ECLI:NL:GHARL:2015:9863

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.123.942/01

(zaaknummer rechtbank Groningen, 505136 CV EXPL 11-3042)

arrest van 22 december 2015

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] , [land] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. L.S. Slinkman, kantoorhoudend te Hoogezand,,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudend te Leek.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 28 juni 2011, 1 november 2011 en 4 december 2012 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 maart 2013;

- de memorie van grieven d.d. 2 juli 2013;

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep d.d. 14 oktober 2014;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens memorie van repliek d.d. 25 november 2014.

2.2

Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] komt erop neer dat het hof het vonnis van de kantonrechter van 4 december 2012 zal vernietigen en, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af zal wijzen en haar in de kosten van de procedure in beide instanties zal veroordelen.

2.4

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd dat het hof de vordering van [geïntimeerde] zoals in eerste aanleg ingesteld, alsnog volledig zal toewijzen, een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

3.Ten aanzien van de memorie van antwoord in incidenteel appel

[appellant] heeft aan deze memorie een "memorie van repliek" toegevoegd. Dit is in strijd met de twee-conclusieregel die beide partijen in principaal en in incidenteel appel in beginsel slechts één schriftelijke ronde toestaat. Ter rolle is dat in dit geval ten onrechte niet onderkend. Het hof zal daarom de paragrafen 3 tot en met 17 van dit processtuk in die zin buiten beschouwing laten dat hetgeen daarin is verwoord geen argumenten ten voordele van [appellant] kan opleveren; ook de daarin verwoorde nieuwe bezwaren (grieven) tegen de vonnissen waarvan beroep zal het hof op die grond buiten beschouwing laten.

4.Ten aanzien van de feiten

De grieven richten zich niet tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter in het tussenvonnis van 1 november 2011 zodat het hof ook van de in rechtsoverweging 1 (1.1. tot en met 1.6) van dat vonnis vastgestelde feiten zal uitgaan, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.

4.1

[geïntimeerde] was patiënte van de tandartsenpraktijk van [appellant] in [vestigingsplaats] .

4.2

Vanaf 21 juni 2008 tot 10 juli 2009 heeft [geïntimeerde] werkzaamheden verricht in deze praktijk.

4.3

Voor deze werkzaamheden heeft [geïntimeerde] van [appellant] over de periode 21 augustus 2008 tot 1 juli 2009 een vergoeding van € 600,- netto per maand ontvangen, steeds onder de omschrijving "solares" of "solares en reiskosten". Een schriftelijk stuk dat de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] regelde, is niet opgemaakt.

[geïntimeerde] heeft geen diploma's van enige opleiding als tandartsassistente.

4.4

Bij brief d.d. 13 juli 2009 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] betaling gevorderd van [appellant] van het CAO-loon als tandartsassistente plus vakantietoeslag vanaf 21 juni 2008 tot het einde van de arbeidsovereenkomst subsidiair betaling van het minimumloon en de minimumvakantie toeslag.

4.5

Bij brief van 22 september 2009 heeft de gemachtigde van [appellant] de gestelde arbeidsovereenkomst ontkend en verklaard dat [geïntimeerde] had verzocht of zij op vrijwillige basis stage kon lopen in het kader van een door haar via het internet gevolgde opleiding tot tandartsassistente. Voorts heeft hij deze stageovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd.

4.6

[geïntimeerde] heeft op 1 oktober 2009 de nietigheid van deze opzegging ingeroepen.

4.7

Op 10 juli 2009 is [geïntimeerde] gevallen met haar fiets. Zij heeft toen haar activiteiten bij [appellant] stopgezet wegens ziekte. Op 3 november 2009 heeft zij zich hersteld verklaard bij de gemachtigde van [appellant] .

4.8

De kantonrechter te Groningen heeft bij vonnis kort geding d.d. 29 oktober 2009 [appellant] veroordeeld tot doorbetaling van loon en tot wedertewerkstelling van [geïntimeerde] , op basis van het wettelijk vermoeden dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat nu [geïntimeerde] gedurende meer dan drie maanden in de tandartspraktijk heeft gewerkt.

4.9

In hoger beroep heeft het gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 9 november 2010 de uitspraak van de kantonrechter vernietigd en geoordeeld dat voorshands niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] als tandartsassistente gedurende gemiddeld 40 uren per week werkzaamheden in de praktijk van [appellant] heeft verricht, noch dat zij enkel als stagiaire heeft gewerkt. Hiervoor is naar het (voorlopig) oordeel van het hof nadere bewijsvoering nodig. Wel staat volgens het hof voorshands vast dat [geïntimeerde] ten behoeve van de tandartspraktijk tegen beloning werkzaamheden heeft verricht gedurende meer dan drie maanden en op die grond heeft het hof voor de periode van 1 juli 2009 tot 1 juli 2010 een bedrag van € 600,00 (netto) per maand toegewezen, te vermeerderen met 25% wettelijke verhoging.

4.1

Aan deze veroordeling heeft [appellant] gevolg gegeven.

5.De aanduiding van het geschil

5.1

[geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat zij vanaf 21 juni 2008 als tandartsassistente werkzaam is geweest bij [appellant] en alle voorkomende werkzaamheden van een dergelijke assistente gedurende 40 uur per week heeft verricht. [geïntimeerde] stelde dat zij in het verleden werkzaam was geweest bij tandartspraktijk [X te Y] en daar ervaring had opgedaan.

5.2

Zij heeft bij inleidende dagvaarding het wettelijk minimumloon gevorderd tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, onder aftrek van de reeds betaalde bedragen en te vermeerderen met vakantietoeslag en wettelijke verhoging.

5.3

[appellant] heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat sprake was van een stageovereenkomst die zou voortduren tot juni 2010 als einddatum van de internetopleiding tot tandartsassistente en dat deze overeenkomst is beëindigd doordat [geïntimeerde] na 10 juli 2009 feitelijk niet meer is verschenen en een loonvordering heeft ingesteld. In reconventie heeft [appellant] terugbetaling van hetgeen op basis van het arrest in kort geding is betaald tot een bedrag € 9.375,27 gevorderd, vermeerderd met wettelijke rente. Deze reconventionele vordering is door de kantonrechter verder niet behandeld en speelt in appel geen rol.

5.4

De kantonrechter heeft een comparitie van partijen gelast en bij het tweede tussenvonnis, van 1 november 2011, geoordeeld dat op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW uitgegaan moet worden van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. De kantonrechter heeft vervolgens [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

5.5

Bij eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat het tegenbewijs niet is geleverd. Op grond van de gehoorde getuigen is de kantonrechter van oordeel dat [geïntimeerde] heeft gewerkt in de praktijk van [appellant] en daar ook werkzaamheden heeft verricht die tot het takenpakket van een tandartsassistente behoorden en dat zij ten minste recht heeft op het minimumloon. Wel maakt de kantonrechter kritische opmerkingen over de opleiding die [geïntimeerde] beweerdelijk in [X te Y] genoten zou hebben.

De kantonrechter heeft uit de getuigenverklaringen een werkweek van 4 dagen per week gedestilleerd van ieder 8 uur. Hij heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van een daarmee overeenkomend minimumloon tot 1 juli 2010, de datum waartegen de kantonrechter de loonvordering heeft beperkt, een en ander te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging

5.6

In principaal appel vecht [appellant] de beslissing aan dat sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst. In incidenteel appel vecht [appellant] de vierdaagse werkweek en de beperking van de duur van de loonvordering tot 1 juli 2010 aan.

6.De beoordeling van de grieven

6.1

De
grieven I en II in principaal appelrichten zich beide tegen de waardering van de kantonrechter van het bijgebrachte bewijs. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6.2

De bewijslast en het bewijsrisico dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] berust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv bij [geïntimeerde] . Zij wordt daarbij evenwel geholpen door het bewijsvermoeden van artikel 7:610a BW dat de wetgever heeft ingevoerd om de bewijslast te verlichten van degene die zich op het standpunt stelt op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn. Dit vermoeden kan worden gehanteerd zodra voldoende vaststaat dat sprake is van (i) arbeid (ii) ten behoeve van een ander (iii) tegen beloning door die ander (iv) gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand. Daarvan is in dit geval sprake. De kantonrechter heeft dan ook terecht [appellant] toegelaten tot het tegenbewijs tegen dit rechtsvermoeden. De klacht verwoord in het eerste onderdeel van randnummer 5 van de memorie van grieven faalt.

6.3

Het hof zal vervolgens het bijgebrachte bewijs zelfstandig beoordelen.

De getuige [Z] heeft verklaard:

"Ik heb vanaf februari 2008 in de praktijk van [appellant] te [vestigingsplaats] als tandarts gewerkt. Ik ben in loondienst. Ik ben elke werkdag van de week aanwezig. [appellant] heeft [geïntimeerde] in de zomer van 2008 aan mij voorgesteld. [appellant] heeft toen gezegd: dit is onze nieuwe "bijna-stagiaire". Ik noem dit zo omdat ik het woord wat het beter omschrijft ben vergeten. [appellant] gaf in ieder geval aan dat [geïntimeerde] vrijwillig in onze praktijk was met de bedoeling om te weten en te leren wat een tandartsassistent doet. Haar werkzaamheden bestonden, voor zover ik dat kon bezien, want ik heb ook met andere personen gewerkt dan [geïntimeerde] , voornamelijk uit telefoonwerk achter de balie. [geïntimeerde] heeft voor mij wel de oranje klep vastgehouden wanneer ik met vullingen bezig was. [geïntimeerde] was soms elke dag in de week aanwezig en soms minder, maar dat weet ik niet meer exact. Bij ongeveer 3 patiënten per dag, ik schat dat het is lang gelden, heeft [geïntimeerde] de oranje klep bij het aanbrengen van een vulling vastgehouden. Dat is meestal 5 à 10 minuten per keer en heel soms een minuut of 20. Omdat [geïntimeerde] bij ons leerde heb ik haar ook wel verteld hoe ze instrumenten moest schoonmaken. Hoe vaak zij dat gedaan heeft weet ik niet omdat er ook andere personen voor mij werkzaam zijn geweest. Ik ben niet op de hoogte van de afspraken die [appellant] heeft gemaakt met [geïntimeerde] . Op een vraag van mr. Rademacher antwoord ik dat een gewone tandartsassistente meer werkzaamheden moet doen dan [geïntimeerde] heeft verricht. Een gewone tandartsassistente staat bij mij aan de stoel en verricht onder andere werkzaamheden als het maken van afdrukken, het maken van foto's, het verwijderen van tandsteen en het werken met de autoclaaf. Wanneer ik met [geïntimeerde] werkte moest ik dit soort werkzaamheden zelf doen."

De getuige [A] heeft verklaard, voor zover van belang:

"In de loop van 2008 heb ik gaandeweg de functie van manager gekregen binnen de besloten vennootschap van [appellant] , voor alle vestigingen. Mijn werkplek is te [vestigingsplaats] . [geïntimeerde] was mij aanvankelijk bekend als patiënt en later als vrijwilligster in onze praktijk te [vestigingsplaats] om het vak van assistent te leren. Dat zij om die reden in de praktijk kwam heb ik van haar zelf gehoord. Ook heb ik gehoord, waar [appellant] bij was, dat [geïntimeerde] heeft gezegd voor de werkzaamheden geen beloning te hoeven. Van [appellant] heb ik begrepen dat die haar toch € 600,00 per maand heeft betaald, hoewel ik tegen hem had gezegd dat dat niet nodig was. (…) Ik weet wel dat [geïntimeerde] niet fulltime aanwezig was. Ik schat dat zij driekwart van de tijd dat ze aanwezig was achter de balie stond en dat zij een kwart van die tijd naast de behandelstoel stond. Ik heb wel gezien dat zij de afzuiger vast hield of het oranje beschermkapje. De formele afspraken vanaf dag 1 met [geïntimeerde] waren dat zij zonder loon het vak zou komen leren. Zij was verder ook vrij om te gaan en staan waar zij wilde in tegenstelling tot mensen die bij ons in dienst zijn."

[appellant] heeft zelf als getuige verklaard:

"
[geïntimeerde] kwam op een gegeven moment met man en twee kinderen bij mij in de praktijk met de vraag of zij behandeld konden worden (…) Daarna heeft zij verteld dat zij via internet een opleiding tot tandartsassistente wilde doen en daarvoor een opleidingsplek moest hebben. Ik heb haar toen aangeboden om als vrijwilliger in mijn praktijk te komen. Er is toen niet afgesproken over concrete werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft de gelegenheid gekregen om te kijken wat er zoal gebeurde in de praktijk. Zij kwam niet elke dag en wanneer zij kwam was zij er 1 of 2 uren. Omdat ik haar wilde helpen sprak ik over haar met mijn fiscale adviseur die mij vertelde dat ik haar 600 euro per maand kon betalen. Die betaling heeft voor mij als reden gehad het financiële probleem dat [geïntimeerde] had en het legaal willen maken van haar aanwezigheid in de praktijk (….)."

De getuige [B] heeft verklaard:

"Ik werk vanaf juni 2009 als tandartsassistente in de praktijk van [appellant] te [vestigingsplaats] . Toen ik in [vestigingsplaats] kwam werken was [geïntimeerde] daar al. Ik heb haar heel soms aan de stoel gezien en zij heeft ook wel koffie en thee gemaakt. Ik werkte 2 of 3 dagen in de week gedurende 4 uren per dag. De tijd dat ik aanwezig was, was [geïntimeerde] niet altijd aanwezig. [geïntimeerde] deed niet het zelfde werk als ik deed; zij deed geen werk aan de stoel. Heel soms heb ik haar wel het lampje aan de tandarts zien geven voor de composietvulling. [geïntimeerde] heeft mij eens verteld dat zij in de praktijk was om te bezien of het beroep van tandartsassistente iets voor haar was."

6.4

Het hof leidt uit de verklaringen af dat [geïntimeerde] als een soort volontair / stagiaire in de praktijk van [appellant] is gaan werken om het werk van tandartsassistente te leren en dat zij niet al het normale werk van de tandartsassistente deed, waartoe zij ook niet gekwalificeerd was.

6.5

De getuigen die van de zijde van [geïntimeerde] zijn gehoord leggen onvoldoende gewicht in de schaal om dit beeld te doen kantelen. De getuige [C] heeft verklaard dat hij patiënt was in de praktijk van [appellant] , dat [Z] zijn tandarts was en dat [geïntimeerde] als tandartsassistente assisteerde. Dit is op zich niet in strijd met de verklaring van [Z] . De getuige [D] heeft verklaard dat zij van juni 2008 tot oktober 2008 aanwezig was geweest in de praktijk van [appellant] gedurende twee dagen in de week, als stagiaire in het kader van een opleiding tot tandartsassistente via het Noorderpoortcollege. Volgens haar deed [geïntimeerde] de normale werkzaamheden van een tandartsassistente, net als [D] die deed, hetgeen het hof interpreteert als dat [geïntimeerde] net als [D] ook als stagiaire behandeld werd. Uit de verklaring van [D] blijkt niet welke concrete werkzaamheden [geïntimeerde] verrichtte. De verklaringen van [geïntimeerde] en haar echtgenoot - die uit eigen wetenschap niets kan verklaren over de aard van de werkzaamheden van zijn echtgenote, doch er wel over klaagt dat zij niet in overeenstemming met de NMT-normen voor een tandartsassistente werd betaald - acht het hof allesbehalve doorslaggevend. Voorts is opvallend dat [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel thans stelt (punt 29) dat zij slechts over beperkte ervaring als tandartsassistente beschikte en niet stelt dat zij een toepasselijke opleiding had genoten.

6.6

Naar 's hofs oordeel is door de bewijslevering het wettelijk vermoeden dat [geïntimeerde] op basis van arbeidsovereenkomst werkzaam is geweest in de praktijk van [appellant] in voldoende mate weerlegd.

6.7

[geïntimeerde] zet in laatstgenoemde memorie sterk in op balie/receptiewerkzaamheden die zij ook verrichtte. Het hof sluit bepaald niet uit dat de vergoeding die [appellant] aan [geïntimeerde] heeft uitbetaald werd ingegeven door deze bijkomende werkzaamheden die zij heeft verricht - de verklaring van [appellant] zelf over het legaal maken van haar situatie vormt daar een aanwijzing voor - doch het hof acht niet aangetoond dat [geïntimeerde] vanwege die werkzaamheden als werkneemster in dienst is genomen door [appellant] , terwijl ook [geïntimeerde] zelf geen klare wijn schenkt door anderzijds vast te houden aan haar standpunt dat zij als tandartsassistente werkzaam was (zelfde memorie, punt 27).

Het hof is alles afwegende van oordeel dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] in overwegende mate sprake was van een volontair/stagiaire-verhouding, in welk kader ook bijkomende, daaraan ondergeschikte werkzaamheden werden verricht, en niet van een arbeidsovereenkomst.

6.8

Derhalve slagen de grieven I en II in principaal appel, zodat de overige grieven in principaal appel geen behandeling meer behoeven. Ook het incidenteel appel stuit op dit oordeel af.

Slotsom

6.9

Het hoger beroep treft doel. Het hof zal het eindvonnis van de kantonrechter vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. Het tussenvonnis van 1 november 2011 komt voor bekrachtiging in aanmerking.

6.1

Het hof heeft hiervoor al vastgesteld dat de reconventionele vordering van [appellant] in dit appel geen rol meer speelt. In zoverre ten overvloede wijst het hof er nog op dat [appellant] in appel het standpunt heeft ingenomen (mva in incidenteel appel onder 27 en 32) dat partijen een schikking hebben getroffen in die zin dat beide partijen zich neer zouden leggen bij de uitspraak van het hof in kort geding. Wat er verder ook van deze stelling zij, dit standpunt van [appellant] maakt wel dat hij niet alsnog een vordering tot terugbetaling kan instellen van hetgeen op basis van het arrest in kort geding is uitbetaald.

6.11

Het hof zal [geïntimeerde] , als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep veroordelen, zowel het principaal als het incidenteel appel, voor wat het salaris betreft tezamen te begroten op 1,5 punt naar tarief II. Het hof ziet, mede gelet op de niet toewijsbare reconventionele vordering van [appellant] , aanleiding om de kosten van de eerste aanleg te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussenvonnis van de kantonrechter te Winschoten van 1 november 2011;

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Winschoten van 4 december 2012 en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

compenseert de kosten van partijen in eerste aanleg in die zin, dat elke partij de eigen kosten dient te dragen;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel, tot aan dit arrest aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.341, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 398,82 voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 december 2015.