Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.122.326
(zaaknummer rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht, 728929)
arrest van 27 oktober 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proximedia Nederland B.V.,
gevestigd te IJsselstein, gemeente Utrecht,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Proximedia,
advocaat: mr. E. Douma,
tegen:
[geïntimeerde], handelend onder de naam […],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 25 januari 2012 en 7 november 2012 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 januari 2013,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten, zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis van 25 januari 2012.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Het gaat in deze zaak om de tussen partijen op 14 september 2007 gesloten overeenkomst, waarbij Proximedia zich jegens [geïntimeerde] heeft verplicht om gedurende 48 maanden ten behoeve van [geïntimeerde]’s onderneming bepaalde informaticaprestaties te leveren, waaronder de levering van een laptop, een internetverbinding, een website(-ontwerp), een opleiding en technische bijstand, dit tegenover de betaling door [geïntimeerde] van € 169,- per maand exclusief BTW, te vermeerderen met een eenmalig verschuldigd bedrag.
4.2
Proximedia heeft in eerste aanleg samengevat betaling van [geïntimeerde] gevorderd van € 2.292,65 aan onbetaald gebleven maandbedragen tot en met augustus 2008, alsmede van € 3.650,40 wegens de verbrekingsvergoeding (de op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst verschuldigde vergoeding), te vermeerderen met wettelijke rente, incassokosten (€ 1.035,56) en de kosten van een sommatie-exploot ad € 72,50.
4.3
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd, waarbij hij zich heeft beroepen op de vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van de Colportagewet en op grond van dwaling, op toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) en op de onredelijk bezwarendheid van artikel 7.1 van de overeenkomst.
4.4
De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 januari 2012 met betrekking tot het beroep op de Colportagewet geoordeeld dat de partijen hun stellingen aan een kort daarvoor door het gerechtshof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem)gewezen arrest zouden kunnen aanpassen. Verder heeft zij [geïntimeerde] in het kader van zijn beroep op dwaling toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking rechtvaardigen:
- dat de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het verkoopgesprek heeft gezegd dat de laptop een 1,8 GHZ processor zou bevatten en een waarde van € 1.250,- zou hebben en/of (dat) de laptop en de website gratis zijn en/of dat het ontwikkelen van de website een webwinkel en virtuele rondleiding zou omvatten en/of dat het contract een looptijd heeft van twee jaar en/of;
- dat de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het verkoopgesprek niet heeft genoemd dat [geïntimeerde] bij tussentijdse opzegging een vergoeding verschuldigd is van 60% van de resterende maandtermijnen en/of;
- dat de vertegenwoordiger als voorwaarde voor het sluiten van de overeenkomst heeft gesteld dat [geïntimeerde] het contract direct moest tekenen.
De kantonrechter heeft het beroep op wanprestatie verworpen. Zij heeft voorts het verweer dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding verworpen. Zij heeft ten slotte artikel 7.1 opgevat als een oneigenlijk boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW Pro, [geïntimeerde]’s verweer mede opgevat als een beroep op matiging en de beslissing daaromtrent aangehouden.
4.5.
Nadat [geïntimeerde] zichzelf als getuige had doen horen, heeft de kantonrechter in het vonnis van 7 november 2012 het beroep op reflexwerking van de Colportagewet afgewezen en vervolgens geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat de vertegenwoordiger van Proximedia aan [geïntimeerde] in het verkoopgesprek een aantal onjuiste en misleidende mededelingen heeft gedaan: hij heeft gezegd dat de computer en de website gratis waren. Ook heeft hij nagelaten [geïntimeerde] mee te delen dat hij bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst 60% van de resterende maandtermijnen verschuldigd is. De kantonrechter heeft vervolgens het beroep op dwaling gegrond bevonden en de vorderingen van Proximedia afgewezen.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1.
Proximedia is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van één grief. Zij heeft in haar memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, van het vonnis van 7 november 2012 en tot toewijzing, alsnog, van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
5.2.
Proximedia voert in haar grief aan dat de door de kantonrechter genoemde omstandigheden het beroep op dwaling niet kunnen dragen.
5.3.
Het hof overweegt als volgt. Ook indien - overeenkomstig het zogenoemde ‘bolletjesformulier’ (productie 3 bij conclusie van antwoord) - de vertegenwoordiger aan [geïntimeerde] heeft gezegd dat de laptop en website gratis waren, was [geïntimeerde] voldoende duidelijk dat hij na het aangaan van de overeenkomst een maandelijks bedrag van € 169,- (excl. btw) verschuldigd was. Onvoldoende is gesteld dat hij in het kader van het onderhavige verkoopgesprek als ondernemer redelijkerwijs niet behoorde te begrijpen dat dit mogelijk afweek van de werkelijke kostenstructuur en een commercieel karakter droeg. Bovendien was de hoogte van het maandbedrag duidelijk vermeld op de overeenkomst en het formulier en is door Proximedia ook geen ander maandbedrag in rekening gebracht. Ook uitgaand van de (feitelijk onjuiste) mededeling over het ‘gratis’ karakter van de laptop en de website, is deze mededeling in het licht van het vorenstaande op zichzelf onvoldoende om in dit geval een beroep op dwaling op te kunnen baseren. Het hof verwijst naar artikel 6:228 lid 2 BW Pro.
5.4.
De stelling van [geïntimeerde] dat Proximedia hem bij het aangaan van de overeenkomst had moeten wijzen op de looptijd van de overeenkomst en het daarbij behorende beding van art. 7.1 van de algemene voorwaarden, kan een beroep op dwaling in het onderhavige geval evenmin rechtvaardigen. Op het voorblad van de overeenkomst staat in vetgedrukte letters dat de overeenkomst wordt aangegaan voor een termijn van 48 maanden en daarbij wordt vermeld dat het om een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn gaat. Van [geïntimeerde] had verwacht mogen worden dat hij dit zou hebben gezien alvorens de overeenkomst te tekenen. De aard van de overeenkomst en de hoogte van de termijnbetalingen zijn bovendien, gelet op wat Proximedia daar tegenover op zich nam, van dien aard dat hij redelijkerwijs kon verwachten dat hij zich voor een bepaalde periode zou vastleggen. Het overeengekomen beding van art. 7.1 van de algemene voorwaarden, dat bestaat uit de verplichting om bij tussentijdse beëindiging als gevolg van handelen van de wederpartij van Proximedia een percentage van de resterende contractstermijnen te voldoen, vormt daarvan een min of meer te verwachten verlengstuk en is in dat kader niet zo bijzonder dat Proximedia hem hiervoor specifiek had moeten waarschuwen.
5.5.
Ten slotte is het hof van oordeel dat uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde] niet duidelijk naar voren is gekomen dat [geïntimeerde] onder grote druk is gezet om meteen te tekenen. [geïntimeerde] heeft daarover verklaard: “Ze hebben wel een beetje gejaagd om meteen te tekenen. Als ik meteen tekende kreeg ik een andere aanbieding dan als ik later zou tekenen. Ze noemden eerst een normale prijs en als ik meteen zou tekenen dan haalde(n) ze de bedragen door en dan kreeg ik een ander en aantrekkelijker bedrag en een gratis laptop. (…) Ik weet nog dat ik een bedenktijd heb gevraagd van twee dagen. Volgens de verkoper zou als ik bedenktijd wilde de speciale aanbieding die hij net met mij naar aanleiding van het formulier had doorgenomen niet meer geldig zijn. Dan zou het op een ander en niet zo aantrekkelijk bedrag uitkomen.” Uit deze verklaring blijkt wel dat er enige druk op [geïntimeerde] is gezet om op dat moment te tekenen, maar dat is onvoldoende voor een gegrond beroep op dwaling, te meer daar een wederpartij daardoor nog niet een onjuiste voorstelling van zaken krijgt.
5.6.
De conclusie van het voorgaande is dat de grief slaagt. Van de door [geïntimeerde] genoemde omstandigheden is onvoldoende gebleken om het beroep op dwaling te kunnen dragen. Het hof neemt het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.5. van het vonnis van 25 januari 2012, waar het gaat om de mogelijkheid om online een backup te maken en over de aard en inhoud van de door Proximedia te verzorgen opleiding, over en maakt dat tot het zijne. [geïntimeerde] heeft zich er onder 54 van de conclusie van antwoord nog op beroepen dat Proximedia hem heeft voorgehouden dat hij als referent zou mogen optreden. De mededeling zal zijn gedaan om [geïntimeerde] over de streep te trekken om de overeenkomst aan te gaan, maar daaruit is niet op te maken dat [geïntimeerde] gedwaald heeft over wat hij in ruil voor de maandelijkse betaling zou ontvangen, en evenmin over wat hij maandelijks moest betalen. [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat de vertegenwoordiger van Proximedia heeft gezegd dat de overeenkomst voor de duur van twee jaar zou worden aangegaan. Uit de schriftelijke overeenkomst blijkt echter een periode van 48 maanden. In het kader van zijn beroep op dwaling rust de bewijslast van deze stelling op [geïntimeerde]. Deze stelling wordt louter ondersteund door zijn eigen verklaring. Zijn verklaring kan omtrent de door hem te bewijzen feiten echter geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (zie artikel 164 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv)). Er is onvoldoende aanvullend bewijs dat zijn verklaring dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het deze verklaring van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig maakt. Het beroep op dwaling wordt dan ook verworpen.
5.7.
Alvorens kan worden geoordeeld over de toewijsbaarheid van de vordering, dienen de in eerste aanleg gevoerde verweren van [geïntimeerde], voor zover deze niet zijn behandeld of wel zijn behandeld maar zijn verworpen, wederom te worden beoordeeld. Verder dienen de verweren te worden behandeld die in hoger beroep nog aanvullend zijn gevoerd.
5.8.
[geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord aangevoerd dat er tussen hem en Proximedia een overeenkomst tot stand is gekomen met een andere inhoud dan in de schriftelijke overeenkomst staat vermeld. Hij heeft daarbij verwezen naar de door de kantonrechter te bewijzen opgedragen omstandigheden. Dat verweer is van belang in verband met het feit dat Proximedia betaling van de verbrekingsvergoeding vordert over een periode van 48 maanden (en niet van twee jaar), en in verband met het verweer dat Proximedia wanprestatie heeft gepleegd. Over het verweer dat de looptijd geen 48 maanden maar twee jaar bedraagt wordt als volgt overwogen. Op grond van artikel 157 lid 2 Rv Pro heeft de schriftelijke overeenkomst dwingende bewijskracht. Tegenbewijs daartegen staat ingevolge artikel 151 lid 2 Rv Pro vrij. Het ligt dan op de weg van [geïntimeerde] om de dwingende bewijskracht van de schriftelijke overeenkomst te ontzenuwen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] daarin niet is geslaagd. De enkele getuigenverklaring van [geïntimeerde], dat er tijdens het verkoopgesprek is gesproken over een duur van twee jaar, is onvoldoende om het uit de schriftelijke overeenkomst voortvloeiende bewijs te ontzenuwen. In de brief van 4 oktober 2007 noch in de brief van 27 augustus 2009 heeft [geïntimeerde] melding gemaakt van zijn stelling dat de overeenkomst een looptijd van twee jaar zou kennen.
5.9.
Over het beroep van [geïntimeerde] op wanprestatie wordt het volgende overwogen. [geïntimeerde] heeft gesteld dat Proximedia jegens hem tekort is geschoten. Hij heeft dat op de volgende stellingen gebaseerd:
- de laptop zou een waarde van € 1.250,00 hebben, maar dat blijkt niet het geval;
- de laptop zou een 1,8 GHz processor hebben, maar ook dat blijkt niet het geval;
- er zou een videorondleiding worden gemaakt zoals op de website van Proximedia, maar dat is niet gebeurd;
- ondanks dat de technicus de foto’s om de site te vullen heeft meegenomen, blijkt [geïntimeerde] zelf de lege website te moeten vullen.
5.10.
Op [geïntimeerde], die zich op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde wanprestatie beroept, ligt de bewijslast ten aanzien van deze stellingen. [geïntimeerde] is in dit bewijs echter niet geslaagd. Uit de schriftelijke overeenkomst van 14 september 2007 blijkt niet dat een laptop ter waarde van € 1.250,00 is toegezegd, noch dat de laptop over een 1,8 GHz processor zou beschikken. Evenmin blijkt uit die overeenkomst dat Proximedia heeft toegezegd een videorondleiding te maken of dat Proximedia de website zou vullen en bijhouden. Uit die overeenkomst blijkt slechts een ‘standaard website 10 pagina’s’. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg daarnaast één getuige doen horen, zichzelf. Als getuige heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij zich niet kan herinneren of er bij het gesprek voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is gesproken over de processor. Wel heeft hij verklaard, als getuige, dat Proximedia ‘gewoon zou regelen’ dat op de website een filmpje zou komen waarin een rondleiding werd gegeven. Dat laatste was voor [geïntimeerde] de belangrijkste reden om het contract te tekenen. Er zijn echter onvoldoende aanvullende bewijzen voorhanden, die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij deze verklaring van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig maken. Het enige aanvullende bewijs zijn de brieven van [geïntimeerde] zelf van 4 oktober 2007 en 27 augustus 2009. Van enig buiten [geïntimeerde] gelegen bewijs is geen sprake. Ook heeft [geïntimeerde] als getuige verklaard dat er gesproken is over de waarde van de laptop en dat dat een bedrag van € 1.200,00 zou vertegenwoordigen. Die verklaring wordt ondersteund door het ‘bolletjesformulier’ (productie 3 bij conclusie van antwoord) waarop staat vermeld ‘Breedbeeld laptop € 1.250’. Dit is doorgestreept in het kader van de verkoopstelling van Proximedia dat de laptop gratis zou zijn. Hieruit heeft [geïntimeerde] mogen begrijpen dat de laptop een waarde van € 1.250 zou vertegenwoordigen. [geïntimeerde] heeft echter tegenover de betwisting van Proximedia niet aangetoond dat de laptop die aan hem in gebruik is gegeven die waarde niet had. Daarop stuit het beroep op wanprestatie af.
5.11.
Het beroep op de vernietigbaarheid van de vordering op grond van de Colportagewet wordt eveneens verworpen. Het hof overweegt daaromtrent dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering door [geïntimeerde] worden gebruikt. [geïntimeerde] kan dus niet worden gekwalificeerd als “particulier” als genoemd in artikel 1 lid Pro 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet voorts geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijk persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is voor een zo ruime uitleg geen steun te vinden. Zo wordt in de wetsgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer ten doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (Amendement Terlouw, nr. 12). Uit een en ander volgt dat het beroep van [geïntimeerde] op de (reflexwerking van) de Colportagewet niet kan slagen.
5.12.
Ook het beroep op de onredelijkbezwarendheid van artikel 7.1. van de overeenkomst wordt verworpen. In verband met het gestelde onredelijk bezwarend karakter van artikel 7.1 van de overeenkomst, door [geïntimeerde] toegespitst op de aan Proximedia in geval van tussentijdse beëindiging verschuldigde vergoeding, is het volgende van belang. Naast de terbeschikkingstelling van apparatuur bestaan de verplichtingen van Proximedia uit wat in de overeenkomst in artikel 3 aan Pro verplichtingen wordt genoemd: de installatie van de computerapparatuur en software; de opleiding van de gebruikers; onderhoud van de apparatuur; ontwikkeling en ingebruikstelling van de website; diensten voor huisvesting van de website en onderhoud; toegang tot internet; opslag van informaticagegevens. Het merendeel van de verplichtingen van Proximedia moet worden nagekomen direct na het ingaan van de looptijd van de overeenkomst: dan vindt de terbeschikkingstelling van de computer en daarbij behorende apparatuur plaats, wordt de opleiding gegeven, de website ontworpen, de domeinnaam geregistreerd etc. In de verdere looptijd behoudt de klant de voordelen van die inspanningen van Proximedia. In het ‘verdienmodel’ van Proximedia wordt voor die inspanningen niet reeds betaald in het begin van de looptijd, maar financiert zij de door haar te maken kosten voor. Pas naarmate de looptijd verstrijkt, wordt Proximedia door middel van de overeengekomen maandelijkse afdrachten betaald voor haar in de aanvangsfase gemaakte kosten voor de ‘informaticaprestaties’. Nu in de volgens het beding te betalen vergoeding rekening wordt gehouden met de verstreken looptijd van de overeenkomst - deze is immers gekoppeld aan de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode - en de prestaties van Proximedia voor het overgrote deel in het begin van de looptijd worden verricht, is een vergoeding op basis van een percentage van de maandtermijnen op zichzelf niet onredelijk te noemen.
5.13.
Daarbij wordt aangetekend dat de kostenstructuur van Proximedia mede wordt onderbouwd door de jaarrekening 2007 (productie 10, bijlage 1 van Proximedia bij conclusie van repliek), opgesteld door UnsterDeMeent Accountants & Adviseurs te Houten en voorzien van een ‘Samenstellingsverklaring’, die onder meer inhoudt dat de jaarrekening is samengesteld in overeenstemming met Boek 2, Titel 9 van het BW. Met betrekking tot de percentages van toegerekende kosten stelt het hof vast dat het om bedrijfsbeslissingen gaat die, naar mede op grond van de samenstellingsverklaring mag worden aangenomen, binnen algemeen gehanteerde normen vallen. De desbetreffende kosten bestaan mede uit rentelasten. Waarom die toerekening onjuist zou zijn heeft [geïntimeerde] niet gepreciseerd. Onder kosten vallen redelijkerwijs ook de kosten die worden gemaakt om het bedrijf van Proximedia ‘in de lucht’ te houden, derhalve ook algemene kosten waaronder die van personeel (de directeur) die niet direct zijn gemaakt voor de afgebroken overeenkomst. Dit geldt tevens voor huren, beveiliging, vervoerskosten e.d., een en ander zoals opgesomd op p. 17 van de winst & verliesrekening (+ toelichting). Verwezen wordt hier ook naar de brief van Elferink Accountants, waarin als kostprijs van een PC-contract een percentage van 56 is genoemd, gerekend over de gemiddelde omzetwaarde (eveneens productie 10 van Proximedia in eerste aanleg).
5.14.
Gelet op al het voorgaande ziet het hof in hetgeen partijen over en weer hebben aangedragen geen reden voor (gedeeltelijke) vernietiging van artikel 7.1 van de overeenkomst op de grond dat die bepaling voor [geïntimeerde] onredelijk bezwarend is. [geïntimeerde] heeft ter zake ook geen (specifiek) bewijs aangeboden.
5.15.
[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Proximedia op betaling door [geïntimeerde] staat. Dat verweer gaat evenmin op. De rechter zal bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW Pro de nodige terughoudendheid moeten betrachten. Hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld komt er op neer dat hij enkele weken na het sluiten van de overeenkomst aan Proximedia heeft bericht dat hij geen zaken met haar wenste te doen. Hij had zich echter daartoe al wel verbonden, terwijl hij de laptop met toebehoren ook geleverd heeft gekregen en Proximedia bovendien aannemelijk heeft gemaakt dat zij op 31 oktober 2007 aan [geïntimeerde] een website heeft opgeleverd (productie 7 bij conclusie van repliek) en een technicus naar [geïntimeerde] heeft laten reizen. Dat [geïntimeerde] vervolgens hiertegen heeft geprotesteerd, maakt het oordeel van het hof niet anders. Onder deze omstandigheden handelt Proximedia niet onaanvaardbaar door harerzijds nakoming van de overeenkomst door [geïntimeerde] te verlangen. Het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt dus verworpen.
5.16.
De kantonrechter heeft onder 4.17. van het vonnis van 25 januari 2012 overwogen dat artikel 7.1 kan worden aangemerkt als een oneigenlijk boetebeding en dat zij het verweer van [geïntimeerde] tegen de hoogte van de verbrekingsvergoeding opvat als een beroep op matiging. Zij is aan een oordeel op het matigingsberoep in het eindvonnis niet toegekomen. Het hof verwerpt ook dit beroep op matiging. Uit de hiervoor besproken kostenstructuur blijkt niet dat de verbrekingsvergoeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt in verhouding tot de door Proximedia gemaakte kosten. Ook in de overige omstandigheden van het geval ziet het hof geen aanleiding tot matiging van de verbrekingsvergoeding.
5.17.
[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat hij de overeenkomst heeft opgezegd bij brief van 4 oktober 2007. Het hof volgt hem daarin. De overeenkomst is op 14 september 2007 gesloten. Op 19 september 2007 heeft de technicus van Proximedia de laptop geïnstalleerd. Op 4 oktober 2007 heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven geen zaken met Proximedia te willen doen. [geïntimeerde] heeft daarna ook geen betalingen verricht. Proximedia heeft de brief van [geïntimeerde] onder die omstandigheden redelijkerwijs (mede) moeten begrijpen als een opzegging van de overeenkomst. Ook als vast zou komen te staan dat [geïntimeerde] in een telefoongesprek kort na 4 oktober 2007 te kennen heeft gegeven dat de overeenkomst kon worden voortgezet, zoals Proximedia in eerste aanleg te bewijzen heeft aangeboden, dan nog volgt uit het feit dat [geïntimeerde] in het geheel geen gebruik meer heeft gemaakt van de diensten van Proximedia in combinatie met het feit dat hij geen enkele betaling heeft gedaan, dat hij bij de beëindiging van de overeenkomst bleef. Dat betekent dat de facturen over de periode tussen oktober 2007 en september 2009 niet toewijsbaar zijn. Wel toewijsbaar is de verbrekingsvergoeding over de periode vanaf oktober 2007 tot aan het einde van het contract. Het verweer dat er bij opzegging door de klant op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst geen verbrekingsvergoeding is verschuldigd, wordt verworpen. Uit artikel 7.1 blijkt dat ook in andere ‘gevallen van vervroegde contractbreuk door de abonnee’, deze een vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen is verschuldigd.
5.18.
Uit het voorgaande volgt dat toewijsbaar zijn de facturen van 25 september 2007 ad € 80,44 en van 1 oktober 2007 ad € 201,11. Van de facturen van 1 november 2007 tot en met 1 augustus 2008 is 60% toewijsbaar, dat wil zeggen € 1.206,66. Daar komt bij de afzonderlijk gevorderde verbrekingsvergoeding ad € 3.650,40. Het totaal bedraagt € 5.138,61. Dit bedrag zal worden toegewezen.
5.19.
De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen aangezien het buitengerechtelijk traject niet meer heeft omvat dan enkele, herhaalde, aanmaningen. De kosten van het sommatie-exploit zijn evenmin toewijsbaar, aangezien de keuze voor sommatie door middel van een relatief duur deurwaardersexploot voor rekening van Proximedia dient te blijven. Het hof is van oordeel dat het niet redelijk was deze kosten te maken.
5.20.
Proximedia heeft voorts wettelijke rente gevorderd, die zij tot aan de dag van dagvaarding heeft begroot op € 1.332,05. Nu het hof een ander bedrag in hoofdsom toewijst, dan door Proximedia gevorderd, is dit rentebedrag onjuist. Proximedia heeft echter geen inzicht gegeven in de opbouw van haar rentevordering en de gehanteerde ingangsdatum van de rente. Bij gebreke van die onderbouwing zal de rente over de hoofdsom worden toegewezen vanaf de dag van inleidende dagvaarding.
6.De slotsom
6.1
De grief slaagt, zodat het vonnis van 7 november 2012 moet worden vernietigd. Het hof zal de vordering van Proximedia toewijzen tot een bedrag van € 5.138,61, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
6.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Proximedia zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 80,89
- griffierecht
€ 208,00
€ 208,00
subtotaal verschotten € 288,89
- salaris advocaat € 875,00 (3,5 punten x tarief € 250,00).
De kosten van het bevoegdheidsincident blijven voor rekening van Proximedia zelf, aangezien [geïntimeerde] in dat incident in het gelijk is gesteld.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Proximedia zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 83,71
- griffierecht
€ 683,00
€ 683,00
subtotaal verschotten € 766,71
- salaris advocaat € 632,00 (1 punt x tarief € 632,00).
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 7 november 2012 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Proximedia van € 5.138,61, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dat bedrag vanaf 22 juli 2010 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Proximedia wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 288,89 voor verschotten en op € 875,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 766,71 voor verschotten en op € 632,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, A.E.B. ter Heide en D.J. Buijs en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2015.