ECLI:NL:GHARL:2016:1818

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.167.067

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/383879)

arrest in kort geding van 8 maart 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Agib B.V.,

gevestigd te Kerkdriel,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

advocaat: mr. M. Stol,

tegen:

1.de stichting

Stichting"
Geborgde Dierenarts"
,

gevestigd te Houten ,

2. de vereniging

Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

advocaat: mr. E. Belhadj.

Appellante zal hierna Agib worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal hierna SGD en geïntimeerde sub 2 zal hierna KNMvD worden genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland op 20 februari 2015 (afdeling civiel recht, handelskamer, locatie Utrecht) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 maart 2015 met grieven en producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- de pleidooien op 22 september 2015 overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van productie 26 die bij bericht van 7 september 2015 door mr. Belhadj namens SGD en KNMvD is ingebracht.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen - met uitzondering van de in het kader van grief 6 geformuleerde en nog te behandelen aanmerkingen op de vaststelling van de feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.3 - geen grieven of bezwaren zijn geuit, zal het hof ook in hoger beroep in zoverre van die feiten uitgaan.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Het geschil dat partijen verdeeld houdt, betreft de levering van zogenaamde URA-middelen aan rundveehouders. URA-middelen (ook wel ontwormmiddelen genoemd) zijn diergeneesmiddelen die per 1 juli 2008 ter uitvoering van de Europese richtlijn 2004/28/EG uitsluitend door een dierenarts mogen worden voorgeschreven. Hiertoe zijn in Nederland de Regeling diergeneesmiddelen en het Besluit diergeneesmiddelen aangepast. Voorheen waren deze diergeneesmiddelen vrij verhandelbaar. De levering van deze URA-middelen mag volgens de nieuwe regelgeving (artikelen 2.13 en 2.15 van de Regeling diergeneesmiddelen) op recept van een dierenarts plaatsvinden door apothekers, leveranciers van diergeneesmiddelen die een vergunning hebben (de zogenaamde vergunninghouders zoals Agib) en dierenartsen. Als een rundveehouder URA-middelen van een dierenarts afneemt, hoeft daarvoor op grond van artikel 5.14 lid 2 van de Regeling diergeneesmiddelen onder de daarin vermelde voorwaarden geen recept te worden uitgeschreven. De dierenarts is dan dus niet verplicht om een recept uit te schrijven als hij de diergeneesmiddelen zelf (uit eigen voorraad) aflevert.

4.2

De introductie van deze receptplicht voor URA-middelen per 1 juli 2008 heeft volgens Agib geleid tot een drastische wijziging op de markt van diergeneesmiddelen. Volgens Agib kochten veehouders URA-middelen, zoals ontwormmiddelen, vóór 1 juli 2008 doorgaans bij de vergunninghouders. Na 1 juli 2008 is dit volgens Agib veranderd en is het voor vergunninghouders welhaast onmogelijk om URA-middelen te verkopen nu dierenartsen geen recepten voor URA-middelen uitschrijven, maar deze middelen zelf aan de rundveehouders leveren uit de voorraad die zij aanhouden. Agib heeft zich in dit verband op een evaluatierapport van organisatieadviesbureau Berenschot van 24 februari 2011 beroepen dat betrekking heeft op de URA-middelenmarkt (productie 5 bij inleidende dagvaarding) en waarin onder meer wordt geconcludeerd dat belangrijke verschuivingen in de markt zijn opgetreden in die zin dat veehouders hun URA-middelen beduidend meer dan voorheen afnemen van de dierenarts in plaats van de vergunninghouders. Agib heeft, met het oog op deze receptplicht, per 1 juli 2008 een dierenarts in dienst genomen, die recepten voor URA-middelen kon uitschrijven, zodat Agib URA-middelen kon blijven leveren aan rundveehouders.

4.3

Met ingang van 1 juli 2012 heeft de wetgever evenwel de verplichting voor veehouders ingevoerd om een bilateraal contract af te sluiten met een dierenarts. Deze verplichting, neergelegd in de Verordening registratie en verantwoording antibioticagebruik rundersector, heeft ten doel inzicht te verkrijgen in het gebruik van antibiotica en de terugdringing van het gebruik daarvan. In dat kader is de veehouder verplicht een zogenoemd één op één contract te sluiten met een dierenarts. Deze dierenarts is verantwoordelijk voor het gebruik van antibiotica door de veehouder. Hij schrijft indien nodig een recept uit, levert de antibiotica en zorgt voor de registratie van het gebruik in de landelijke database Medirund. Verder dient de dierenarts samen met de veehouder een bedrijfsgezondheidsplan en een bedrijfsbehandelplan op te stellen.

4.4

Op 24 augustus 2011 heeft de KNMvD de SGD opgericht. De SGD beheert de registers “Geborgde Dierenarts” en is verantwoordelijk voor het beheer van de reglementen en regelingen voor de veterinaire dienstverlening door de dierenarts, waaronder het Reglement Geborgde Rundveedierenarts. De SGD kent per diersoort een College voor Belanghebbenden voor het opstellen en onderhouden van reglementen en regelingen.

4.5

Eén van de bijlagen (bijlage III) bij het Reglement Geborgde Rundveedierenarts (productie 6 bij brief van 4 februari 2015 van KNMvD en SGD aan de voorzieningenrechter) is het Beoordelingsprotocol Geborgde Rundveedierenarts (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

“GDR.01a De dierenarts sluit, in het kader van het reglement Geborgde Rundveedierenarts, met de melk-/rundveehouder waar hij/zij (…) normaliter de diensten verleent een bilaterale overeenkomst. De dierenarts is in het kader van het reglement Geborgde Rundveedierenarts eindverantwoordelijk voor de voorgeschreven diergeneesmiddelen en verleent inzage in de overeenkomst(en).

GDR.01b De bilaterale overeenkomst zoals bedoeld in GDR.01a omvat alle veterinaire diensten geleverd op het melk-/rundveebedrijf. Veterinaire diensten omvatten o.a. het stellen van een diagnose, het behandelen van rundvee op het bedrijf, het voorschrijven en/of leveren van URA- en/of UDA middelen, opstellen van een bedrijfsgezondheidsplan en een bedrijfsbehandelplan (…)”.

4.6

SGD heeft voorts een modelovereenkomst voor zo’n bilaterale overeenkomst opgesteld (productie 2 bij inleidende dagvaarding), waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“
De veehouder

Artikel 3

(…)

f. maakt alleen gebruik van de in de aanhef vermelde (vervangende) geborgde rundveedierenarts.

De dierenarts

Artikel 4

De dierenarts:

a. staat geregistreerd in een door de Stichting ‘Geborgde Dierenarts’ beheerd of aangewezen register “geborgde rundveedierenarts” (…)

c. werkt volgens het reglement geborgde rundveedierenarts en het beoordelings- en beslissingsprotocol geborgde rundveedierenarts en verdere vereisten die aan de dierenarts worden gesteld waaronder voor veehouders het protocollaire bedrijfsbezoek en van toepassing zijnde wettelijke bepalingen zoals deze nu luiden en in de toekomst zullen luiden”.

4.7

FrieslandCampina heeft in 2012 in haar praktijkreglement een regel opgenomen dat URA-middelen alleen kunnen worden voorgeschreven door een geborgde één op één dierenarts of op basis van een recept van een geborgde één op één dierenarts. In bijlage B (“Doelen en voorwaarden Foqus planet”) bij dit reglement (productie 13 bij brief van 3 februari 2015 van (de advocaat van) Agib aan de voorzieningenrechter) is onder meer het volgende opgenomen:

“2.4.1. Iedere dierenarts van wie de veehouder met betrekking tot rundvee diensten betrekt, is geborgd conform de regeling Geborgde Rundveedierenarts van de Stichting Geborgde Dierenarts of een aantoonbaar gelijkwaardige regeling.

Diensten zijn o.a.: (…)

- het voorschrijven en/of leveren van URA- en/of UDA-middelen;

- het opstellen van een bedrijfsgezondheidsplan en bedrijfsbehandelplan;

(…) Daar waar binnen Foqus planet gesproken wordt over een dierenarts, wordt bedoeld de Geborgde Rundveedierenarts waarmee een 1 op 1 relatie is aangegaan (zie 2.4.2).

2.4.2.

Er is een 1 op 1 relatie met een Geborgde Rundveedierenarts voor diensten zoals bedoeld onder 2.4.1. (…)

2.6.3.

De UDA en URA-middelen worden uitsluitend na diagnose door en op recept van de Geborgde Rundveedierenarts voorgeschreven waarmee een 1 op 1 relatie is aangegaan.

2.6.4.

URA-middelen worden uitsluitend bij een Geborgde Rundveedierenarts of een erkende diergeneesmiddelenhandelaar aangekocht”.

4.8

In de versie van december 2014 van het Praktijkreglement van FrieslandCampina (productie 12 bij brief van 3 februari 2015 van (de advocaat van) Agib aan de voorzieningenrechter) is onder meer het volgende opgenomen:

- het voorschrijven en/of leveren van URA- en/of UDA-middelen;

- het opstellen van een bedrijfsgezondheidsplan en bedrijfsbehandelplan;

(…) Daar waar binnen Foqus planet gesproken wordt over een dierenarts, wordt bedoeld de Geborgde Rundveedierenarts waarmee een 1 op 1 relatie is aangegaan (zie 2.4.2).

2.4.2.

Er is een 1 op 1 relatie met een Geborgde Rundveedierenarts voor diensten zoals bedoeld onder paragraaf 2.4.1.

2.6.3.

URA-middelen worden uitsluitend bij een Geborgde Rundveedierenarts of een erkende diergeneesmiddelenhandelaar aangekocht”.

4.9

Agib stelt zich in de kern genomen op het standpunt dat door bovengenoemde door KNMvD en SGD gehanteerde regel in reglementen, protocollen en modelovereenkomsten dat URA-middelen alleen mogen worden voorgeschreven door de één-op-één dierenarts (vergelijk artikel GDR. 01b hiervoor onder 4.5 aangehaald), zij niet meer kan leveren op basis van het recept van haar eigen dierenarts. De één op één dierenarts schrijft bovendien geen recepten uit en levert uit eigen voorraad. Mocht de veehouder een vergunninghouder al om een recept vragen, dan worden door de dierenarts drempelverhogende maatregelen (bijvoorbeeld hoge kosten voor het uitschrijven van een recept) genomen, aldus Agib. Er bestaat volgens Agib geen rechtvaardiging voor de door KNMvD en SGD gehanteerde regel. De één op één relatie wordt door de wet alleen voorgeschreven ten aanzien van antibiotica, maar niet ten aanzien van URA-middelen. Door het hanteren van de regel dat URA-middelen alleen mogen worden voorgeschreven door de één op één dierenarts maken KNMvD en SGD inbreuk op het voorschrift van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en/of handelen zij anderszins onrechtmatig.

KNMvD en SGD betwisten gemotiveerd hetgeen Agib naar voren heeft gebracht. Het staat volgens hen de veehouders vrij om URA-middelen
af te nemenwaar zij willen: apotheek, vergunninghouder of dierenarts. Het kwaliteitssysteem van de geborgde rundveedierenarts, ingegeven door de volksgezondheid en aansluitend op eisen van marktpartijen, stelt nergens de eis dat URA-middelen alleen door een dierenarts mogen worden afgeleverd aan een veehouder. Van strijd met artikel 6 Mw is naar hun mening geen sprake. Agib heeft slechts naar voren gebracht dat zij van de markt wordt gestoten, zonder in te gaan op de criteria van artikel 6 Mw, zodat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Nu niet in strijd met de Mw is gehandeld, is er ook geen sprake van onrechtmatig handelen. Ook anderszins is daar geen grond voor, aldus KNMvD en SGD.

4.1

Agib heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd, dat

( i) SGD en/of KNMvD, op straffe van verbeurte van een dwangsom, wordt verboden een eis te hanteren of een regel toe te passen inhoudende dat URA-middelen alleen kunnen worden verstrekt en/of voorgeschreven door een ‘geborgde dierenarts’ en/of door een dierenarts met wie een bilateraal (één op één) contract is afgesloten in protocollen, in reglementen, in modelovereenkomsten of anderszins,

(ii) SGD en/of KNMvD, op straffe van verbeurte van een dwangsom, wordt verboden mededelingen te doen, op de website, maar ook in protocollen, reglementen, contracten enzovoort, die de strekking hebben of de suggestie wekken dat URA-middelen uitsluitend mogen worden verstrekt of voorgeschreven door een dierenarts met wie de veehouder een bilateraal (één op één) contract heeft afgesloten dat URA-middelen of wormmiddelen net als antibiotica daarvan deel uitmaken,

(iii) KNMvD wordt veroordeeld tot het plaatsen van een rectificatie op de website www.knmvd.nl onder voorwaarden zoals door Agib aangegeven en met een inhoud zoals door Agib is voorgesteld, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

(iv) SGD wordt veroordeeld tot het plaatsen van een rectificatie op de website www.geborgdedierenarts.nl onder voorwaarden zoals door Agib aangegeven en met een inhoud zoals door Agib is voorgesteld, op straffe van verbeurte van een dwangsom en

( v) KNMvD en SGD worden veroordeeld tot het treffen van maatregelen die de voorzieningenrechter in goede justitie meent te moeten treffen, bijvoorbeeld door de KNMvD en de SGD te veroordelen:

om in hun reglementen, protocollen, modellen, etc., helder en begrijpelijk, transparant, te vermelden dat de veehouder te allen tijde zelfstandig beslist bij welke aanbieder hij of zij URA-diergeneesmiddelen afneemt met de vermelding van de mogelijkheid dat deze af te nemen zijn bij a) een handelaar met een vergunning van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen of b) bij een apotheker of c) van de dierenarts met wie de veehouder een één op één overeenkomst heeft afgesloten,

én tot het opnemen van een verplichting voor de (geborgde) één op één dierenarts om als onderdeel van het opstellen van het Bedrijfsbehandelplan of de jaarlijkse evaluatie van dit plan recepten voor URA-diergeneesmiddelen uit te schrijven die volgens hem of haar in het aanstaande jaar nodig zijn en om indien na het opstellen of de jaarlijkse evaluatie van het Bedrijfsbehandelplan blijkt dat extra behandelingen met URA-middelen nodig zijn, om een recept uit te schrijven voor de benodigde extra URA-middelen, zulks met vermelding dat het recept fysiek aan de veehouder ter beschikking wordt gesteld en dat de veehouder met deze recepten URA-diergeneesmiddelen aan kan kopen bij een professionele handelaar met een vergunning van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen of een apotheker of bij een dierenarts met wie de veehouder een één op één (of bilaterale) overeenkomst heeft afgesloten,

én tot het opnemen van een bepaling dat de kosten voor het uitschrijven van een recept redelijk moeten zijn en niet afhankelijk mogen zijn van de aanbieder bij wie de veehouder de URA-diergeneesmiddelen uiteindelijk aankoopt.

Dit alles met veroordeling van KNMvD en SGD in de proceskosten.

4.11

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 20 februari 2015 de vorderingen van Agib afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter, kort weergegeven, geoordeeld dat de onder (i) vermelde vordering alleen kan worden toegewezen als sprake is van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 6 lid 1 Mw of van onrechtmatig handelen, hetgeen door Agib onvoldoende aannemelijk is gemaakt. De vordering vermeld onder (ii) is afgewezen omdat niet gebleken is dat mededelingen zijn gedaan die strijdig zijn met wettelijke regelingen. Om deze reden zijn ook de vorderingen tot rectificatie onder (iii) en (iv) afgewezen. De vordering onder (v) is afgewezen omdat door Agib onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het gestelde oneigenlijke gedrag van de geborgde dierenarts (te weten het treffen van drempelverhogende maatregelen om inkomensdaling te voorkomen zoals hoge kosten voor het uitschrijven van een recept om te voorkomen dat veehouders van een ander dan de dierenarts URA-middelen afnemen) zich voordoet dan wel zich zal verwezenlijken, althans in zodanige mate dat het wel moet worden toegeschreven aan het ontbreken van een voorschrift in de reglementen van de SGD om desgevraagd voor een jaar vooruit en eventueel aanvullend recepten uit te schrijven voor de categorieën URA-middelen die Agib op het oog heeft.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Onder aanvoering van zeven grieven, die zich deels voor gezamenlijke behandeling lenen, komt Agib tegen bovengenoemde oordelen van de voorzieningenrechter op. Agib heeft in hoger beroep haar eis in die zin gewijzigd dat zij tevens een veroordeling van KNMvD en SGD vordert tot betaling van een dwangsom voor iedere dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat KNMvD en SGD hun veroordeling niet nakomen.

5.2

De kern van de grieven (grieven 1, 2, 3, 5 en 6) richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van strijd met de Mededingingswet of dat anderszins sprake is van onrechtmatig handelen.

artikel 6 lid 1 Mw

5.3

Op grond van artikel 6 lid 1 Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij gaan om een merkbare verhindering, beperking of vervalsing. Overeenkomsten en besluiten die aan deze vereisten voldoen zijn van rechtswege nietig op grond van artikel 6 lid 2 Mw. De partij die stelt dat sprake is van een inbreuk op artikel

6 Mw, draagt daarvan de stelplicht en de bewijslast (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345 (IATA/ANVR)). Stelplicht en bewijslast van de inbreuk rusten derhalve op Agib.

Agib moet, in het kader van dit kort geding, derhalve aannemelijk maken:

( i) dat er sprake is van een overeenkomst, besluit of onderling afgestemde feitelijke gedraging;

(ii) die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de relevante markt merkbaar wordt beperkt.

(i) besluit van een ondernemersvereniging

5.4

Partijen verschillen van mening hoe de maatregel van KNMvD dat URA-middelen alleen door een één op één dierenarts (“geborgde dierenarts”) mogen worden uitgeschreven, tot stand is gekomen. Agib komt in de grieven 1 en 2 op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de markt (in dit geval: FrieslandCampina c.s.) het initiatief heeft genomen dat URA-middelen uitsluitend kunnen worden verstrekt op basis van een recept van een één op één dierenarts en dat KNMvD en SGD slechts tegemoet zijn gekomen aan de wensen van de zuivelsector en hierbij enkel een faciliterende rol hebben gespeeld.

Volgens Agib namen KNMvD en SGD echter deel aan diverse overleggen met de zuivelsector. Eén overleg met FrieslandCampina is zelfs geformaliseerd doordat FrieslandCampina een zetel heeft gekregen in het College van Belanghebbenden van de SGD. Voorts heeft FrieslandCampina in 2012 in haar praktijkreglement een regel opgenomen dat URA-middelen alleen kunnen worden verstrekt door de geborgde één op één dierenarts of op basis van een recept van een geborgde één op één dierenarts (zie hiervoor onder 4.7). Nu op dat moment nog geen SGD of “geborgde” dierenarts bestond, kan het volgens Agib niet anders zijn dan dat het idee om de regel in het praktijkreglement op te nemen, afkomstig is van KNMvD en SGD. Verder wijst Agib, ter onderbouwing van haar stelling dat de door haar gewraakte regel (mede) op instigatie van KNMvD en SGD is uitgevaardigd en niet alleen uit de koker van de zuivelsector is gekomen, op een 5 punten plan zoals dat door de KNMvD op 21 april 2011 is gepresenteerd (productie 19 bij memorie van grieven), waarmee de KNMvD volgens Agib het initiatief heeft genomen tot een wettelijke verplichting voor veehouders om een één op één contract met een dierenarts te sluiten, zodat “shoppen” niet meer mogelijk is.

KNMvD en SGD hebben verweer gevoerd en toegelicht wat volgens hen de achtergrond en het doel van het kwaliteitssysteem van de geborgde rundveedierenarts is.

5.5

Het hof is voorshands van oordeel dat Agib voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het hiervoor onder 4.5 en 4.6 bedoelde bij het Reglement Geborgde Rundveedierenarts behorende Beoordelingsprotocol met bijbehorende modelovereenkomst, waarvoor SGD verantwoordelijkheid draagt en in de totstandkoming waarvan ook de KNMvD, die SGD heeft opgericht, participeert in het College van Belanghebbenden van de SGD en voorstellen voor SGD voorbereidt, een belangrijke rol speelt, kwalificeert als een besluit in de zin van artikel 6 Mw. Van een besluit van een ondernemersvereniging is onder meer sprake als het gaat om juridisch bindende beslissingen, beslissingen die niet bindend zijn, maar wel door de betrokken ondernemingen worden gevolgd en niet-bindende beslissingen die de getrouwe weergave zijn van de wil van de ondernemersvereniging om het gedrag van de leden op de betrokken markt te coördineren. Onder besluit van een ondernemersvereniging valt ook een als vrijblijvend gepresenteerde aanbeveling, indien degenen tot wie deze is gericht te kennen hebben gegeven dat zij die aanbeveling zullen volgen, dus als een bindend besluit zullen opvolgen. Het bij het meergenoemde Reglement behorende Beoordelingsprotocol met bijbehorende modelovereenkomst reguleert de verhouding tussen dierenartsen en melk/-rundveehouder inclusief het voorschrijven en/of leveren van URA-middelen. De effectiviteit van bedoelde besluitvorming wordt nog vergroot door het feit dat het College van Belanghebbenden van de SGD niet alleen is samengesteld uit dierenartsen, maar ook uit leden van LTO Nederland en FrieslandCampina. Agib is bij het desbetreffende overleg als enige van alle spelers op de markt niet betrokken geweest. Verder wijst het hof op de parallellie (te weten gelijkluidende teksten) tussen de modelovereenkomsten van de zijde van de KNMvD en de SGD en het in rov. 4.7 en 4.8 (deels) geciteerde praktijkreglement van FrieslandCampina. Ten slotte is door SGD, bij monde van haar secretaris, de heer [A], ter zitting bij het hof naar voren gebracht dat de één op één dierenarts verantwoordelijk is voor het bedrijfsgezondheidsplan met als doel dat er goede melk wordt geleverd, dat SGD al jaren bezig is met kwaliteitsdoeleinden en dat er één aanspreekpunt moet zijn voor het geval er te veel of verkeerd gebruik wordt gemaakt van diergeneesmiddelen. Veehouders waren gewend om te shoppen, maar SGD wilde hiervan af, vandaar de eis van één centraal punt, aldus [A].

Deze omstandigheden, tezamen genomen, duiden volgens het hof op een besluit tussen SGD en KNMvD richting de dierenartsen in onderlinge afstemming met de zuivelsector om URA-middelen enkel door een één op één dierenarts (“geborgde dierenarts”) te laten uitschrijven.

(ii) relevante markt

5.6

De relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de afnemer als onderling uitwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en welk gebied van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de gevolgen van de maatregel van SGD en KNMvD zich afspelen op de markt van leveranciers van URA-middelen aan veehouders in Nederland. Aldus is dit de relevante markt.

(iii) strekkingsbeding

5.7

Vervolgens dient te worden onderzocht of de maatregel die SGD en KNMvD hebben uitgevaardigd, te weten dat URA-middelen alleen door een één op één dierenarts (“geborgde dierenarts”) mogen worden uitgeschreven - welke maatregel zoals overwogen als een besluit kwalificeert - de strekking heeft of tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop.

5.8

In het mededingingsrecht staan vraagstukken van (niet zelden complexe) economische aard centraal. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Tegen deze achtergrond bepaalt art. 2 van de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag ( PbEG 2003 L 1/1-25) dat in alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van art. 81 en 82 EG ( art. 101 en 102 VWEU) de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden gesteld de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken.

5.9

Bij de beoordeling of Agib aan haar hiervoor aangeduide stelplicht heeft voldaan, gelden verder de volgende mededingingsrechtelijke uitgangspunten.

5.1

Een besluit valt onder het verbod van artikel 6 Mw wanneer dit ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen Nederland respectievelijk binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij gaan om een “merkbare” beperking van de mededinging (vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: HvJ EU), onder meer HvJ EU 13 september 2012, nr. C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795 inzake Expedia).

5.11

Het onderscheid tussen “inbreuken naar strekking” en “inbreuken naar gevolg” houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging. Bij de beoordeling of een overeenkomst “naar haar strekking” mededingingsbeperkend is, en tevens bij de beoordeling of sprake is van een “merkbare” beperking van de mededinging, moet worden gelet op de bewoordingen en doelen van de overeenkomst, alsmede op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie het onder 5.10 genoemde arrest inzake Expedia en voorts HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160 inzake Allianz en HvJ 11 september 2014, nr. C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 inzake Groupement des cartes bancaires).

5.12

Wanneer vaststaat dat een besluit een mededingingsbeperkende strekking heeft, behoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht. Wanneer echter uit de inhoud van het besluit niet blijkt dat de mededinging in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan het besluit slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst.

5.13

Agib heeft betoogd dat SGD en KNMvD eisen of regels hanteren, waaronder Agib schaart de één op één contracten die SGD opstelt en het reglement en beoordelingsprotocol dat zij (en de KNMvD) vaststelt, die de strekking hebben de mededinging te beperken (onder meer randnummer 46 “Juridische kwalificatie” bij inleidende dagvaarding).

5.14

Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Agib voldoende aannemelijk gemaakt dat voornoemde één op één contracten van de SGD en het op het Reglement Geborgde Rundveedierenarts gebaseerde beoordelingsprotocol van de KNMvD en de SGD de strekking hebben om de mededinging te beperken. Dat deze maatregelen een groot potentieel hebben om de mededinging op de relevante markt te verstoren, heeft Agib aan de hand van de volgende omstandigheden voldoende toegelicht. In de eerste plaats heeft zij gewezen op de uitbreiding van de wettelijke voorschrijfplicht voor antibiotica door de één op één dierenarts tot ook URA-middelen in protocollen en modelovereenkomsten van de SGD (in onder meer randnummer 23 e.v. van de inleidende dagvaarding en de randnummers 34-54 van haar pleitnota in hoger beroep). In de tweede plaats heeft zij, onder meer ter zitting bij het hof, gewezen op uitlatingen van SGD dat URA-middelen nog uitsluitend door een één op één dierenarts mogen worden afgeleverd (volgens SGD gaat het echter in artikel GDR.01b van het Beoordelingsprotocol Geborgde Rundveedierenarts (zie rov. 4.5) om het voorschrijven
en/ofleveren van URA-middelen, terwijl Agib stelt dat door SGD althans de suggestie wordt gewekt dat het om: “ voorschrijven
enleveren gaat). In de derde plaats heeft zij gewezen op de feitelijke onwilligheid bij dierenartsen om desgevraagd een recept uit te schrijven (zie onder meer randnummers 12 en 54 bij memorie van grieven) alsmede op hun monopoliepositie (zie onder meer randnummers 23-28 bij memorie van grieven). Ten slotte heeft Agib gewezen op het 5 punten plan van KNMD waaruit volgens haar blijkt dat KNMvD en SGD een geborgde positie voor de één op één dierenartsen willen verwezenlijken en de concurrentie uit de markt willen halen.

Al deze omstandigheden tezamen leiden er naar het voorlopig oordeel van het hof toe dat de voormelde maatregelen van KNMvD en SGD die evident schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging er daadwerkelijk toe strekken dat de mededinging op de Nederlandse markt merkbaar wordt verstoord. Tevens is in dit kort geding voorshands aannemelijk geworden dat Agib door deze maatregelen haar marktaandeel is kwijtgeraakt (zie randnummers 36 en 54 van de memorie van grieven).

KNMvD en SGD hebben nog een beroep gedaan op een tweetal besluiten van de ACM (producties 1 en 2 bij brief van 4 februari 2015 van KNMvD en SGD aan de voorzieningenrechter) ter onderbouwing van hun stelling dat uit mededingingsrechtelijk oogpunt het systeem van de geborgde dierenarts en de één op één relatie toelaatbaar is en de mededinging niet wordt beperkt.

Het hof gaat aan dit beroep voorbij omdat deze besluiten betrekking hebben op de concurrentie tussen dierenartsen onderling en dus een andere situatie betreffen dan de onderhavige, namelijk die tussen branche-organisaties/dierenartsen en een handelaar van diergeneesmiddelen. De vraag naar concurrentie tussen de laatste partijen is niet in de door KNMvD en SGD genoemde ACM besluiten onderzocht.

5.15

Voor zover KNMvD en SGD met hun betoog over de objectieve rechtvaardiging van hun besluiten, te weten de door hen toegelichte kwaliteitssystemen in het kader van de volksgezondheid (zie met name randnummers 43 - 63 van de memorie van antwoord), een beroep doen op de beperking van de mededinging inherent aan een legitieme doelstelling,

wordt dit beroep verworpen omdat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat de besluiten van KNMvD en SGD ertoe strekken de kwaliteit van de volksgezondheid te waarborgen.

5.16

Aan lid 3 van artikel 6 Mw komt het hof niet toe, nu KNMvD en SGD, op wie de stelplicht en de bewijslast rusten dat aan de voorwaarden van deze uitzonderingsbepaling is voldaan, niet althans onvoldoende hebben toegelicht waarom aan de vier in dit artikellid geldende cumulatieve voorwaarden is voldaan, te weten:

a. a) hun maatregelen moeten bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang;

b) een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen moet de gebruikers ten goede komen;

c) zonder de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, en

d) zonder de betrokken ondernemingen de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.

5.17

Gelet op het bovenstaande slagen de grieven 1, 2, 3, 5, 6 en zal de vordering onder (i) alsnog worden toegewezen.

5.18

Met grief 4 komt Agib op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat geen sprake is van door KNMvD en SGD gedane misleidende mededelingen alsmede tegen het oordeel dat de door Agib veronderstelde onjuistheid al is weggenomen door een gewijzigde mededeling van SGD. Ten slotte klaagt Agib erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat Agib geen belang heeft bij rectificatie van een niet-publieke e-mailcorrespondentie (te weten tussen KNMvD en de dierenarts van Agib, mevrouw [B]).

5.19

Op de website van SGD staat een lijst met vragen voor veehouders (productie 14 bij brief van 5 februari 2015 van (de advocaat van) KNMvD en SGD aan de voorzieningenrechter). Eén van de vragen, waarover het hier gaat, luidt: “Mag een veehouder nog ‘shoppen’ bij andere dierenartsen’? Het antwoord van SGD luidt:

“
Nee de veehouder heeft met het aangaan van een overeenkomst met een geborgde rundveedierenarts vastgelegd dat hij handelt volgens het bedrijfsspecifieke gezondheidsplan (BGP) en bedrijfsbehandelplan (BBP) en hierover contact onderhoudt met zijn geborgde rundveedierenarts. In principe is de dierenarts die normaliter de diensten verleent én de overeenkomst met de veehouder tekent degene die diergeneesmiddelen op het bedrijf voorschrijft en aflevert (dit afleveren kan ook door een vergunninghouder of apotheker gedaan worden, onderstreping hof). Incidenteel kan de één-op-één dierenarts zich laten vervangen. De vervangende dierenartsen staan aangemerkt in de overeenkomst. Tevens dienen de veehouders schriftelijk (nieuws)e-mail/op de factuur/op de website of anderzijds) op de hoogte te worden gesteld wie de vervanger van de dierenarts is. Indien de veehouder veterinaire hulp van derden inroept wordt verwacht dat hij/zij de één-op-één dierenarts volledig informeert over veterinaire adviezen en behandelingen”.

Het onderstreepte stukje is door SGD, als tegemoetkoming naar Agib toe, op 9 januari 2015 aan haar antwoord op de website toegevoegd. Met deze toevoeging kan naar het oordeel van het hof niet (meer) van een onjuiste of misleidende mededeling worden gesproken, nog afgezien van het feit dat het hier, zoals KNMvD en SGD hebben betoogd, aannemelijk is dat het niet zozeer om het kopen van URA-middelen gaat, maar om de (in de ogen van KNMvD en SGD) onwenselijke situatie van het naar believen van de veehouder dan weer de ene en dan weer de andere dierenarts inschakelen (‘shoppen’). Evenmin wekt, anders dan Agib voorstaat, SGD op haar website de indruk dat veehouders geen producten mogen kopen van een andere aanbieder dan hun één op één dierenarts. Onder het hierboven geciteerde antwoord staat immers het volgende:


Voorschrijven en afleveren van URA-middelen

Voor URA-middelen heeft de veehouder de keus om deze diergeneesmiddelen op voorschrift van de dierenarts waarmee hij een 1-op-1 overeenkomst aan te schaffen bij handelaar met een vergunning voor het afleveren van URA-middelen van het CBG-MEB”.

Hiermee geeft SGD aan dat de URA-middelen ook bij een handelaar kunnen worden gekocht. In het reeds genoemde Beoordelingsprotocol Geborgde Rundveedierenarts (productie 11 bij brief van 4 februari 2015 van (de advocaat van) KNMvD en SGD), ten slotte, heeft SGD ter verduidelijking dat URA-middelen ook bij een handelaar kunnen worden gekocht, de volgende voetnoot geplaatst:

“ ̽
Op voorschrift van de 1-op-1 dierenarts mogen URA-middelen ook door een vergunninghouder of apotheker worden afgeleverd”.

Door deze toevoegingen heeft SGD reeds rechtgezet wat volgens de stellingen van Agib rechtgezet moest worden. Voor een rectificatie is dan ook geen plaats. Agib heeft verder niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat SGD de “oude teksten” opnieuw op de website zal plaatsen.

De e-mailcorrespondentie tussen KNMvD en mevrouw [B] was niet van publieke aard en behoeft reeds om die reden niet in de door Agib beoogde zin te worden gerectificeerd.

Dit betekent dat de vorderingen onder (ii), (iii) en (iv) worden afgewezen. De vordering onder (v) wordt toegewezen als hierna weergegeven. In zoverre slaagt grief 4.

5.2

Aan de over en weer gedane bewijsaanbiedingen wordt niet toegekomen, reeds omdat deze kort geding procedure zich niet leent voor (uitgebreide) bewijslevering.

6.Slotsom

De slotsom luidt dat de grieven 1, 2, 3, 5, 6 en 7 (ten aanzien van de proceskosten) slagen en grief 4 gedeeltelijk, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. KNMvD en SGD zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van

20 februari 2015 en doet opnieuw recht;

verbiedt KNMvD en SGD in protocollen, in reglementen, in modelovereenkomsten of anderszins een eis te hanteren of een regel toe te passen inhoudende dat URA-middelen alleen kunnen worden voorgeschreven door een ‘geborgde dierenarts’ en/of door een dierenarts met wie een bilateraal (één op één) contract is afgesloten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-, ieder voor zich, voor iedere keer dat het hiervoor omschreven verbod wordt overtreden;

beveelt KNMvD en SGD hoofdelijk aan de bij hen aangesloten dierenartsen een brief met de volgende inhoud te sturen:

“
Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van …maart 2016, nr. 200.167.067 is KNMvD en SGD op vordering van Agib B.V. verboden in protocollen, in reglementen, in modelovereenkomsten of anderszins een eis te hanteren of een regel toe te passen inhoudende dat URA-middelen alleen kunnen worden voorgeschreven door een ‘geborgde dierenarts’ en/of door een dierenarts met wie een bilateraal (één op één) contract is afgesloten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere keer dat het hiervoor omschreven verbod wordt overtreden. Het gerechtshof heeft KNMvD en SGD tevens opgedragen u per brief te laten weten dat u aan een rundveehouder geen belemmeringen mag opwerpen voor het verkrijgen van URA-middelen, bijvoorbeeld door het vragen van een hoger dan normaal tarief voor het uitschrijven van een recept, als deze u vraagt om een recept voor URA-middelen. Bij dezen voldoen wij aan deze verplichting”, dit een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-, ieder voor zich, voor iedere keer dat KNMvD en SGD in gebreke blijven aan dit bevel te voldoen;

veroordeelt KNMvD en SGD hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Agib wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 613,- voor griffierecht, op € 83,62 voor explootkosten en op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op

€ 711,- voor griffierecht, € 77,84 voor explootkosten en op € 2.682,- (3 punten x tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt KNMvD en SGD hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval KNMvD en SGD niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.F. Wiggers-Rust en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016.