november 2014, ingekomen op 21 november 2014;
een faxbericht van de bijzondere curator van 17 februari 2015;
een brief van de bijzondere curator van 4 maart 2015 met bijlage (beschikking rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 24 februari 2015), ingekomen op

5 maart 2015;

een journaalbericht van de bijzondere curator van 20 augustus 2015 met bijlage (met daarin de mededeling van intrekking incidenteel hoger beroep), ingekomen op 21 augustus 2015;
een journaalbericht van mr. Ilahi van 7 september 2015, ingekomen op 15 september 2015;
een journaalbericht van mr. Prins van 19 oktober 2015, ingekomen op diezelfde dag;
een faxbericht van mr. Ilahi van 22 oktober 2015;
een journaalbericht van mr. Ilahi van 22 oktober 2015 met bijlage, ingekomen op 23 oktober 2015;
een journaalbericht van mr. Prins van 30 oktober 2015 met bijlage, ingekomen op 2 november 2015.

1.3

Het hof ziet geen aanleiding om de mondelinge behandeling van 11 februari 2014 voort te zetten en zal beslissen op grond van de in de procedure overgelegde stukken.

2.De motivering van de beslissing

2.1

Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenbeschikking van

25 februari 2014, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist.

2.2

In die beschikking heeft het hof overwogen dat zowel het verzoek van de vader als dat van de bijzondere curator tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet kan worden toegewezen. Ten aanzien van het verzoek van de vader niet omdat hij niet tot de kring van personen behoort, die een dergelijk verzoek kunnen doen, en ten aanzien van het verzoek van de bijzondere curator niet omdat hij dit verzoek voor het eerst in het incidenteel hoger beroep heeft gedaan. De behandeling van de zaak is aangehouden teneinde de bijzondere curator in de gelegenheid te stellen (wederom) in contact te treden met de kinderen en de kinderen de gelegenheid te geven het verzoek om het vaderschap gerechtelijk vast te stellen alsnog bij de rechtbank te doen.

2.3

Bij beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van

24 februari 2015 (zaaknummer 151029) is het vaderschap van de vader van de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] vastgesteld. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat het in het belang van de minderjarigen is om, hoewel minderjarigen reeds in familierechtelijke betrekking staan tot de vader (hof: door de erkenning in 2003), het vaderschap van hem gerechtelijk vast te stellen. Daarbij is met name van belang geacht dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap de minderjarigen duidelijkheid geeft over hun afstamming. Ook is van belang geacht dat de minderjarigen door de gerechtelijke vaststelling onmiddellijk de Nederlandse nationaliteit verkrijgen.

2.4

Nadat voormelde beschikking van de rechtbank onherroepelijk is geworden heeft de bijzondere curator zijn incidenteel hoger beroep ingetrokken. Het hof zal dit verzoek daarom afwijzen.

2.5

Hoewel het verzoek van de vader tot gerechtelijke vaststelling vaderschap door de beschikking van de rechtbank de facto is ingewilligd, handhaaft de vader zijn hoger beroep en wijzigt hij zijn petitum aldus dat geen sprake meer is van een primair verzoek (gerechtelijke vaststelling vaderschap) en een subsidiair verzoek (vernietiging erkenning), maar van twee naast elkaar staande verzoeken. Hij verzoekt het hof na deze wijziging te beslissen op zijn verzoek tot nietigverklaring/vernietiging van zijn op 12 september 2003 gedane erkenning van [kind 1] en [kind 2] .

2.6

De moeder maakt bezwaar tegen deze wijziging van het petitum, omdat deze wijziging plaatsvindt nadat reeds een behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden.

2.7

Van de zijde van de bijzondere curator en de advocaat-generaal is geen reactie ingekomen naar aanleiding van de petitumwijziging van de vader.

2.8

Het hof is van oordeel dat het verzoek van de man tot nietigverklaring dan wel vernietiging van de erkenning niet kan worden toegewezen en overweegt daartoe als volgt.

De vraag of de toestemming geldig is als de moeder gehuwd was of deze onder een valse identiteit heeft gegeven, is naar het oordeel van het hof niet meer van belang. De in kracht van gewijsde gegane gerechtelijke vaststelling van het vaderschap door de rechtbank werkt terug tot het moment van de geboorte van de kinderen (artikel 1:207 lid 5 BW). Nu deze geboortes ( [geboortedatum] 2001 en [geboortedatum] 2003) hebben plaatsgevonden vóór het moment van erkenning door de vader (12 september 2003), ontneemt de gerechtelijke vaststelling het rechtsgevolg aan de erkenning. De man heeft niet gesteld welk belang hij bij vernietiging van de erkenning heeft en het hof ziet evenmin in in welk opzicht de vernietiging van de erkenning nog rechtens relevante wijziging in de positie van de vader kan brengen. Bij gebrek aan belang zal het hof het verzoek tot nietigverklaring dan ook afwijzen.

2.9

Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Ingevolge artikel 1:204 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) is de erkenning nietig indien zij is gedaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder indien het kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt (lid 1 onder c) of terwijl er twee ouders zijn (lid 1 onder f). De overige in dat artikel vermelde gronden voor nietigheid zijn in deze zaak niet van belang.

De vader heeft in eerste aanleg bij de rechtbank gesteld dat de moeder ten tijde van de geboorte van [kind 1] en [kind 2] nog gehuwd was, dat de kinderen ten tijde van de erkenning dus twee ouders hadden en de erkenning op die grond nietig is. De moeder heeft verklaard dat haar echtgenoot reeds voor de geboorte van [kind 1] en [kind 2] is overleden. In het hoger beroep voert de vader aan dat er tussen de moeder en haar vermeende echtgenoot naar Nederlands IPR geen wettig huwelijk heeft bestaan (bladzijde 9 van het beroepschrift). Op grond daarvan concludeert hij dat het niet meer relevant is of die vermeende echtgenoot wel of niet in leven is. De vader is er in de procedure in eerste aanleg op grond van de op hem rustende bewijslast niet in geslaagd om aan te tonen dat de (vermeende) echtgenoot van de moeder nog in leven is. In het hoger beroep heeft de vader op dit punt ook niets meer aangevoerd. Gelet op de verklaring van de moeder over het overlijden van haar echtgenoot en bij gebrek aan enige aanwijzing dat de echtgenoot van de moeder ten tijde van de geboorte van [kind 1] en [kind 2] nog in leven was, gaat het hof er van uit dat de echtgenoot van de moeder reeds voor de geboorte van [kind 1] en [kind 2] is overleden en de beide kinderen op het moment van de erkenning geen twee ouders hadden. Dit leidt er naar het oordeel van het hof toe dat de erkenning niet nietig is op grond van het bepaalde in lid 1 onder f van artikel 1:204 BW. Dit is ook het geval als het huwelijk van de moeder met haar echtgenoot niet geldig was.

Ten aanzien van de toestemming tot erkenning voert de vader aan dat de moeder deze onder een valse identiteit heeft gegeven en de toestemming reeds daarom moet worden vernietigd.

Het hof overweegt dat in rechte vast staat dat de moeder de moeder is van de kinderen. Eveneens staat vast dat de vader de verwekker is van de kinderen. Verder staat vast dat de toestemming tot erkenning is gegeven door de moeder van de kinderen, welke naam zij op dat moment ook had, zodat sprake is van de wettelijke vereiste toestemming voor de erkenning.

Gelet op het voorgaande kunnen de stellingen van de man niet leiden tot de gevolgtrekking dat de vereiste (mogelijkheid tot het geven van) toestemming heeft ontbroken, zodat niet voldaan is aan de grond voor nietigverklaring van de eerdere erkenning.

Vernietiging van de erkenning is ten slotte evenmin aan de orde, nu ingevolge de aanhef van artikel 1:205 lid 1 BW een zodanig verzoek dient te worden gedaan op de grond dat de erkenner niet de biologische vader is van het kind. Tussen partijen staat echter vast dat de vader de biologische vader is van [kind 1] en [kind 2] .

2.1

Het hof ziet in de aard van de zaak aanleiding om de kosten van de procedure in hoger beroep te compenseren.

3.De beslissing

Het hof, beschikkende:

in het principaal hoger beroep:

verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot gerechtelijke vaststelling van zijn vaderschap;

wijst het verzoek van de vader tot nietigverklaring/vernietiging van zijn erkenning af;

in het incidenteel hoger beroep:

wijst het verzoek van de bijzondere curator tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de vader af;

in het principaal en het incidenteel hoger beroep voorts:

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Roelvink-Verhoeff, J.B de Groot en

A. Smeeïng-van Hees, bijgestaan door mr. H.P.J. Meijerink als griffier, is getekend

door mr. A. Smeeïng-van Hees en is op 14 januari 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.