ECLI:NL:GHARL:2016:10513

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.149.516

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/127646 / HA ZA 13-186)

arrest van 27 december 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat mr. E. Tj. Van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

procesadvocaat mr. D. Knottenbelt, kantoorhoudend te Rotterdam,

behandelend advocaat mr. E.A.L. van Emden, kantoorhoudend te ’s-Gravenhage.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland (afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden) op 19 februari 2014 heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 mei 2014,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord met een productie.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellant] is niet meer in de gelegenheid gesteld om te reageren op de door [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord overgelegde productie. Aangezien deze productie niet van belang is voor de beslissing in hoger beroep, zal het hof [appellant] niet in staat stellen om op de inhoud daarvan te reageren.

2.4

[appellant] vordert in hoger beroep – samengevat – te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en hem te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 30.000,- te vermeerderen met rente en in de proceskosten.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.21 van het bestreden vonnis. Tegen de vaststelling van die feiten zijn geen grieven gericht en het hof is ook anderszins niet gebleken van bezwaren daartegen. Aangevuld met nog enkele feiten in hoger beroep komen de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, neer op het volgende.

3.1

[appellant] heeft zich in het kader van de door hem sedert 1978 gedreven onderneming bezig gehouden met het ontwerpen en bouwen van interieurs en houten meubels en de verkoop van houten meubels.

3.2

De onderneming werd geëxploiteerd vanuit een bedrijfsruimte aan de [a-straat] 31 te [C] , welke bedrijfsruimte sinds 2004 deels werd gehuurd en deels in eigendom was van [appellant] . [appellant] woonde boven deze bedrijfsruimte.

3.3

Op 24 maart 2004 is aan [appellant] surseance van betaling verleend, met

benoeming van [geïntimeerde] als bewindvoerder.

3.4

Op 21 juli 2005 is de surseance van betaling beëindigd, onder het gelijktijdig uitspreken van het faillissement van [appellant] . [geïntimeerde] is daarbij als curator aangesteld.

3.5

Met toestemming van de rechter-commissaris heeft [geïntimeerde] een aantal van de houtbewerkingsmachines die zich in de bedrijfsruimte van [appellant] bevonden, onder financieringsvoorbehoud, voor een bedrag van € 25.000,00 (exclusief BTW) verkocht aan

[D] (hierna te noemen: [D] ).

3.6

Met machtiging van de rechter-commissaris heeft [geïntimeerde] op woensdag 19 oktober 2005 een koopovereenkomst gesloten met [E] (hierna te noemen: [E] ) ter zake van de meubels in de showroom ten bedrage van € 12.000,00 (exclusief BTW), de auto (Mitsubishi met kenteken [YY-YY-00] ) ten bedrage van € 1.150,00 (exclusief BTW) en een restpartij hout voor een bedrag van € 1.500,00 (exclusief BTW), die zich in de loods bevond. Daarbij is overeengekomen dat [E] op zaterdag 22 oktober 2005 de showroom zou gebruiken en dat hij de gekochte zaken uiterlijk op zondag 23 oktober 2005 zou afnemen. In de overeenkomst is voorts bepaald dat zich in de loods een groot aantal machines bevindt die [geïntimeerde] aan een derde heeft verkocht en dat [E] de verplichting heeft de loods, met uitzondering van de machines met toebehoren die aan die derde zijn verkocht, te ontruimen en bezemschoon op te leveren.

3.7

Op vrijdag 21 oktober 2005 heeft [E] een kantoorgenoot van [geïntimeerde] verzocht om afgifte van de sleutels van de showroom. De betreffende kantoorgenoot heeft de sleutels aan [E] gegeven, zonder te controleren of [E] de koopsom had voldaan. Achteraf is gebleken dat [E] de koopsom niet had voldaan.

3.8

Op 24 oktober 2005 heeft [geïntimeerde] de gehuurde ruimte geïnspecteerd en geconstateerd dat [E] naast de zaken die hij ingevolge de koopovereenkomst zou kopen, ook de houtbewerkingsmachines die aan [D] waren verkocht, had meegenomen.

3.9

Op 25 oktober 2005 heeft [geïntimeerde] aangifte tegen [E] gedaan van fraude, diefstal en verduistering.

3.1

[geïntimeerde] heeft vervolgens getracht te achterhalen aan wie de roerende zaken zijn overgedragen. Dit heeft erin geresulteerd dat de koopprijs voor de auto alsnog is voldaan.

3.11

Bij brief van 19 maart 2007 heeft [geïntimeerde] de rechter-commissaris verzocht hem te ontslaan als curator in het faillissement van [appellant] , omdat de verhouding tussen hem en [appellant] ernstig verstoord was geraakt. [appellant] heeft een vergelijkbaar verzoek gedaan.

3.12

De rechter-commissaris heeft op 20 maart 2007 de rechtbank voorgesteld [geïntimeerde] per 20 maart 2007 te ontslaan van zijn verplichtingen als curator en mr. A.J. Brink tot opvolgend curator te benoemen in het faillissement van [appellant] (hierna te noemen: Brink q.q.). Dit voorstel is door de rechtbank gevolgd.

3.13

Bij brief van 12 juli 2007 (productie 27 bijlage 3 inleidende dagvaarding) heeft Brink q.q. de rechter-commissaris verzocht hem in het faillissement van [appellant] toestemming te verlenen om [geïntimeerde] zowel in zijn hoedanigheid van voormalig curator als in privé namens de boedel aansprakelijk te mogen stellen voor alle schade die de boedel door zijn toedoen en nalaten heeft geleden. Volgens Brink q.q. betreft de schade een bedrag van € 36.150,00 (exclusief BTW), bestaande uit een bedrag van € 22.650,00 (exclusief BTW) voor houtbewerkingsmachines, een bedrag van € 12.000,00 (exclusief BTW) voor meubelvoorraad en een bedrag van € 1.500,00 (exclusief BTW) voor resthout. Voorts lijdt de boedel volgens Brink q.q. schade als gevolg van het feit dat hij tijd moet besteden aan het aanspreken van [geïntimeerde] , aan [geïntimeerde] een voorschot op zijn salaris is uitbetaald terwijl het faillissement wegens disfunctioneren van [geïntimeerde] is overgedragen aan een andere curator, en [geïntimeerde] na de verduistering van de roerende zaken op kosten van de boedel (tevergeefs) pogingen heeft gedaan om de zaken terug te halen.

3.14

Op 16 juli 2007 heeft de rechter-commissaris aan Brink q.q. toestemming verleend om " [geïntimeerde] (slechts) in privé aansprakelijk te stellen".

3.15

Op 25 oktober 2007 hebben Brink q.q. en [geïntimeerde] een vaststellingsovereenkomst ondertekend (productie 21 inleidende dagvaarding). Daarin is - voor zover van belang – het volgende opgenomen:

"in aanmerking nemende dat:- de curator heeft gemeend mr. [geïntimeerde] aansprakelijk te moeten stellen voor schade waarvan hij meent dat mr. [geïntimeerde] die aan de boedel heeft toegebracht;- de curator heeft bij brief van 12 juli 2007 aan de rechter-commissaris toestemming gevraagd mr. [geïntimeerde] in hoedanigheid en in privé aansprakelijk te mogen stellen voor de in die brief genoemde schadeposten;- de rechter-commissaris als reactie op de brief van 12 juli 2007 van de curator toestemming heeft verleend mr. [geïntimeerde] in privé aansprakelijk te stellen;- partijen op 7 augustus 2007 op uitnodiging van de rechter-commissaris overleg hebben gevoerd en vervolgens een schikking hebben getroffen, zonder dat mr. [geïntimeerde] daarmee op enigerlei wijze heeft erkend tot vergoeding van deze vermeende schade aansprakelijk te zijn;- de rechter-commissaris, mr. Van der Hoeven, haar toestemming voor deze schikking heeft verleend;zijn het volgende overeengekomen:- mr. [geïntimeerde] betaalt aan de boedel een bedrag van € 10.000,00;- na ontvangst van dat bedrag door de curator is mr. [geïntimeerde] jegens de boedel finaal gekweten ten aanzien van de schadeposten zoals genoemd in de brief van de curator aan de rechter-commissaris van 12 juli 2007;- betaling geschiedt uiterlijk binnen veertien dagen na ondertekening van deze overeenkomst door overmaking van het voornoemde bedrag op rekeningnummer [00000] ten name van [appellant] /Brink te Heerenveen;- mr. [geïntimeerde] zal geen aanspraak maken op verdere betaling van salaris uit het onderhavige faillissement."

3.16

Brink q.q. heeft op 27 augustus 2008 zijn eindverslag in het faillissement opgesteld (productie 12 inleidende dagvaarding). In dat verslag vermeldt hij onder meer:
Algemeen(….)Aan gefailleerde is een saneringskrediet beschikbaar gesteld van € 30.000,-. Met dit bedrag kunnen de boedelkosten en boedelschulden worden voldaan en kan er aan de crediteuren een uitdeling plaatsvinden (naar verwachting 5% aan preferente crediteuren en 2,5% aan concurrente crediteuren).Bij reguliere afwikkeling is het aanwezige actief te gering om de boedelkosten te kunnen voldoen en wordt het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten.Het verslag vermeldt verder dat er een preferente vordering van de fiscus is ten bedrage van € 239.728 (ficus) en van het UWV ten bedrage van € 60.794,-. Het bedrag aan concurrente crediteuren bedraagt € 300.522,-.

3.17

Bij brief van 9 september 2008 heeft de Stichting Gemeenschappelijke Kredietbank Friesland (hierna te noemen: GKB) aan [appellant] een lening van € 31.250,00 netto verstrekt, die door [appellant] is aangewend om een faillissementsakkoord aan te bieden.

3.18

Op 1 oktober 2008 is het faillissement van [appellant] geëindigd doordat het (aanvaarde) faillissementsakkoord is gehomologeerd.

3.19

Bij brieven van 12 september 2009 en 12 juli 2012 heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor schade geleden als gevolg van onzorgvuldig handelen van [geïntimeerde] als curator in het faillissement van [appellant] . [geïntimeerde] heeft aansprakelijkheid (telkens) van de hand gewezen.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat [geïntimeerde] bij de afwikkeling van het faillissement van [appellant] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld;

[geïntimeerde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] een bedrag van € 45.815,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;

[geïntimeerde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] een bedrag van € 30.000,00 te betalen, te vermeerderen met de contractuele rente over dit bedrag dat [appellant] met de Kredietbank Nederland is overeengekomen, vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

[geïntimeerde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] een bedrag van € 5.850,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

[geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van dit geding.

4.2

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

4.3

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Met betrekking tot de vordering sub 2., die erop ziet dat de boedel voor het gevorderde bedrag is benadeeld doordat [E] activa aan de boedel heeft kunnen onttrekken door het gebrek aan toezicht van [geïntimeerde] , overweegt de rechtbank dat deze vordering valt onder de vaststellingsovereenkomst die [geïntimeerde] op 25 oktober 2007 heeft getroffen met mr. Brink q.q. en dat [appellant] aan de daarbij aan [geïntimeerde] verleende finale kwijting is gebonden.
Met betrekking tot de vordering sub 3., die erop ziet dat als [geïntimeerde] zijn werk als curator goed zou hebben gedaan het faillissement eerder had kunnen worden beëindigd en zonder dat [appellant] daar een lening van € 30.000,- voor had hoeven af te sluiten, heeft de rechtbank overwogen dat het causale verband tussen het gestelde nalatige handelen van [geïntimeerde] en de lening ontbreekt; de lening is aangewend om de crediteuren een faillissementsakkoord aan te kunnen bieden. Met betrekking tot de vordering sub 4, die erop ziet dat [appellant] een bedrag van € 5.850,- is misgelopen doordat [geïntimeerde] een vrachtwagen heeft verkocht voor € 1.150,- terwijl die voor € 7.000,- verkocht had kunnen, overweegt de rechtbank dat [appellant] die stelling tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

[appellant] is van het vonnis in beroep gekomen onder aanvoering van twee grieven.

5.2

Grief 1richt zich tegen de afwijzing van voormelde vordering sub 3., de vordering ter zake van de lening die [appellant] is aangegaan om een faillissementsakkoord aan te kunnen bieden. Volgens [appellant] bestaat weldegelijk een causaal verband tussen het tekortschietende handelen van [geïntimeerde] en het afsluiten van die lening. Door dat tekortschieten is de boedel namelijk een bedrag van ruim € 39.000,- aan inkomsten misgelopen, doordat de koopsommen van [D] en [E] niet in de boedel zijn gevloeid. Als die koopsommen wel in de boedel zouden zijn gevloeid, had met dat bedrag het faillissementsakkoord aangeboden kunnen worden en had [appellant] daar geen lening voor hoeven af te sluiten. In ieder geval is [appellant] de kans ontnomen om een faillissementsakkoord te sluiten zonder daarvoor een lening af te hoeven sluiten.
persisteert op die grond bij zijn vorderingen in eerste aanleg sub 1, 3 en 5.

5.3

[geïntimeerde] heeft op verschillende gronden betoogd dat de grief faalt.

5.4

Het hof overweegt dat de (beweerdelijke) vordering op [geïntimeerde] wegens onzorgvuldig handelen een vordering betreft die is ontstaan tijdens het faillissement van [appellant] en ziet op benadeling van de faillissementsboedel door [geïntimeerde] . Daarmee behoorde de vordering tot het onder het faillissement vallende vermogen van [appellant] . Tijdens het faillissement is de curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 Fw.). Als zodanig is hij met uitsluiting van de gefailleerde bevoegd om de vermogensrechten van de gefailleerde uit te oefenen. Brink q.q. was daarmee bevoegd om ter zake van die vordering met [geïntimeerde] een vaststellingsovereenkomst te sluiten, zoals hij heeft gedaan op 25 oktober 2007. De rechtbank heeft onbestreden geoordeeld dat die vaststellingsovereenkomst in het licht van de brief van 12 juli 2007 aldus moet worden uitgelegd, dat [appellant] aan [geïntimeerde] zowel in zijn hoedanigheid van voormalig curator als ook in privé finale kwijting heeft verleend ter zake van de goederen genoemd in de brief van 12 juli 2007. Daaronder vallen vorderingen uit hoofde van schadevergoeding ter zake van de verkochte, maar onbetaald gebleven houtbewerkingsmachines, meubelvoorraad en het resthout. De op die schade betrekking hebbende en in de vaststellingsovereenkomst vastgelegde rechten en verplichtingen zijn tot het gefailleerde vermogen van [geïntimeerde] gaan behoren en in de plaats getreden van andere (schade)vorderingen die hun grondslag vinden in het verwijt dat [geïntimeerde] er niet op heeft toegezien dat de door hem met de heer [E] gesloten koop van activa zorgvuldig werd afgewikkeld. Na de beëindiging van het faillissement was [appellant] derhalve gebonden aan de daaromtrent aan [geïntimeerde] verleende finale kwijting. Het door (beweerdelijk) onzorgvuldig handelen van [geïntimeerde] misgelopen bedrag aan inkomsten waar [appellant] zijn met de grief verdedigde vordering op baseert, valt daarmee onder de reikwijdte van deze kwijting en komt [appellant] reeds daarom niet toe.

5.5

Bovendien onderbouwt [appellant] in (de toelichting op) zijn grief niet dat er wel causaal verband bestaat tussen het aangaan van de lening en het derven van inkomsten door de failliete boedel als gevolg van het beweerdelijk tekortschieten van [geïntimeerde] .

5.6

Zoals blijkt uit het eindverslag van de curator (zie 3.16) was het boedelactief bij lange na niet toereikend om daaruit de (preferente en concurrente) schuldeisers te kunnen voldoen. De door [appellant] afgesloten lening heeft slechts voorkomen dat het faillissement zou moeten worden opgeheven bij gebrek aan baten en heeft ertoe geleid dat het faillissement met een akkoord kon worden beëindigd.

5.7

Ook als de door het (vermeende) onzorgvuldige handelen van [geïntimeerde] gederfde inkomsten wel in de boedel zouden zijn gevloeid, zou er nog steeds een aanzienlijk tekort zijn geweest, dat bij lange na niet toereikend was om de schuldeisers volledig te voldoen. Het ligt niet voor de hand dat de schuldeisers in die situatie wél zouden hebben ingestemd met een akkoord zonder een extra inbreng van [appellant] en [appellant] heeft niets aangevoerd dat aannemelijk maakt dat in dit geval van hem dan geen extra inbreng (meer) verlangd had zullen worden. Dat in het geval de gederfde inkomsten in de boedel zouden zijn gevloeid die verlangde inbreng wel (beduidend) minder dan € 30.000,- zou zijn geweest, is op zichzelf evenmin aannemelijk en is door [appellant] ook niet (gemotiveerd) betoogd.
5.8 De subsidiaire stelling van [appellant] dat hij zijn vordering erop kan baseren dat hem in ieder geval de kans is ontnomen om een akkoord aan te bieden zonder daarvoor een lening af te hoeven sluiten, wordt verworpen. Voor toekenning van een schadevergoeding vanwege het verliezen van een kans op succes indien de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, is namelijk wel vereist dat daadwerkelijk sprake is geweest van een reële kans op succes. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat een dergelijke reële kans bestond.

5.9

Het hof sluit zich derhalve aan bij het oordeel van de kantonrechter dat (ook) vanwege het ontbreken van een causaal verband tussen het (beweerdelijke) onzorgvuldig handelen van [geïntimeerde] en de lening, [appellant] geen vordering toekomt.

5.1

Voor zover [appellant] in (de toelichting op) zijn grief nog aanvoert dat er nog meer geld in de boedel zat, maar dat daarvan in de faillissementsverslagen niets terug te vinden is, zodat er naast de gemiste verkoopopbrengsten van ruim € 39.000,- nog meer geld in de boedel had moeten vloeien, wordt overwogen dat [appellant] die stelling onvoldoende handen voeten heeft gegeven. Die opmerkingen zullen daarom als onvoldoende ter zake doende buiten verdere behandeling wordt gelaten. Voorts kan van die feiten niet als vaststaand worden uitgegaan, terwijl er onvoldoende gespecificeerd bewijs van is aangeboden. Daarbij wordt opgemerkt dat [appellant] weliswaar aan [geïntimeerde] verzoekt om openheid van zaken te geven, maar dat [geïntimeerde] als curator is vervangen door mr. Brink q.q., dat mr. Brinkq.q. het faillissement heeft afgewikkeld en dat derhalve die het (volledige) zicht zou moeten hebben gehad op de omvang van de boedel, zodat [appellant] zich daarvoor toch in eerste instantie zou moeten wenden tot mr. Brink q.q..

5.11

Grief 1 faalt derhalve.
5.12
Grief 2, die zich richt tegen de proceskostenveroordeling, is ongegrond nu [appellant] (ook) in eerste aanleg de in het ongelijk gestelde partij is.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

6.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 704,-- aan verschotten (griffierecht) en € 1.158,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief III).

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland (afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden) van 19 februari 2014;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. M.W. Zandbergen en mr. H.E. de Boer, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 december 2016.