ECLI:NL:GHARL:2016:1116

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.179.151

(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Arnhem 4356638)

beschikking van 15 februari 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellant],

gevestigd te [vestigingsplaats],

verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. J.V. van Ophem,

tegen:

[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],

verweerster in het principaal hoger beroep, verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster,
hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. E.E.P. Gosling-Verheijen.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Bij beschikking van 31 augustus 2015 heeft de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, op verzoek van [appellant] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 november 2015 op de e-grond en de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. Daarnaast heeft de kantonrechter aan [geïntimeerde] de transitievergoeding toegekend en de proceskosten gecompenseerd.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen bij de griffie van het hof op 23 oktober 2015,
- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep, met producties,

- het verweerschrift in incidenteel appel met producties,

- de mondelinge behandeling op 18 december 2015 en de door [geïntimeerde] overgelegde aantekeningen mondelinge behandeling.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling en nadat partijen op 8 januari 2016 aan het hof hadden bericht dat zij geen regeling met elkaar hebben kunnen treffen, heeft het hof beschikking bepaald.

2.3

[appellant] verzoekt in het principaal hoger beroep dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2015, althans per zo spoedig mogelijk, voorwaardelijk, voor het geval in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat het dienstverband met [geïntimeerde] niet op 20 februari 2015 is beëindigd, te ontbinden;
II. Het verzoek van [geïntimeerde] tot het betalen van de transitievergoeding af te wijzen;
II. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.4

[geïntimeerde] verzoekt in het incidenteel hoger beroep dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en (het hof leest) bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzochte voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.

3.De vaststaande feiten

3.1

[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 30 november 2009 bij [appellant] in dienst getreden in de functie van productiemedewerker tegen een laatstgenoten salaris van

€ 2.017,94 bruto per 4 weken op basis van een 38-urige werkweek.

3.2

In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is onder andere het volgende vermeld:
“Artikel 13 - Werkzaamheden voor derdenHet is werknemer niet toegestaan andere werkzaamheden bij derden, al dan niet in loondienst, te verrichten, tenzij hierover andere afspraken zijn gemaakt, welke ook schriftelijk zijn vastgelegd.”

3.3

[geïntimeerde] heeft zich op 5 december 2014 bij [appellant] ziek gemeld in verband met zwangerschap-gerelateerde klachten.

3.4

Op 8 januari 2015 heeft een telefoongesprek tussen [geïntimeerde] en de heer [personeelsfunctionaris] (hierna: [personeelsfunctionaris]), personeelsfunctionaris bij [appellant], plaats gevonden. In een niet gedateerde verklaring van [personeelsfunctionaris], die de gemachtigde van [appellant] als productie 16 bij zijn brief van 10 augustus 2015 aan de kantonrechter heeft gezonden, is met betrekking tot dit telefoongesprek het volgende vermeld:
“8-1-2015 Telefoon, [personeelsfunctionaris] -> [geïntimeerde]

[geïntimeerde] liet me weten dat ze nog steeds ziek is. Ze kan niet veel. Met kerst en oud-nieuw rustig aan moeten doen. We hebben de mogelijkheden tot werkhervatting doorgesproken. [geïntimeerde] benadrukte daarbij telkens dat ze niet tegen de lucht kon.

Ik heb met [geïntimeerde] de mogelijkheid van kantinewerk doorgesproken en laten weten dat we in de kantine plek voor haar hebben. Daar hangt geen of veel minder de lucht van kippenvlees. Zou dat wat voor haar zijn? [geïntimeerde] liet mij weten dat niet te kunnen en te willen. Ze kan niet tegen de frituurlucht die in de kantine hangt.

Ik nodig [geïntimeerde] gelijk uit voor consult BA.

Officiële uitnodiging volgt per mail.”

3.5

Op 8 januari 2015 heeft [personeelsfunctionaris] een anoniem sms-bericht ontvangen waarin werd gesteld dat verschillende medewerkers van [appellant] elders “zwart” werkzaamheden verrichtten, terwijl zij ziek waren. In dit sms-bericht werd onder andere [geïntimeerde] genoemd.

3.6

[geïntimeerde] is op 14 januari 2015 op het spreekuur van de bedrijfsarts van [appellant] geweest. In een probleemanalyse van de bedrijfsarts van 14 januari 2015 is onder andere het volgende vermeld:
“4.1. Beperkingen van de werknemerWat zijn de beperkingen van de werknemer waardoor deze het eigen of ander werk (gedeeltelijk) niet meer kan verrichten?

Omschrijving beperking(en): Werkneemster is fysiek minder belastbaar. Bovendien extra gevoelig voor koude en bepaalde geuren, die bij haar ziekteverschijnselen opwekken. Er is tijdelijk een urenbeperking.Prognose: Maximaal tot aanvang WAZO-periode.

4.2

Knelpunten in de eigen functieOmschrijf de aspecten in de functie van werknemer waardoor deze zijn werk niet kan doen.

De kou op de werkplek en de geur van het product. De uren.

4.3

Arbeidsmogelijkheden van de werknemer

Welke werkzaamheden kan de werknemer nog wél verrichten?

Werkneemster kan in beperkt aantal uren (bv. 4x3/week) in een qua geuren neutrale en niet koude omgeving fysiek licht werk doen.

4.4

Hoe is de relatie tussen de werkgever en de werknemer

Over de kwaliteit van de arbeidsverhouding zijn geen bijzonderheden te melden; deze kan worden omschreven als goed.(…)4.6 Toestemming werknemerCliënt gaat akkoord met verzending van deze probleemanalyse aan de werkgever.

4.7

Mening van de werkgever

Geef de menig van de werkgever over de werknemer, zijn functie, de arbeidsmogelijkheden, de oorzaak van het verzuim, de kwaliteit van de arbeidsverhouding

Idem.

4.8

Overige relevante informatie voor de probleemanalyse

Werkneemster heeft klachten en beperkingen, die vallen onder de vangnetregeling van UWV.(…) Voor het eigen werk in volle omvang is zij niet geschikt maar aangepastewerkzaamheden (zie 4.3) mogen geprobeerd worden. Aandachtspunt is wel dat haar situatie de komende tijd nog wezenlijk kan veranderen.

CONCLUSIE ARBEIDSMOGELIJKHEDEN

5.1

Geef een beschrijving van de mogelijkheden van de werknemer om weer in zijn eigen functie te werken. Geef ook een prognose.Nog geen.

5.2

Geef een beschrijving van de mogelijkheden van de werknemer om in ander werk bij de werkgever aan de slag te komen. Geef ook een prognose.Zie 4.3(…)5.4 Wat is uw conclusie over de mogelijkheid tot werken van de werknemerWel benutbare mogelijkheden.(…)6.2 Advies stappenplan re-integratieactiviteiten(…)In onderling overleg bepalen of er geschikt en passend werk voorhanden is. Zo ja, dan in dat werk 4x3 uur hervatten en na 1-2 weken evalueren hoe het gaat. Bij succes de uren uitbreiden en bij serieuze problemen stoppen en advies vragen aan de bedrijfsarts.(…)”

3.7

[geïntimeerde] is zonder toestemming van [appellant] en zonder dit te melden aan [appellant] op woensdag 4 februari 2016 naar haar ouders in [land] gereisd en op zondag
8 februari 2015 in Nederland teruggekeerd.

3.8

Naar aanleiding van het onder 3.5 vermelde sms-bericht heeft [appellant] [bedrijf] opdracht gegeven een onderzoek te verrichten. Dit onderzoek heeft plaats gevonden in de periode van 16 januari 2015 tot en met 13 februari 2015. [bedrijf] heeft op 4 maart 2015 schriftelijk aan [appellant] gerapporteerd. In dit rapport is onder andere het volgende vermeld:
“In opdracht van [appellant] (hierna genoemd: [appellant]), (…) werd een onderzoek uitgevoerd naar aanleiding van een sms-bericht waarin werd gesteld dat meerdere medewerkers van [appellant] elders ‘zwart’ werkzaamheden verrichtten, terwijl zij zich ziek hadden gemeld.(…)De personen die in de melding werd genoemd ten aanzien van het zwart bijverdienen tijdens ziekte bij [appellant], betroffen:(… ) [geïntimeerde];(…)

Het onderzoek heeft plaats gevonden in de periode vrijdag 16 januari tot en met vrijdag

13 februari 2015.(…)2.1 Vaststellen of genoemde medewerkers werkzaamheden elders uitvoeren

Uit het onderzoek is bekend geworden dat mevrouw [geïntimeerde] en (…) werkzaamheden hebben verricht bij [bedrijf 2]. Mevrouw [geïntimeerde] heeft dit gedaan tijdens haar ziekteperiode bij [appellant].(…) Mevrouw [geïntimeerde] is bij de [bedrijf 2] aan het werk gezien tijdens een van de observaties. Beide vrouwen zouden vanaf november/december 2014 ongeveer vier à vijf keer werkzaamheden bij de [bedrijf 2] hebben verricht.Mevrouw [geïntimeerde] kreeg naar eigen zeggen niet betaald voor haar werkzaamheden bij de [bedrijf 2], maar wilde ‘slechts’ bij haar vriend zijn op de zondagen dat hij alleen in de [bedrijf 2] aan het werk was. Mevrouw [geïntimeerde] deelde mee dat zij vooral aanwezig was geweest (van 14.00 tot 21.00 uur) en alleen incidenteel wat werkzaamheden verrichtte. De vriend van mevrouw [geïntimeerde] (…) is overigens een van de vennoten van de [bedrijf 2]. Ook is mevrouw [geïntimeerde] tijdens haar ziekteperiode, in februari 2015, in [land] verbleven zonder dit te melden aan/overleggen met [appellant].(…)4 Observaties

4.1

Uitgevoerde observaties

Op de volgende data zijn observaties uitgevoerd:(…) vrijdag 16 januari 2015, (…);(…)(…) zondag 1 februari 2015, van 20.00 tot 20.45 uur;(…)(…) zondag 8 februari 2015, (…).

(Zie bijlage 5)

4.2

Voornaamste uitkomsten van de observaties

Uit het bezoek aan [bedrijf 2], uitgevoerd op zondag 1 februari 2015, werd onder meer bekend dat mevrouw [geïntimeerde] verschillende werkzaamheden, waaronder schoonmaakwerkzaamheden, in de [bedrijf 2] heeft uitgevoerd (…)

5.GesprekkenOp basis van de uitkomsten van het informatief onderzoek en de observaties is besloten om een (confronterend) gesprek te voeren met mevrouw [geïntimeerde]. Dit gesprek is integraal gerapporteerd in paragraaf 5.1. Naar aanleiding van het gesprek met mevrouw [geïntimeerde] is tevens een (confronterend) gesprek gevoerd (…). Bij beide gesprekken was een beëdigd tolk voor de [land] taal aanwezig.

5.1

Gesprek met mevrouw [geïntimeerde]

Het gesprek met mevrouw [geïntimeerde] vond plaats op vrijdag 13 februari 2015 van omstreeks 10.00 tot 12.20 uur (…)(…)(Zie bijlagen 6 (…)”

3.9

In bijlage 5 bij het rapport van [bedrijf] is met betrekking tot de observaties in de [bedrijf 2] onder andere het volgende vermeld:
“Observatie uitgevoerd op dinsdag 20 januari 2015(…)Gedurende de observatie werden er meerdere controles te voet uitgevoerd. Tijdens geen van deze controles is mevrouw [geïntimeerde] waargenomen.(…)Observatie (III) uitgevoerd op donderdag 22 januari 2015(…)In de hoek van de keuken zat een vrouw op een stoel. (…) Het signalement van de vrouw kwam overeen met het signalement van mevrouw [geïntimeerde]. (…) Mevrouw [geïntimeerde] voerde geen werkzaamheden uit.(…)Observatie (II) uitgevoerd op vrijdag 23 januari 2015(…)11.50 uur (…)Mevrouw [geïntimeerde] werd niet aangetroffen.13.05 uur: (…) Betrokkene werd hierbij niet aangetroffen.(…)Observatie uitgevoerd op zondag 1 februari 2015

Op zondag 1 februari 2015 betrad onze medewerker omstreeks 20.00 uur het pand van [bedrijf 2] (…)

Tevens werd in de [bedrijf 2] achter een tafel een vrouw waargenomen. De vrouw dronk een blikje Coca Cola. (…) Het signalement van de vrouw kwam overeen met het opgegeven signalement en de door opdrachtgever verstrekte foto van mevrouw [geïntimeerde].(…)Onze medewerker bestelde bij de partner van mevrouw [geïntimeerde] een shoarmaschotel en een blikje Ice tea. Hierna nam onze medewerker plaats aan een tafel.

Nadat de partner van mevrouw [geïntimeerde] de bestelling van onze medewerker serveerde, stond mevrouw [geïntimeerde] op en liep achter de toonbank/koelvitrine. Mevrouw [geïntimeerde] bereidde een Turkse pizza en at deze vervolgens op achter de tafel. Nadat mevrouw [geïntimeerde] de Turkse pizza had opgegeten liep zij achter de toonbank/koelvitrine. Betrokkene voerde vervolgens handelingen uit achter de toonbank/koelvitrine en voerde tevens schoonmaakhandelingen uit ter hoogte van het frituur.

Tijdens de aanwezigheid van onze medewerker hebben nog twee klanten een bezoek gebracht aan de [bedrijf 2] en eten besteld. Deze twee klanten werden door de partner van mevrouw [geïntimeerde] geholpen.

Omstreeks 20.30 uur haalde mevrouw [geïntimeerde] de dienbladen met daarop snacks uit de koelvitrine en bracht deze weg uit het zicht van onze medewerker.(…)Omstreeks 20.45 uur verliet onze medewerker de [bedrijf 2]. Na vertrek van onze medewerker werd de deur afgesloten.

Als bijlage is een DVD opgenomen met daarop beeldmateriaal van mevrouw [geïntimeerde] tijdens het bezoek van onze medewerker aan de [bedrijf 2].(…)Observatie uitgevoerd op maandag 2 februari 2016(…)Gedurende het bezoek werd mevrouw [geïntimeerde] niet in de [bedrijf 2] waargenomen.

(…)Observatie uitgevoerd op dinsdag 4 februari 2015(…)Gedurende de observatie is mevrouw [geïntimeerde] niet aangetroffen.(…)Observatie uitgevoerd op zaterdag 7 februari 2015(…)Mevrouw [geïntimeerde] werd tijdens de aanwezigheid van onze medewerker niet waargenomen.(…)Observatie uitgevoerd op zondag 8 februari 2015(…)Mevrouw [geïntimeerde] en haar partner werden niet waargenomen.(…)

3.1

Bijlage 6 bij het rapport van [bedrijf] bevat het verslag van het gesprek van de medewerkers van [bedrijf] met [geïntimeerde] op 13 februari 2015. In dit verslag is onder andere het volgende vermeld:
“Ik ben inderdaad zwanger en heb mij, volgens mij op 5 december 2014, ziekgemeld. De eerste drie maanden van mijn zwangerschap was ik ontzettend misselijk, de hele dag door. Ik ben nu bijna vijf maanden zwanger. De laatste tijd, sinds twee, drie weken, gaat het beter.Ik heb, voordat ik mijn ziekmelde, wel geprobeerd te werken, maar het ging niet. Ik ben toen naar de huisarts geweest en heb medicijnen gekregen. Ik heb daarna nog een week geprobeerd te werken, maar het ging nog steeds niet. Ik heb mij toen ziek gemeld bij [personeelsfunctionaris] .(…)U vraagt naar de regels voor een zieke medewerker. Wat mag hij dan wel, wat mag hij dan niet. Je mag absoluut niet het land verlaten, maar dat ligt ook aan welke ziekte je lijdt.(…)Ik ben, zoals u vraagt, niet in [land] geweest tijdens ziekte zonder dat vooraf te melden aan [appellant].

Het klopt dat ik mij sinds drie weken beter voel. Ik ben toen ook bij de bedrijfsarts geweest. Ik heb toen aangegeven dat ik graag weer wilde werken voor zo’n vier uur per dag. De bedrijfsarts heeft toen gezegd dat ik bericht zou krijgen van [appellant] wanneer er een geschikte werkplek was. U zegt dat ik bij mijn ziekmelding het aanbod heb gekregen om in de kantine werkzaamheden te doen. Ik heb een dergelijk aanbod nooit gehad. Ik heb inderdaad aangegeven dat ik vanwege de lucht in de Productie misselijk werd. Als ik toen het aanbod had gehad om in de kantine te gaan werken, dan had ik dat zeker geprobeerd. Als mensen zeggen dat ik dit aanbod wel heb gehad, liegen ze.

Ik heb in mijn ziekteperiode nergens anders gewerkt. Ook heb ik niemand geholpen. Ook heb ik geen onbetaald werk gedaan of iets dergelijks. U vraagt mij naar mijn daginvulling tijdens mijn huidige ziekteperiode. Toen ik zo misselijk was, deed ik niks. Dat is de eerste drie maanden geweest. Ik ben in die periode niet in [land] geweest. Ik heb mij pas ziek gemeld toen het echt niet meer ging. Ik doe nu normale dingen als koken, schoonmaken, dat soort zaken. Ik heb geen cursussen gevolgd of iets dergelijks.”

Omstreeks 10.55 uur informeerden onze medewerkers mevrouw [geïntimeerde] over enkele bevindingen uit het onderzoek, waarna zij vervolgde:

“Nogmaals, ik ben niet in [land] geweest tijdens mijn huidige ziekteperiode. U zegt dat ik wel degelijk in [land] ben geweest en dat dit het moment is om openheid van zaken te geven. Als ik dit van tevoren had geweten, dan had ik misschien wel een advocaat meegenomen. U zegt dat dit nog steeds kan en dat ik op elk moment kan stoppen met dit gesprek.Ik was inderdaad in [land]. Ik was vanaf woensdag 4 tot en met zondag 8 februari 2015 in [land]. Ik heb daar niets gedaan. Ik ben naar mijn ouders gegaan, zodat mijn ouders mijn zwangerschap konden zien. Ik heb niet bij [appellant] gemeld dat ik naar [land] ben gegaan. Ik weet niet waarom. Ik dacht:‘het gaat maar om vier dagen’. Ik had nog geen bericht gekregen van [appellant] voor nieuw werk. Het klopt dat ik in theorie wel had kunnen werken, maar officieel nog ziek was. Het klopt dat is dus eigenlijk had moeten melden bij [appellant] dat ik naar [land] wilde gaan en daar toestemming voor had moeten vragen.

(…)Ik denk dat wanneer ik vooraf bij [appellant] had gemeld dat ik voor die vier dagen in februari 2015 naar [land] wilden om mijn ouders te zien, dat ik daar dan geen toestemming voor had gekregen. Daarom heb ik het denk ik niet gemeld.(…)U vraagt naar werkzaamheden tijdens mijn ziekteperiode. Ik zat weken thuis. Om de week ben ik op zondagen met mijn partner mee geweest naar zijn restaurant. Hij heeft dat restaurant samen met iemand anders. Op zondagen werkt mijn partner daar alleen. Ik ben dan een halve dag bij hem. Ik werk daar niet en krijg er ook niet voor betaald. Ik veeg wel wat. Ik zit natuurlijk niet alleen maar. Werken kun je het niet noemen.

Het restaurant heet [bedrijf 2].(…)

Ik maak daar wel eens kebab, ik veeg wel eens, ik maak drankjes, vul de koelvitrines bij, haal ze leeg, dat soort zaken. Ik ben daar dan van 14.00 uur tot 21.00 uur. Dat is inderdaad een lange ‘halve dag’, zoals u zegt. Ik ben daar alleen om bij mijn partner te zijn. Ik wil onder de mensen zijn. Ik kan niet alleen maar thuis zitten.

Ik heb niet van tevoren met [appellant] besproken dat die zondagen goed zijn voor mij. Het gaat immers om zondagen. Weekend is weekend.(…)

Ik begrijp dat u zegt dat ik hier het aanbod zou hebben gehad om in de kantine te werken. Maar ik heb zo’n aanbod niet gehad. Ik snap heel goed dat wanneer ik dat aanbod geweigerd had vanwege het misselijk worden van de lucht, dat het dan vreemd overkomt als ik wel in het restaurant van mijn partner kan zijn.

Ik heb zelf juist de intentie gehad om te werken. Ik heb dat ook nadrukkelijk gezegd toen ik bij de bedrijfsarts was een aantal weken geleden. De bedrijfsarts zei dat hij contact zou opnemen met [personeelsfunctionaris], maar ik heb niets meer van [personeelsfunctionaris] gehoord. Ik heb hier geen document van, zoals u vraagt.(…)Ik denk dat ik in totaal vier, vijf keer bij mijn partner in het restaurant ben geweest.

(…)”

3.11

[geïntimeerde] is op 13 februari 2015 door [appellant] voor de duur van één week (als ordemaatregel) geschorst om reden dat bij [appellant] het vermoeden was ontstaan dat [geïntimeerde] in haar ziekteperiode, terwijl zij geen werkzaamheden verrichtte, maar wel door [appellant] werd betaald, elders (betaalde) werkzaamheden zou hebben verricht. Hierdoor was volgens [appellant] mogelijk sprake van een dringende reden die tot beëindiging van het dienstverband zou kunnen leiden. Daarop wilde [appellant] zich de komende dagen beraden, zo heeft zij bij brief van 13 februari 2015 aan [geïntimeerde] bevestigd.

3.12

Bij brief van 20 februari 2015 heeft [appellant] [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. In deze brief is onder andere het volgende vermeld:

“Geachte mevrouw [geïntimeerde],Op vrijdag 13 februari 2015 bent u met onmiddellijke ingang en voor de duur van één week als ordemaatregel geschorst. Dit omdat bij ons het vermoeden was ontstaan dat u in uw ziekteperiode, terwijl u geen werkzaamheden verrichtte, maar wel door ons werd betaald, elders (betaalde) werkzaamheden heeft verricht. U heeft daar die ochtend ook met een medewerker van [bedrijf] over gesproken. Wij hebben u in het kader van de schorsing te kennen gegeven dat wij ons zouden beraden op de ontstane situatie, waarbij een beëindiging van uw dienstverband op grond van een dringende reden niet werd uitgesloten.

Wij hebben u vervolgens uitgenodigd voor een gesprek op vandaag, vrijdag 20 februari 2015 om 9.30 uur. In dit gesprek hebben wij het volgende met u besproken.

U bent sedert 30 november 2009 als Productiemedewerker werkzaam bij [appellant] U heeft zich op 5 december 2014 arbeidsongeschikt gemeld, welke arbeidsongeschiktheid door de bedrijfsarts is bevestigd. U heeft fysieke beperkingen en bent extra gevoelig voor kou en bepaalde geuren. Daarnaast heeft u ons laten weten dat u zwanger bent.

In de afgelopen periode hebben wij alles in het werk gesteld om u op een juiste en correcte wijze te laten re-integreren, zulks tot op heden helaas zonder resultaat. Van een (volledige) werkhervatting is nog geen sprake. Daarbij is ook van belang dat u werkzaamheden in de kantine heeft geweigerd, omdat u de geur aldaar niet zou kunnen verdragen.

Recentelijk is bij ons het vermoeden ontstaan, na een anonieme tip, dat verschillende medewerkers van onze organisatie, die afwezig waren in verband met arbeidsongeschiktheid, op vakantie zouden zijn of elders werkzaamheden zouden verrichten. Dit terwijl deze medewerkers daartoe fysiek niet in staat konden worden geacht of dit niet bij ons hadden gemeld én zij in die periode op grond van ziekte ook door ons werden betaald. U betrof één van deze personen.

Op grond van onze vermoedens hebben wij [bedrijf] ingeschakeld en hen verzocht ons vermoeden nader te onderzoeken c. q. te verifiëren. [bedrijf] heeft in dit kader onderzoek verricht en daarbij onder andere observaties uitgevoerd.

[bedrijf] heeft u op vrijdag 13 februari 2015 geconfronteerd met haar bevindingen. Bij dit gesprek was ook een beëdigd tolk aanwezig. Voorts is van dit gesprek een gespreksverslag gemaakt, waarvan u een afschrift heeft ontvangen.

Uit het gespreksverslag blijkt dat de medewerker van [bedrijf] u vragen heeft gesteld over uw afwezigheid en/of werkzaamheden gedurende uw ziekte. Daarbij is u ook concreet gevraagd of u gedurende uw ziekte in het buitenland ([land]) bent geweest en/of gedurende bij een ander bedrijf heeft gewerkt. U heeft zulks in eerste instantie tot twee keer toe ontkend.

Pas nádat de medewerker van [bedrijf] u meer en meer met de bevindingen confronteerde, gaf u aan dat het juist was dat u in uw ziekteperiode en zonder dat te melden van 4 tot en met 8 februari 2015 in [land] bij uw ouders bent geweest. Dit zodat uw ouders uw zwangerschap konden zien.

U verklaarde voorts dat u gedurende uw ziekteperiode om de week op zondag werkzaamheden heeft verricht in het restaurant van uw partner. U maakte daar kebab, maakte drankjes, vulde de koelvitrines bij, etc. U bent daar die zondagen van 14:00 uur tot 21:00 uur geweest. Naast het feit dat u elders werkzaamheden verricht, komt daar bij dat zulks in een restaurant plaatsvindt, met alle geuren van dien.

Op grond van de bevindingen van [bedrijf] en uw eigen verklaringen komen wij tot de conclusie dat u in ernstige mate verwijtbaar heeft gehandeld. U kan worden verweten dat:

- u gedurende uw ziekteperiode bij [appellant] en terwijl u door ons werd betaald gedurende één of meerdere dagen (op vakantie) in het buitenland bent geweest;

- u één of meerdere keren elders al dan niet betaalde en al dan niet fysieke werkzaamheden heeft verricht, zonder zulks te melden en zonder dat u daar ook maar op enige wijze toestemming voor had gekregen;

- u het ten onrechte heeft doen voorkomen dat u op grond van arbeidsongeschiktheid geen werkzaamheden voor ons zou kunnen verrichten;

- u ten onrechte een aanbod tot passend werk (in de kantine bij [appellant]) heeft geweigerd; - u in strijd met de adviezen van de bedrijfsarts heeft gehandeld en daardoor mogelijk verdere re-integratie heeft belemmerd en/of vertraagd;

-
- u in ernstige mate in strijd heeft gehandeld met de binnen onze organisatie geldende ziekteverzuimregels;

- u door uw gedrag onze organisatie financieel heeft benadeeld (u had immers ook bij ons kunnen werken);

- u, op het moment dat u naar uw afwezigheid en/of werkzaamheden elders werd gevraagd, daarover ontwijkende en/of leugenachtige verklaringen heeft afgelegd.

Gezien de geconstateerde gedragingen heeft u in ernstige mate in strijd gehandeld met uw verplichtingen als werknemer en uw verantwoordelijkheden in ernstige mate veronachtzaamd. Daarnaast heeft u met uw gedrag het aanzien van onze organisatie aangetast. Uw positie is dan ook onhoudbaar.

In het gesprek op 20 februari 2015 heeft u desgevraagd geen aanvullende informatie of omstandigheden aan de eerdere verklaringen toegevoegd.

De bovengenoemde gedragingen vormen ieder voor zich en zeker in onderlinge samenhang een dringende reden voor ontslag op staande voet. Door uw gedrag is een zodanige vertrouwensbreuk ontstaan dat wij u niet langer kunnen handhaven in uw functie.Om die reden bent u in het gesprek van vandaag (vrijdag 20 februari 2015) op staande voet ontslagen.Per direct wordt de betaling van uw salaris stopgezet.

Wij realiseren ons dat dit een zware maatregel is, die verstrekkende gevolgen voor u heeft. In onze afweging hebben wij uw persoonlijke omstandigheden betrokken, maar wij menen dat gezien de ernst van de verwijten die u kunnen worden gemaakt deze maatregel gegrond is. Wij behouden ons uitdrukkelijk het recht voor om de schade, die wij lijden ten gevolge van het feit dat u ons een dringende reden hebt gegeven voor uw ontslag op staande voet en alles wat daarmee samenhangt, op u te verhalen.

(…)”

3.13

[geïntimeerde] heeft [appellant] bij exploot van 28 juli 2015 in kort geding gedagvaard om op 12 augustus 2015 bij de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, te verschijnen. [geïntimeerde] heeft onder andere veroordeling van [appellant] gevorderd haar toe te laten tot de bedongen arbeid en aan haar het overeengekomen loon ad € 2.017,94 bruto per 4 weken te betalen vanaf periode 3 van 2015 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd.

3.14

De kantonrechter heeft bij vonnis in kort geding van 19 augustus 2015 de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen wegens het ontbreken van een spoedeisend belang. [geïntimeerde] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft op 6 augustus 2015 een verzoekschrift bij de kantonrechter ingediend, waarin zij heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voorwaardelijk, voor het geval in rechte onherroepelijk vast komt te staan dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] niet op 20 februari 2015 is beëindigd, per zo spoedig mogelijk te ontbinden.

4.2

Namens [geïntimeerde] is mede aan de hand van pleitaantekeningen tegen het verzoek verweer gevoerd. [geïntimeerde] heeft verzocht het verzoek af te wijzen en, voor het geval de kantonrechter van oordeel zou zijn dat de arbeidsovereenkomst wel zou moeten worden ontbonden, aan haar de transitievergoeding toe te kennen ad € 4.328,- bruto, rekening te houden met een fictieve opzegtermijn van twee maanden en [appellant] in de proceskosten te veroordelen.

4.3

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) met ingang van 1 november 2015 ontbonden, aan [geïntimeerde] ten laste van [appellant] een transitievergoeding van € 4.328,- bruto toegekend en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beoordeling in hoger beroep

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

5.1

Partijen hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij dit hof verklaard dat [geïntimeerde] een bodemprocedure tegen [appellant] heeft aangespannen naar aanleiding van het aan haar op 20 februari 2015 verleende ontslag op staande voet. De zaak stond voor conclusie van antwoord op 6 januari 2016.

5.2

Zoals onder 4.1 is overwogen, heeft [appellant] op 6 augustus 2015 een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] bij de kantonrechter ingediend, dus na de inwerkingtreding van de bepalingen omtrent het ontslagrecht in de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz), opgenomen in afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) op 1 juli 2015.

5.3

In artikel XII lid 1, aanhef en onder b. van het Overgangsrecht bij de Wwz is onder andere bepaald dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen alsmede afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW, zoals deze luidden vóór 1 juli 2015, van toepassing blijven op de opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan vóór dat tijdstip en op de gedingen die
daarop(cursivering hof) betrekking hebben. De Memorie van Toelichting (Kamerstukken

II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 126) vermeldt ten aanzien van dit artikel onder meer:
“Onderdeel b regelt overgangsrecht voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Dit kan een situatie zijn waarbij met toestemming van UWV is opgezegd (dan geldt ook op grond van onderdeel a het overgangsrecht) maar kan ook een situatie zijn waarbij zonder toestemming van UWV is opgezegd, bijvoorbeeld een opzegging wegens een dringende reden. Onderdeel b bevat alle vormen van opzeggingen.”

5.4

Het hof is van oordeel dat een voorwaardelijke ontbindingsprocedure niet kan worden aangemerkt als een geding dat betrekking heeft
op de opzegging, zoals omschreven in artikel XII lid 1, aanhef en onder b. van het Overgangsrecht. Een voorwaardelijke ontbindingsprocedure ziet naar haar aard op een andere - zelfstandige - wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en staat in zoverre los van de opzegging, zoals in dit geval, wegens een dringende reden. Niet van belang is dat aan het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst nagenoeg hetzelfde feitencomplex ten grondslag is gelegd als aan het ontslag op staande voet, aangezien een voorwaardelijke ontbindingsprocedure een ander - eigen - beoordelingskader heeft dan gedingen die betrekking hebben op een ontslag op staande voet. Dit betekent dat het onderhavige verzoek moet worden beoordeeld op basis van het met ingang van 1 juli 2015 geldende recht.

5.5

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of er na de invoering van het nieuwe ontslagrecht per 1 juli 2015 nog plaats is voor een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst na een ontslag op staande voet, waarvan de rechtsgeldigheid naar oud recht moet worden beoordeeld. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt het volgende. In het kader van het inmiddels vervallen artikel 7:685 BW is aanvaard dat een werkgever, nadat een werknemer de vernietigbaarheid van een ontslag op staande voet heeft ingeroepen, een gerechtvaardigd belang kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, nu het geruime tijd kan duren voordat bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak zekerheid is verkregen over het effect van het ontslag op staande voet (Hoge Raad 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670). Het hof is van oordeel dat er geen grond is om in het geval van een naar oud recht te beoordelen ontslag op staande voet voor een voorwaardelijke ontbinding met toepassing van artikel 7:671b lid 1 BW tot een ander oordeel te komen om de enkele reden dat tegen de beslissing op dat ontbindingsverzoek hoger beroep en cassatie is opengesteld. De mogelijk langere duur waarop zekerheid over voorwaardelijke ontbinding, dan wel (op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW) voorwaardelijk herstel of een billijke vergoeding wordt verkregen, doet daaraan onvoldoende af.

In het incidenteel hoger beroep

5.6

In dit hoger beroep gaat het om de vraag of de kantonrechter al dan niet terecht het verzoek van [appellant] om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voorwaardelijk te ontbinden, heeft toegewezen.

5.7

Op grond van artikel 7:671b BW kan de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdelen c tot en met h BW. Hierbij geldt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW.

5.8

Het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [appellant] is primair gebaseerd op artikel 7:669 lid 3 sub e BW, te weten verwijtbaar handelen van [geïntimeerde], zodanig dat van [appellant] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Aan het door [appellant] gestelde - en door [geïntimeerde] betwist - verwijtbaar handelen heeft [appellant] de volgende feiten en omstandigheden het volgende ten grondslag gelegd:
- [geïntimeerde] heeft tijdens haar arbeidsongeschiktheid, zonder toestemming van [appellant] en zonder dit aan [appellant] te melden, in het buitenland ([land]) verbleven (volgens het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding in eerste aanleg enkele dagen, volgens het hoger beroepschrift voor langere tijd);
- [geïntimeerde] heeft gedurende haar ziekte elders werkzaamheden verricht;
- [geïntimeerde] heeft gedurende haar arbeidsongeschiktheid geweigerd passende werkzaamheden te verrichten en heeft aldus haar re-integratieverplichtingen geschonden;
- [geïntimeerde] heeft, toen zij door [bedrijf] met de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden werd geconfronteerd, met betrekking tot haar verblijf in [land] en door haar verrichte werkzaamheden elders leugenachtige verklaringen afgelegd.

5.9

Verblijf in [land]

5.1

Vast staat dat [geïntimeerde] zonder toestemming van [appellant] in de periode van
4 februari tot en met 8 februari 2015 bij haar ouders in [land] geweest. Zij is samen met haar partner in de nacht van 4 op 5 februari 2015 naar [land] vertrokken en is op zondagochtend
8 februari 2015 teruggereden naar Nederland. [geïntimeerde] heeft hiermee in strijd gehandeld met de binnen [appellant] geldende regel, die zowel in het Bedrijfsreglement 2012 als in het Bedrijfsreglement 2014 is vastgelegd, dat tijdens een verzuimperiode vakantie alleen met toestemming van de vestigingsmanager mogelijk is. [geïntimeerde] was met deze regel bekend. Zij heeft aangevoerd dat zij in augustus 2013 voor het laatst bij haar familie in [land] was geweest en dat zij haar ouders wilde laten zien dat zij zwanger was. Dit heeft [appellant] op zichzelf niet betwist.

5.11

Het hof is van oordeel dat [appellant] een gerechtvaardigd belang heeft bij een strikte naleving van de binnen haar bedrijf geldende verzuimregel, hetgeen betekent dat [geïntimeerde] voor haar verblijf in [land] toestemming had moeten vragen aan [appellant]. Hiertegenover staat het hiervoor omschreven doel van [geïntimeerde] om haar ouders te bezoeken en het feit dat de periode waarin [geïntimeerde] in [land] heeft verbleven een relatief korte periode betrof, waarmee slechts twee werkdagen (de donderdag en de vrijdag) waren gemoeid. De hiervoor behandelde omstandigheden en daarmee samenhangende belangen van

[appellant] en [geïntimeerde] tegen elkaar afwegend, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] met de overtreding van de eerdergenoemde verzuimregel weliswaar verwijtbaar heeft gehandeld, maar niet zodanig dat Van [appellant] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] met dit kortdurend verblijf in [land] haar re-integratie heeft belemmerd. Voorts acht het hof van belang dat het Bedrijfsreglement 2014, waarop [appellant] zich beroept, een sanctiebeleid kent, waarin ontslag als de (meest) zware sanctie geldt en ontslag (behoudens in geval van een dringende reden) pas na een aantal waarschuwingen wordt aangezegd. De omstandigheid dat [geïntimeerde], zoals zij heeft aangevoerd, uit angst voor mogelijk nadelige gevolgen, tijdens haar gesprek met de medewerkers van [bedrijf] - een gesprek dat dat door [bedrijf] zelf als “confronterend” is gekwalificeerd - niet direct openheid van zaken heeft gegeven, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof acht van doorslaggevend belang dát [geïntimeerde] heeft erkend dat zij in de hiervoor vermelde periode in [land] was.

Weigering aanbod passend werk/schending re-integratieverplichtingen

5.12

[appellant] heeft voorts als grond voor haar voorwaardelijk verzoek tot ontbinding aangevoerd dat [geïntimeerde] verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW omdat zij - kort gezegd - haar re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW niet is nagekomen omdat zij een aanbod van [appellant] tot het verrichten van passend werk in de kantine van [appellant] heeft geweigerd. Volgens [appellant] heeft [personeelsfunctionaris] tijdens zijn telefoongesprek met [geïntimeerde] op 8 januari 2015 het hiervoor vermelde aanbod gedaan en heeft [geïntimeerde] dit afgewezen. Zij verwijst in dit verband naar de onder 3.4 geciteerde verklaring van [personeelsfunctionaris]. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [personeelsfunctionaris] op 8 januari 2015 aan haar een dergelijk aanbod heeft gedaan. Zij bestrijdt ook de juistheid van de verklaring van [personeelsfunctionaris].

5.13

Ook indien het hof veronderstellerwijze zou uitgaan van de juistheid van de verklaring van [personeelsfunctionaris], is het hof van oordeel dat uit die verklaring slechts kan worden afgeleid dat [personeelsfunctionaris] in zijn telefoongesprek met [geïntimeerde] de
mogelijkheid(cursivering hof) van kantinewerk met [geïntimeerde] heeft doorgesproken. Wat die mogelijkheid precies inhield, blijkt uit deze verklaring niet en heeft [appellant], naar aan leiding van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] dat [appellant] een dergelijk aanbod heeft gedaan, ook niet nader toegelicht. [geïntimeerde] is voorts pas op 14 januari 2015 voor het eerst op het spreekuur van de bedrijfsarts is geweest, die de onder 3.6 vermelde probleemanalyse heeft opgesteld. De bedrijfsarts heeft onder 6.2 (Advies stappenplan re-integratieactiviteiten) van deze probleemanalyse vermeld dat [appellant] en [geïntimeerde] in onderling overleg moeten bepalen of er geschikt of passend werk voorhanden en dat wanneer dat het geval was [geïntimeerde] in dat werk 4 x 3 uur zou moeten hervatten met een evaluatie na 1 tot 2 weken. In de probleemanalyse wordt niets vermeld omtrent het aanbod dat [appellant] stelt aan [geïntimeerde] te hebben gedaan met betrekking tot door [geïntimeerde] te verrichten kantinewerk. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] naar aanleiding van deze probleemanalyse, op grond van artikel 7:658a lid 3 BW, in overleg met [geïntimeerde] een plan van aanpak heeft opgesteld in verband met eventuele door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden in de kantine, dan wel op andere wijze met [geïntimeerde] in gesprek is gegaan met betrekking tot haar re-integratie. Tenslotte is van belang dat [geïntimeerde] onbetwist heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan de extra eisen voor het slagen van een (voorwaardelijke) ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW wegens schending van re-integratieverplichtingen door de werknemer, neergelegd in artikel 7:671b lid 5 BW onder a (de werknemer moet schriftelijk zijn gemaand tot nakoming van zijn verplichtingen) en onder b (de werkgever moet beschikken over een deskundigenoordeel).

5.14

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan dan ook niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen omdat zij geweigerd heeft een aanbod voor passend werk te aanvaarden.

5.15

Het hof passeert daarom het bewijsaanbod van [appellant], zoals geformuleerd onder 5.1 van haar hoger beroepschrift, als niet terzake dienend.

Het verrichten van werkzaamheden elders

5.16

[appellant] heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat zij in strijd met artikel 13 van haar arbeidsovereenkomst tijdens haar ziekte in de [bedrijf 2], die mede door haar partner wordt gedreven, werkzaamheden heeft verricht. [appellant] heeft verwezen naar de rapportage van [bedrijf], zoals hiervoor onder 3.8 tot en met 3.10 (deels) geciteerd. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat zij tijdens haar ziekte werkzaamheden als hiervoor bedoeld heeft verricht.

5.17

[bedrijf] heeft in de periode 16 januari 2015 tot en met
13 februari 2015 onderzoek verricht en observaties uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft tijdens haar gesprek op 13 februari 2015 met medewerkers van [bedrijf] verklaard dat zij één keer in de veertien dagen op zondag haar partner gezelschap hield in de [bedrijf 2] omdat zij niet de hele dag thuis alleen wilde blijven en omdat haar partner op die zondag alleen in de [bedrijf 2] werkte. Zij heeft voorts verklaard dat zij bij die gelegenheid wel eens een kebab en drankjes (klaar) maakte, veegde en koelvitrines bijvulde en leeghaalde. [bedrijf] heeft slechts bij één van de door haar uitgevoerde observaties, te weten op zondag 1 februari 2015, geconstateerd dat [geïntimeerde] in de [bedrijf 2] van haar partner “handelingen achter de toonbank/koelvitrine en schoonmaakhandelingen ter hoogte van de frituur uitvoerde”. Op de dvd die bij het hof is gedeponeerd en op de foto’s die in deze procedure zijn overgelegd met betrekking tot deze observatie is slechts te zien dat [geïntimeerde] een schaal met producten uit de koelvitrine haalt. Tijdens andere door [bedrijf] uitgevoerde observaties, te weten op 20, 22 en 23 januari 2015 en op 2, 4, 7 en 8 februari 2015 heeft [bedrijf] gerapporteerd dat [geïntimeerde] niet aanwezig was in de [bedrijf 2] of dat zij, wanneer zij wel aanwezig was, op een stoel zat en geen werkzaamheden uitvoerde. Onder 2.1 van het rapport van [bedrijf] is vermeld dat gaat om werkzaamheden die (onder andere) [geïntimeerde] ongeveer vier à vijf keer in de periode vanaf november/december 2014 in de [bedrijf 2] zou hebben verricht.

5.18

Het hof is van oordeel dat niet meer is komen vast te staan dan dat [geïntimeerde] incidenteel, in het weekend, enige hand- en spandiensten in de [bedrijf 2] van haar partner heeft verricht, die niet als (loonvormende) arbeid kunnen worden beschouwd. Voor deze hand- en spandiensten had zij geen toestemming van [appellant] nodig. Gesteld noch gebleken is dat het verrichten van deze hand- en spandiensten de re-integratie van [geïntimeerde] hebben belemmerd.

5.19

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat het verwijt van [appellant] aan het adres van [geïntimeerde] dat zij op dit punt een leugenachtige verklaring heeft afgelegd, geen doel kan treffen. [geïntimeerde] heeft consistent verklaard dat zij tijdens haar ziekte geen werkzaamheden elders heeft verricht.

5.2

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kunnen de door [appellant] aangevoerde gronden de door haar verzochte voorwaardelijke ontbinding op grond van (primair) artikel 7:671b lid 1 onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onder e BW niet dragen.

5.21

[appellant] heeft subsidiair aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk dient te worden ontbonden omdat sprake is van een verstoorde verhouding tussen partijen, zodanig dat van [appellant] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te laten voortduren (artikel 7:671b lid 1 onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onder g BW). [appellant] heeft met betrekking tot de voorwaardelijke ontbinding op deze grond dezelfde feiten en omstandigheden aangevoerd als die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek tot voorwaardelijke ontbinding op de in artikel 7:669 lid 3 onder e BW vermelde grond. Zij heeft geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding op deze grond zou moeten worden gehonoreerd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat in de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 14 januari 2015 ook namens [appellant] is bevestigd dat de arbeidsverhouding als goed kan worden omschreven. Dat de door [appellant] aan het adres van [geïntimeerde] geuite verwijten (waaronder het terechte verwijt dat [geïntimeerde] zonder toestemming op twee werkdagen in [land] was) de arbeidsverhouding tussen partijen niet ten goede zijn gekomen, betekent echter niet dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig ernstig en duurzaam is verstoord dat dit toewijzing van het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou kunnen rechtvaardigen.

5.22

[appellant] heeft meer subsidiair aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk dient te worden ontbonden op grond van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van [appellant] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:671b lid 1 onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onder h BW). [appellant] heeft met betrekking tot de voorwaardelijke ontbinding op deze grond dezelfde feiten en omstandigheden aangevoerd als die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek tot voorwaardelijke ontbinding op de in artikel 7:669 lid 3 onder e BW vermelde grond. Zij heeft aldus geen “andere omstandigheden” als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW gesteld die tot toewijzing van het voorwaardelijk verzoek op deze grond kunnen leiden. Het hof overweegt hierbij dat artikel 7:669 lid 3 onder h BW niet bedoeld is om als restgrond te dienen voor een ontslag waarvoor geen redelijke grond bestaat als opgenomen onder de overige onderdelen van artikel 7:669 lid 3 BW.

5.23

De slotsom is dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van arbeidsovereenkomst van [appellant] heeft toegewezen. De grieven I en II van [geïntimeerde] slagen. Het hof overweegt dat in het systeem van de Wwz een door de kantonrechter uitgesproken ontbinding ondanks hoger beroep van kracht blijft. Als het hof, zoals in dit geval, tot het oordeel komt dat de kantonrechter ten onrechte tot ontbinding is overgegaan, kan het hof ofwel de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, ofwel in plaats daarvan aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (zie artikel 7:683 lid 3 BW). Het hof zal het verzoek van [geïntimeerde] tot herstel van de arbeidsovereenkomst - zo begrijpt het hof, mede gelet op hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft aangevoerd en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard, het petitum in het incidenteel hoger beroep - voorwaardelijk, voor het geval in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat het dienstverband tussen partijen niet op 20 februari 2015 is beëindigd, toewijzen met ingang van de datum waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst, naar het oordeel van het hof ten onrechte, voorwaardelijk heeft ontbonden. Over de hiervoor vermelde voorwaarde zijn beide partijen het eens. Het hof zal deze voorwaarde in het dictum van de beschikking opnemen. Voor een andere beslissing ziet het hof geen reden in dit geval, waarin de werkgever primair inzet op ontslag op staande voet en geen bijzondere redenen heeft aangevoerd op grond waarvan, voor het geval dat ontslag geen stand houdt, het hof de voorwaardelijk ontbonden arbeidsovereenkomst tegen een latere datum zou moeten herstellen dan de ontbindingsdatum
.Omwille van de duidelijkheid zal het hof in het dictum opnemen dat het hof verstaat, dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [appellant] tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft toegewezen. Gelet op het voorgaande behoeft grief III, die is gericht tegen het volgens [geïntimeerde] onjuiste oordeel van de kantonrechter dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens het bevallingsverlof van [geïntimeerde] betrekking heeft, niet meer te worden besproken.

5.24

Nu, zoals hiervoor overwogen, het hof de door de kantonrechter voorwaardelijk ontbonden arbeidsovereenkomst op verzoek van [geïntimeerde] herstelt, dient het hof zich tevens uit te laten over de voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking, zoals bedoeld in artikel 7:682 lid 6 BW, dat op grond van artikel 7:683 lid 4 van overeenkomstige toepassing is.

Het hof zal dat doen naar aanleiding van de grieven in het principaal hoger beroep met betrekking tot de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding.

5.25

Als de in het incidenteel hoger beroep overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van de beide instanties veroordelen. In zoverre dient de bestreden beschikking, waarin de kantonrechter de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd, te worden vernietigd.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, € 200,- per punt).

De kosten voor de procedure in het (incidenteel) hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen tot aan deze uitspraak worden vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (de helft van het hierna te vermelden tarief in het principaal hoger beroep).

In het principaal hoger beroep

5.26

Voor zover grief I betrekking heeft op de vaststelling van de feiten, heeft [appellant] geen belang bij de behandeling van deze grief, aangezien het hof zelf hiervoor onder 3.1 tot en met 3.14 de feiten heeft vastgesteld. Voor zover deze grief erover klaagt dat de kantonrechter in het midden heeft gelaten of [geïntimeerde] haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen omdat zij geweigerd heeft een aanbod voor passend werk te aanvaarden

- volgens [appellant] is dit het geval geweest - faalt deze grief, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.12 tot en met 5.14 is overwogen. Met betrekking tot het door [appellant] aangeboden bewijs onder randnummer 54 van haar memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 5.15 is overwogen.

5.27

Op grond van hetgeen het hof hiervoor in het incidenteel hoger beroep heeft overwogen en beslist, behoeft grief IV niet meer te worden behandeld. Bij grief II, waarmee [appellant] opkomt tegen een passage in de beschikking die volgens haar betrekking heeft op een rechtsvraag die in deze procedure niet aan de orde is, heeft [appellant] naar het oordeel van het hof dan ook in het onderhavige hoger beroep geen belang.

5.28

De grieven III, V, VI en VIII hebben alle betrekking op de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding voor het geval de arbeidsovereenkomst door ontbinding eindigt. Naar het oordeel van het hof is er, nu er als gevolg van de voorwaardelijke veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst onmiddellijk aansluitend op de voorwaardelijke ontbindingsdatum feitelijk geen transitieperiode is geweest, ook geen reden om de beslissing omtrent die vergoeding in stand te laten. In zoverre dient de bestreden beschikking te worden vernietigd. Het verzoek van [geïntimeerde] tot toekenning van een transitievergoeding zal alsnog worden afgewezen.

5.29

Het hof heeft onder 5.23 overwogen dat aan de toewijzing van het door [geïntimeerde] verzochte herstel van de arbeidsovereenkomst de voorwaarde wordt verbonden, waarover partijen het eens zijn en voorts dat deze voorwaarde in het dictum van de beschikking zal worden opgenomen.Grief VII behoeft verder niet meer te worden besproken.

5.3

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen tot aan deze uitspraak worden vastgesteld op € 311,- voor verschotten (griffierecht) en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II in hoger beroep). Grief IX faalt.

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

5.31

Het hof zal deze beschikking, voor zover het de hierin uitgesproken proceskostenveroordelingen in eerste aanleg en in het principaal en in het incidenteel hoger beroep betreft, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Gelet op de voorwaarde die aan de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst in het incidenteel hoger beroep wordt verbonden, zal de beschikking, voor zover het de veroordeling tot herstel betreft, niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

In het principaal hoger beroep

vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Arnhem) van 31 augustus 2015, voor zover de kantonrechter aan [geïntimeerde] ten laste van [appellant] een transitievergoeding tot een bedrag van € 4.328,- bruto heeft toegekend en beschikt in zoverre opnieuw:

wijst het verzoek van [geïntimeerde] tot toekenning van een transitievergoeding alsnog af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 311,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

In het incidenteel hoger beroep

verstaat dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [appellant] tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft toegewezen;

veroordeelt [appellant] voorwaardelijk, voor het geval in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat het dienstverband tussen partijen niet op 20 februari 2015 is beëindigd, de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te herstellen met ingang van 1 november 2015;

vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Arnhem) van 31 augustus 2015, voor zover de kantonrechter de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd en beschikt in zoverre opnieuw:

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de beide instanties, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze beschikking wat betreft het hoger beroep vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

In het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2016.