ECLI:NL:GHARL:2015:9987

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.128.825/01

(zaaknummer rechtbank Oost-Nederland 609977 CV EXPL 12-1446)

arrest van 29 december 2015

in de zaak van

Roto Smeets Group B.V.,

gevestigd te Deventer,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Roto Smeets,

advocaat: mr. C.I.M. Molenaar, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

Tence Uitzendbureau B.V.,

gevestigd te Breda,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Tence,

advocaat: mr. R.J.M. Sintnicolaas, kantoorhoudend te Oosterhout (NB).

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het verwijzingsvonnis van 21 mei 2012 van de kantonrechter in de eertijds genoemde rechtbank Arnhem, het tussenvonnis van 9 augustus 2012 van de kantonrechter in de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Deventer en het eindvonnis van 21 februari 2013 van de kantonrechter in de destijds geheten rechtbank Oost-Nederland, locatie Deventer (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 mei 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van Roto Smeets luidt:

"te vernietigen het vonnis (…) op 21 februari 2013 gewezen (…) en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van geïntimeerde alsnog af te wijzen, kosten rechtens."

3.De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter in het eindvonnis vastgestelde feiten is geen grief gericht, noch is anderszins van bezwaar gebleken Deze feiten luiden als volgt.

3.2

Partijen hebben gedurende de periode van 1990 tot (1 juli) 2011 een contractuele relatie met elkaar onderhouden op basis waarvan Roto Smeets een beroep deed op Tence bij behoefte aan terbeschikkingstelling van uitzendkrachten.

De contractuele relatie bestond uit een aaneenschakeling van tijdelijke contracten, waarvan de laatste liep van 1 juni 2007 tot 1 juni 2011. Op initiatief van Roto Smeets is niet tot verlenging overgegaan.

Op deze overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van Tence van toepassing.

3.3

Artikel 5.14 van de overeenkomst tussen partijen luidt:

"Met betrekking tot het aangaan van een (rechtstreekse) arbeidsverhouding met een flexwerker van Tence! geldt het bepaalde in artikel 2 van de Algemene Voorwaarden van Tence!"

3.4

Artikel 2 van de Algemene Voorwaarden luidt, voor zover hier van belang:

"Artikel 2 Het aangaan van een arbeidsverhouding met een uitzendkracht

a. Voor het bepaalde in dit artikel wordt onder het aangaan van een arbeidsverhouding met een uitzendkracht verstaan:


het aangaan van een arbeidsovereenkomst, een overeenkomst tot aanneming van

werk en/of een overeenkomst van opdracht door de opdrachtgever met de uitzendkracht;


het laten ter beschikking stellen van de betreffende uitzendkracht aan de

opdrachtgever door een derde (bijvoorbeeld een andere uitzendonderneming);


het aangaan van een arbeidsverhouding door de uitzendkracht met een derde,

waarbij de opdrachtgever en die derde in een groep zijn verbonden (als bedoeld in artikel 2:24b BW) dan wel de één een dochtermaatschappij is van de ander (als

bedoeld in artikel 2:24a BW).

(…)

f. Indien de opdrachtgever overeenkomstig het hiervoor in lid c. tot en met e. bepaalde

binnen een termijn van zes maanden na aanvang van de terbeschikkingstelling een

arbeidsverhouding met de uitzendkracht aangaat voor dezelfde of een andere functie, is de opdrachtgever aan de uitzendonderneming de volgende vergoeding verschuldigd:

1. indien de arbeidsverhouding met de uitzendkracht aanvangt vóórdat de

terbeschikkingstelling tien gewerkte weken heeft geduurd: een vergoeding ten

bedrage van 20% van het laatstelijk geldende opdrachtgeverstarief voor de

betrokken uitzendkracht over een periode van zes maanden;

2. indien de arbeidsverhouding met de uitzendkracht aanvangt nadat de

terbeschikkingstelling tien gewerkte weken heeft geduurd maar vóórdat de

terbeschikkingstelling negentien gewerkte weken heeft geduurd: een vergoeding ten bedrage van 15% van het laatstelijk geldende opdrachtgeverstarief voor de

betrokken uitzendkracht over een periode van zes maanden;

3. indien de arbeidsverhouding met de uitzendkracht aanvangt nadat de

terbeschikkingstelling negentien gewerkte weken heeft geduurd maar vóórdat de

terbeschikkingstelling zevenentwintig gewerkte weken heeft geduurd: een vergoeding ten bedrage van 10% van het laatstelijk geldende opdrachtgeverstarief voor de betrokken uitzendkracht over een periode van zes maanden.

Onder ‘gewerkte weken’ wordt in dit artikel verstaan: weken waarin de uitzendkracht bij

de opdrachtgever werkzaam is geweest in het kader van de opdracht.

De opdrachtgever is de in dit lid genoemde vergoeding ook verschuldigd indien de

uitzendkracht binnen drie maanden nadat de terbeschikkingstelling aan de opdrachtgever is geëindigd, rechtstreeks of via derden bij de opdrachtgever solliciteert, of indien de opdrachtgever de uitzendkracht binnen drie maanden nadat de terbeschikkingstelling aan de opdrachtgever is geëindigd rechtstreeks of via derden benadert, en de opdrachtgever naar aanleiding daarvan met de betreffende uitzendkracht een arbeidsverhouding aangaat."

3.5

Met ingang van 1 juli 2011 heeft Roto Smeets haar behoefte aan terbeschikkingstelling van uitzendkrachten ondergebracht bij Timing Uitzendteam B.V. te Apeldoorn (hierna: Timing).

3.6

Vanaf 1 juli 2011 heeft Roto Smeets 17 uitzendkrachten via Timing ingehuurd die zij eerder via de vestigingen van Tence in Weert (14 personen) en Etten-Leur (3 personen) inhuurde.

3.7

Roto Smeets heeft geen vergoeding aan Tence betaald voor de voortzetting van de terbeschikkingstelling van de onder 3.6 bedoelde arbeidskrachten via Timing.

4.De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg

4.1

Tence heeft aanspraak gemaakt op betaling van een -met het oog op de competentie van de kantonrechter gematigd- bedrag van € 25.000,- met wettelijke rente vanaf dagvaarding als vergoeding voor de onder 3.6 bedoelde 17 uitzendkrachten, zulks op basis van artikel 2 van de algemene voorwaarden.

4.2

De kantonrechter heeft die vordering toegewezen onder veroordeling van Roto Smeets in de proceskosten.

5.De beoordeling van de grieven

5.1

Roto Smeets heeft drie grieven tegen het vonnis van de kantonrechter.

5.2

Met
grief Ikomt zij op tegen de verwerping van haar verweer dat met artikel 5.14 van de overeenkomst is bedoeld dat Roto Smeets alleen een vergoeding verschuldigd is bij het aangaan van een rechtstreekse arbeidsverhouding met een flexwerker van Tence, en dat daarmee is bedoeld toepasselijkheid van artikel 2 sub a, tweede en derde bullet van de algemene voorwaarden uit te sluiten. Voor zover de kantonrechter die uitleg van artikel 5.14 niet volgde, had hij Roto Smeets, gelet op haar uitdrukkelijke bewijsaanbod, moeten toelaten tot bewijs van de door haar verdedigde uitleg.

5.3

De kantonrechter heeft overwogen dat de tekst van en samenhang tussen de (thans onder 3.3. en 3.4 opgenomen-
hof) bepalingen glashelder is en, naar de kantonrechter ambtshalve bekend is, in contracten als de onderhavige geenszins ongebruikelijk zijn ter bescherming van de gerechtvaardigde belangen van de uitzendonderneming. Uitleg komt volgens de kantonrechter eerst aan de orde wanneer de bepalingen onvoldoende duidelijk zijn, welke situatie zich hier niet voordoet.

5.4

Roto Smeets erkent in randnummer 11 van haar memorie van grieven dat artikel 2 onder a en f van de algemene voorwaarden inderdaad geenszins ongebruikelijk zijn, maar dat geldt volgens haar niet voor artikel 5.14 van de overeenkomst, waarmee partijen nu juist beoogden van die voorwaarden af te wijken.

Volgens Tence wordt met artikel 5.14 echter expliciet artikel 2 van de algemene voorwaarden ingesloten.

Partijen hebben niets gesteld over eventuele bijstand door (juridisch) deskundige raadslieden bij de totstandkoming van artikel 5.14.

5.5

Het hof overweegt dat, voor het antwoord op de vraag hoe partijen hun verhouding in de schriftelijke overeenkomst hebben geregeld, beslissend is welke zin zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In deze zaak gaat het om de uitleg van een zuiver commerciële transactie tussen twee commerciële partijen. Uit de eigen stelling van Roto Smeets over artikel 5.14 volgt, dat partijen over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld. Nu het contract er naar zijn aard toe strekt de verplichtingen van partijen, na de door Roto Smeets gestelde onderhandelingen, vast te leggen, neemt het hof tot uitgangspunt dat beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de omstreden bepaling, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst. Het hof komt daarom vooralsnog, zonder een inhoudelijke beoordeling van de standpunten van partijen, tot het oordeel dat artikel 5.14 - dat is opgenomen in de paragraaf over tariefafspraken - geen beperking inhoudt van artikel 2 van de algemene voorwaarden, nu het tussen haken gestelde in de passage "het aangaan van een (rechtstreekse) arbeidsverhouding" duidt op al dan niet rechtstreeksheid en ook overigens in art. 5.14 niet duidelijk wordt gemaakt dat afwijking van artikel 2 van de algemene voorwaarden wordt beoogd. Van strijdigheid tussen artikel 5.14 en die algemene voorwaarden (in welk geval de overeenkomst prevaleert boven de algemene voorwaarden, zoals artikel 1.5 van de overeenkomst bepaalt) is dan ook naar voorlopig oordeel van het hof geen sprake.

5.6

Nu Roto Smeets een andere uitleg verdedigt en uitdrukkelijk tegenbewijs door getuigen aanbiedt, zal het hof haar op het voetspoor van HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3303 toelaten tot tegenbewijs dat een andere dan de taalkundige betekenis moet worden gehecht aan artikel 5.14. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013: BY8101).

5.7

Voor het geval de door Roto Smeets bepleite interpretatie uiteindelijk niet door het hof gevolgd wordt, zal het hof thans de overige grieven bespreken.

5.8

Met
grief IIkomt Roto Smeets op tegen de verwerping van haar verweer dat een beroep op artikel 2 onder f van de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals zij kernachtig weergeeft onder randnummer 6 van haar memorie van grieven.

Ter onderbouwing heeft Roto Smeets aangevoerd dat partijen al zoveel jaren zaken met elkaar hebben gedaan, dat de kosten, die met de vergoeding worden bestreden, over de jaren heen dubbel en dwars zijn terugverdiend. Ook uit de afnemende vergoeding naarmate de uitzendkracht langer werkzaam is geweest blijkt, dat de kosten met de tijd minder worden. Gezien de 21-jarige samenwerking met Tence is de stelling dan ook gewettigd dat Tence inzake de door Timing tewerkgestelde mensen geen enkele schade heeft geleden, aldus Roto Smeets. Volgens haar is artikel 2 onder f slechts bedoeld voor minder langdurige contracten.

5.9

Het hof stelt voorop dat uit het begrip 'onaanvaardbaar' blijkt, dat de rechter terughoudend dient te zijn bij toepassing van art. 6:248 lid 2 BW. Het enkele feit dat partijen jarenlang zaken met elkaar hebben gedaan, maakt het nog niet onaanvaardbaar dat Tence zich beroept op een contractuele regel die onder omstandigheden verplicht tot een vergoeding na afloop van het contract.

Naar het oordeel van het hof ziet Roto Smeets voorts over het hoofd dat haar in dit geval niet verweten wordt dat zij al langdurig door haar via Tence ingeleende uitzendkrachten binnen zes maanden weer via een derde heeft ingeleend. Het gaat juist om uitzendkrachten die in het half jaar voor afloop van de overeenkomst korter dan 27 weken bij haar hebben gewerkt en waarvoor Tence haar kosten van onder meer werving en selectie nog niet heeft kunnen goedmaken uit de revenuen van de overeenkomst met Roto Smeets. Het gaat, met andere woorden, dus niet om de lengte van de samenwerking tussen Roto Smeets en Tence, maar om de lengte van de inleenperiode van de 17 uitzendkrachten door Roto Smeets.

Grief II faalt.

5.1

Grief IIIis gericht tegen de verwerping van het op artikel 6:23 lid 2 BW gebaseerde verweer dat Tence op grond van redelijkheid en billijkheid geen recht heeft op de vergoeding van artikel 2 sub f van de algemene voorwaarden, nu dit een voorwaardelijke verbintenis is, waarbij Tence - die belang bij vervulling van de voorwaarde had - deze vervulling teweeg heeft gebracht.

Ter onderbouwing van dat verweer heeft Roto Smeets aangevoerd dat Tence het in haar macht had om in de laatste maanden voor het einde van de overeenkomst uitzendkrachten beschikbaar te stellen die al 26 weken bij Roto Smeets hadden gewerkt.

Het hof is van oordeel dat de voorwaarde, waaronder Roto Smeets de hier bedoelde vergoeding verschuldigd zou worden, is gelegen in het inzetten van bepaalde, eerder via Tence ingeleende, personen binnen haar bedrijf en binnen een bepaalde periode na afloop van het contract met Tence.

De vervulling van die voorwaarde had Roto Smeets geheel in eigen hand, nu zij immers met Timing had kunnen afspreken dat de 17 betrokken flexkrachten pas bij haar ingezet mochten worden na het verstrijken van de voor hen geldende 'vergoedingsperiode'. Dat zij, zoals zij ter toelichting op haar grief heeft aangevoerd, is ingegaan op het verzoek van de uitzendkrachten om te mogen blijven, ligt geheel in haar risicosfeer.

5.11

Overigens heeft Roto Smeets nog gesuggereerd dat Tence zonder noodzaak nieuwe uitzendkrachten heeft ingezet.

Uit de in eerste aanleg als productie 26 door Tence overgelegde schriftelijke verklaring van haar [functie] te [plaats] , [X] , blijkt dat met Roto Smeets is afgesproken alleen nieuwe flexkrachten in te zetten wanneer de diensten niet met de bestaande poule ingevuld konden worden. Net zoals in voorgaande jaren was in het tweede kwartaal van 2011 de vraag naar flexkrachten echter hoger dan in het kwartaal ervoor, zodat aanvulling van de poule noodzakelijk was.

Roto Smeets heeft dat niet gemotiveerd bestreden, hetgeen - als zij zich op schending van deze nadere afspraak zou willen beroepen - wel op haar weg had gelegen.

5.12

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen met het oog op het door Roto Smeets te leveren tegenbewijs, zoals overwogen onder 5.6.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

laat Roto Smeets toe te bewijzen dat met artikel 5.14 van de overeenkomst is bedoeld dat Roto Smeets alleen een vergoeding verschuldigd is bij het aangaan van een rechtstreekse arbeidsverhouding met een flexwerker van Tence, en dat daarmee is bedoeld toepasselijkheid van artikel 2 sub a, tweede en derde bullet van de algemene voorwaarden uit te sluiten.

bepaalt dat, nu Roto Smeets dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat Roto Smeets het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum dinsdag

12 januari 2016, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat Roto Smeets overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 december 2015.