ECLI:NL:GHARL:2015:7303

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.169.476

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3901400)

arrest in kort geding van 29 september 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Groenewegen en Partners Gerechtsdeurwaarders B.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante,

hierna: GPG,

advocaat: mr. A. Klaassen,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R.A. Severijn.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

15 april 2015 dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) als voorzieningenrechter tussen [geïntimeerde] als eisende partij en GPG als gedaagde partij heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 1 mei 2015 met grieven en producties;

- de schriftelijke conclusie van eis;

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De grieven

Grief I

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.6 ten onrechte geoordeeld dan wel onvoldoende gemotiveerd dat GPG niet heeft gesteld en dat ook niet is gebleken dat vooraf is meegedeeld dat overtreding van de vooraf afgesproken regels gesanctioneerd zou worden, laat staan dat daar een ontslag op staande voet op zou volgen. Mede op grond hiervan komt de kantonrechter tot het voorlopig oordeel dat geen sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt.

Grief II

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.7 diverse overwegingen opgenomen die gebaseerd zijn op feitelijke onjuistheden. Aan de eerder opgelegde disciplinaire maatregel zouden gedragingen van [geïntimeerde] ten grondslag hebben gelegen die op geen enkele wijze op de nu verweten gedragingen (fraude/liegen) in verband gebracht kunnen worden. Voorts zouden collega’s van [geïntimeerde] tijdens de toets eveneens het internet hebben geraadpleegd en daarvoor niet op staande voet zijn ontslagen.

Grief III

De kantonrechter heeft in zijn beslissing ten onrechte nagelaten om binnen het kader van de vaststelling van een dringende reden het aangedragen verwijt dat [geïntimeerde] gelogen heeft over de aard en ernst van het plichtsverzuim in aanmerking te nemen. Op geen enkele wijze blijkt dat de kantonrechter hier aandacht aan besteed heeft.

Grief IV

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.10 ten onrechte geoordeeld dan wel onvoldoende gemotiveerd dat GPG niet kan worden gevolgd in het betoog dat er aanleiding is om de vordering af te wijzen dan wel te beperken in tijd, omdat [geïntimeerde] in verband met ander werk niet beschikbaar was. Volgens de kantonrechter bestaat hiertoe enkel aanleiding indien [geïntimeerde], na te zijn opgeroepen, niet was verschenen. Nu GPG [geïntimeerde] niet heeft opgeroepen, bestond er volgens de kantonrechter geen aanleiding om de vordering te beperken.

4.De vaststaande feiten

4.1

[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1987, is in oktober 2006 in dienst getreden van GPG in de functie van telefoniste. Nadien is zij gaan werken in de functie van assistent accountmanager, laatstelijk tegen een salaris van € 1.701,01 bruto, exclusief emolumenten, per maand bij een fulltime dienstverband.

4.2

GPG exploiteert een gerechtsdeurwaarderskantoor met twaalf vestigingen. Zij richt zich daarnaast op credit management, waaronder het incasseren van vorderingen.

4.3

Bij brief van 14 januari 2011 (productie 2 bij het in rechtsoverweging 4.10 genoemde voorwaardelijk ontbindingsverzoek van GPG) heeft GPG het volgende meegedeeld aan [geïntimeerde]:

“(…) Hierbij bevestig ik ons gesprek van maandag 10 januari waarbij [A], human resource manager, en ondergetekende aanwezig waren. Wij hebben jou uitgenodigd voor dit formele gesprek vanwege jouw buitensporig privé belgedrag en bepaald moet worden welke consequenties aan dit plichtsverzuim zijn verbonden.

Op woensdag 5 januari heeft jouw leidinggevenden [B] en [C] met jou gesproken naar aanleiding van bevindingen uit de maandelijkse telefoonrapportage van december. Uit deze rapportage bleek dat jij in de maand december 1.309 keer een uitgaand gesprek hebt gehad, terwijl andere collega’s tussen de 37 en 334 uitgaande gesprekken hadden. (…)

Tijdens het gesprek met [B] heb je gezegd dat zijn bevindingen correct waren. Het mobiele nummer dat je telkens belt of poogt te bellen betreft het nummer van je vriend. Op de vraag hoe lang dit excessief aantal privé gesprekken plaats vond, heb jij geantwoord dat dit zeker al een jaar het geval is en ook in dezelfde omvang. Je hebt gezegd dat je door je directe collega’s meerdere keren gewaarschuwd was om je telefoongedrag te stoppen.

Gezien de omvang van het excessieve privé telefoongedrag is sprake van ernstig plichtsverzuim. Je bent vervolgens geschorst met behoud van salaris in afwachting van de beslissing over de te nemen disciplinaire maatregel. (…)

Op mijn vraag waarom je zoveel belde, antwoordde je dat het een verslaving was geworden. Je had hiervoor een mobiel abonnement, maar bent vanwege de kosten overgestapt op een pre paid abonnement. Je hebt hierdoor geen financiële problemen opgelopen. Je zei dat je volledig gefocust bent op het bellen en dan niets meer om je heen ziet of hoort.

Op mijn vraag of dit belgedrag ook effect heeft en heeft gehad op je werk, zei je dat dit inderdaad het geval is. Je was er elk uur wel mee bezig en je schatte in dat je hiermee zo’n

1½ tot 2 uur per dag aan tijd kwijt was. (…)

Na een schorsing heb ik je ons besluit medegedeeld over de te treffen disciplinaire maatregel.

Je excessieve belgedrag betreft zwaar plichtsverzuim. Het is jou bekend dat het tijdens werktijd niet is toegestaan om privé te bellen. Dit staat ook vermeld in ons arbeidsreglement die onderdeel uitmaakt van je arbeidsovereenkomst. Je hebt in strijd met onze regels gehandeld.

Gezien de omvang van je belgedrag is in feite sprake van fraude en diefstal. In een dergelijke situatie is een ontslag op staande voet gerechtvaardigd. Besloten is jou dat niet op te leggen vanwege twee verzachtende omstandigheden:

1. het ziektebeeld achter je belgedrag; deze heeft zich ontwikkeld tot een verslaving

2. collega’s die hadden kunnen ingrijpen en jouw belgedrag op enig moment moeten melden bij je leidinggevende om jou tegen jezelf te beschermen.

De disciplinaire maatregel die wij je opleggen is een schriftelijke waarschuwing met de aanzegging dat een ontslag op staande voet wordt gegeven bij een volgende constatering van privé belgedrag of ander plichtsverzuim.

Tevens leggen wij een schadevergoeding op. Deze hebben wij gefixeerd op € 1.200,-. Dit bedrag dekt niet de werkelijk geleden schade en is meer als signaal bedoeld dat dit gedrag ontoelaatbaar en onacceptabel is. (…)”

4.4

Op 8 december 2014 heeft [geïntimeerde] tegelijk met een aantal collega’s een interne toets, “Toetsing Beslagvrije Voet”, gemaakt (productie 8 bij het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van GPG). Voor deze toets heeft zij een onvoldoende behaald.

4.5

Bij brief van 10 december 2014 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) heeft GPG het volgende bericht aan [geïntimeerde]:

“(…) Hierbij bevestigen wij de beslissing die [D], vestigingsmanager Amsterdam, jou gisteren, heeft medegedeeld namelijk dat de arbeidsovereenkomst met jou op staande voet is beëindigd.

Tijdens het gesprek met [D] heeft hij jou geconfronteerd met het feit dat je bij het invullen van de toets Beslagvrije Voet, gebruik hebt gemaakt van het internet. Vooraf aan de toets is aangegeven dat er geen gebruik van Internet mocht worden gemaakt, dit staat tevens vermeld bovenaan de toets. Je hebt deze fout erkend en hierover je spijt betuigd.

In een eerdere situatie in 2011 (disciplinaire maatregel ivm het veelvoudig bellen) is aangegeven dat een dergelijke situatie een ontslag op staande voet rechtvaardigt. We hebben destijds besloten dit niet op te leggen maar een schorsing toe te passen met de aanzegging dat bij een volgende constatering van dergelijk plichtverzuim ontslag op staande voet wordt gegeven.

Wij kunnen niet anders dan constateren dat jij je schuldig hebt gemaakt aan fraude, waardoor een vertrouwensbreuk is ontstaan. Op die grond is besloten het dienstverband op staande voet per 9 december 2014 te beëindigen. (…)”

4.6

Sinds 10 december 2014 heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer verricht voor GPG.

4.7

Op de brief van GPG van 10 december 2014 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] als volgt gereageerd bij brief van 23 december 2014 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding):

“Tot mij wendde zich mevrouw [geïntimeerde] (…)

Met uw schrijven van 10 december jongstleden heeft u haar ontslag op staande voet gegeven omdat zij volgens u zou hebben gefraudeerd.

Ik heb cliënte uitleg gevraagd over wat er is gebeurd. Samen met anderen maakte zij de toets en ze heeft zoals u ook vermeldt één keer gezocht op internet voor één vraag. Ik kan me voorstellen doet Groenewegen belang hecht aan parate kennis, maar om hiervoor ontslag op staande voet te geven is mijns inziens buiten proportioneel. Volgens cliënte zou zij ook niet de enige zijn geweest die op internet gekeken heeft met het maken van de toets.

U gaat er dan nog eens een situatie uit het verleden bij betrekken die een hele andere was en is afgedaan. (…)

Derhalve roep ik namens cliënte de vernietigbaarheid in van het gegeven ontslag. (…)

Cliënte is en blijft bereid haar eigen werkzaamheden te verrichten en eist derhalve doorbetaling van haar salaris inclusief emolumenten. (…)”

4.8

Bij brief van 8 januari 2015 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) heeft GPG als volgt gereageerd op de brief van de gemachtigde van [geïntimeerde]:

“(…) In uw brief stelt u dat uw cliënte een (1) keer heeft gezocht op internet voor een vraag. De stelling van uw cliënte is feitelijk onjuist en daarmee dus een leugen; er is voor tenminste 3 vragen aantoonbaar gebruik gemaakt van internet. Bij een van de vragen staat nota bene de hyperlink naar de website vermeld. De antwoorden van de overige vragen zijn eenvoudig via Google te herleiden. Dat uw cliente niet de waarheid spreekt omtrent hetgeen is voorgevallen, bevestigt in feite de reden voor het ontslag, zijnde handelingen die tot onmiddellijk en algeheel verlies van vertrouwen en integriteit hebben geleid. (…)

De toets is een verplicht en essentieel onderdeel van het opleidingsplan voor de functie, na de cursus hebben wij een toets afgenomen om te kijken of de informatie op de juiste manier wordt toegepast. Er zijn daarbij geen constateringen gedaan van medewerkers die ook gebruik zouden hebben gemaakt van het internet. Los van de relevantie van die stellingname is er derhalve geen sprake van enige willekeur.

Uw stelling dat het incident uit het verleden niet opnieuw aan de orde kan worden gesteld is onnavolgbaar. In de eerdere situatie uit het verleden is duidelijk gemaakt dat het een schriftelijke waarschuwing betreft met de aanzegging dat een ontslag op staande voet wordt gegeven bij een volgende constatering van privé belgedrag of ander plichtsverzuim. Mevrouw gold derhalve als gewaarschuwd. (…)

4.9

Op de beoordeling van [geïntimeerde] van 23 januari 2013 (productie 6 bij de inleidende dagvaarding) is vermeld:
“[geïntimeerde] een mooie beoordeling.”

4.1

Op 24 maart 2015 heeft GPG een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ex artikel

7:685 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend. Ter zitting van 30 maart 2015 heeft [geïntimeerde] een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedaan. Bij beschikking van 15 april 2015 heeft de kantonrechter met ingang van die datum de arbeidsovereenkomst tussen GPG en [geïntimeerde] ontbonden, zonder een vergoeding toe te kennen aan [geïntimeerde] en met compensatie van de proceskosten.

5.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

5.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van GPG tot:

a. betaling van het loon, te vermeerderen met emolumenten, over de periode vanaf

10 december 2014 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

b. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallige loon, inclusief emolumenten, alsmede de wettelijke rente over deze bedragen;

c. onmiddellijke wedertewerkstelling van [geïntimeerde] in haar functie van assistent accountmanager, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat GPG na betekening van het vonnis daarmee in gebreke blijft;

d. vergoeding van de proceskosten en de nakosten.

5.2

Volgens [geïntimeerde] ontbreekt een dringende reden voor het door GPG gegeven ontslag op staande voet. Zij stelt recht te hebben op doorbetaling van het loon tot het einde van de arbeidsovereenkomst.

5.3

GPG heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

5.4

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de hiervoor in rechtsoverweging 5.1 onder c. genoemde vordering tot wedertewerkstelling van [geïntimeerde] afgewezen en de onder a. genoemde loonvordering toegewezen. De vordering tot betaling van de wettelijke verhoging onder b. is toegewezen tot 10% over de toegewezen loonvordering en voor het overige afgewezen. De vordering tot betaling van wettelijke rente over de vorderingen onder a. en b. is ook toegewezen. Ten slotte is GPG ook veroordeeld tot betaling van de proceskosten en de nakosten aan [geïntimeerde].

6.De beoordeling van de grieven en de vordering

6.1

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).

6.2

Voorts is met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats en moeten dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.

6.3

Het hof zal zich eerst een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.

Daarbij geldt als uitgangspunt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering.

6.4

De grieven van GPG zijn gericht tegen haar veroordeling tot betaling aan [geïntimeerde] van, kort gezegd, loon met emolumenten, vermeerderd met de wettelijke verhoging tot 10%, vermeerderd met de wettelijke rente, over de periode van 10 december 2014 tot

15 april 2015. Naar het oordeel van het hof is het spoedeisend belang van [geïntimeerde] ook in hoger beroep gegeven met de aard van de vordering.

6.5

Grief I en de toelichting daarop berusten op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. De kantonrechter heeft in de eerste volzin van rechtsoverweging 4.7 het volgende overwogen:

“Onder de hierboven weergegeven omstandigheden(onderstreping hof)
is het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet vanwege het raadplegen van internet tijdens het maken van de toets een te zwaar middel en had GPG dienen te volstaan met een lichtere maatregel.”

Met de hierboven weergegeven omstandigheden had de kantonrechter kennelijk niet alleen het oog op het feit dat GPG tevoren niet had gewaarschuwd, maar ook op het tussen de partijen vaststaande feit dat de toets tegelijkertijd met andere collega’s op de werkplek werd gemaakt, daarbij geen controle of toezicht was en medewerkers tijdens de toets antwoorden met elkaar konden uitwisselen.

Het hof verenigt zich met het vervolgens door de kantonrechter gegeven oordeel dat deze wat vrijblijvende setting slecht te verenigen is met de zwaarst denkbare sanctie en dat het onder de weergegeven omstandigheden gegeven ontslag op staande voet een te zwaar middel is. Grief I faalt dus.

6.6

GPG kan worden toegegeven dat, zoals zij in de toelichting op grief II heeft aangevoerd, in deze kort geding procedure - waarin, zoals eerder aan het slot van rechtsoverweging 6.3 al is overwogen, in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering - niet is komen vast te staan dat collega’s van [geïntimeerde] ook internet tijdens de toets hebben geraadpleegd en daarvoor niet op staande voet zijn ontslagen. Deze omstandigheid kan echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, omdat het hof - met de kantonrechter - reeds op grond van de in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis vermelde omstandigheden vooralsnog van oordeel is dat het ontslag op staande voet een te zwaar middel is.

6.7

In de toelichting op grief II heeft GPG verder bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan de disciplinaire maatregel in 2011 gedragingen van [geïntimeerde] ten grondslag lagen die (…) op geen enkele wijze met de nu verweten gedragingen in verband gebracht kunnen worden.

6.8

Zowel bij het veelvuldig privé bellen als bij het (verboden) gebruik van internet tijdens de toets - feitelijk geheel verschillende gedragingen - is weliswaar sprake is van niet integer handelen, maar van een geheel andere ernst. Het in de brief van 14 januari 2011 omschreven belgedrag van [geïntimeerde] was naar het oordeel van het hof van veel ernstiger aard dan haar internetgebruik in de aan het slot van rechtsoverweging 6.5 omschreven setting. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een optelsom van gebeurtenissen die leiden tot de aanwezigheid van een dringende reden. Bovendien heeft het belgedrag van [geïntimeerde], waarvoor zij begin 2011 een schriftelijke waarschuwing met een boete heeft gekregen, ruim vier jaar, namelijk in 2010, voor de huidige gebeurtenis plaatsgevonden. Mede gelet op de in rechtsoverweging 4.9 genoemde beoordeling, is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] na het gebeuren in 2010 naar behoren heeft gefunctioneerd, zij het dat zij geen werk heeft gemaakt van de Basiscursus Rechtspraktijk van Jupeca die zij diende te volgen om accountmanager te worden.

6.9

Het voorgaande brengt mee dat grief II niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.

6.1

Grief III faalt. Zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd is zij op staande voet ontslagen omdat ze in strijd met vooraf gegeven instructies gebruik van het internet heeft gemaakt en niet omdat ze tijdens het gesprek op 9 december 2014 heeft gelogen over de mate waarin ze daarvan gebruik heeft gemaakt. Omstandigheden of gedragingen die pas na het ontslag op staande voet komen vast te staan, kunnen bijdragen aan het bewijs van de opgegeven dringende reden, maar deze omstandigheden of gedragingen moeten dan wel betrekking hebben op de gedragingen die tot het ontslag op staande voet hebben geleid, in dit geval het gebruik van het internet tijdens de toets.

6.11

Grief IV faalt. Op grond van artikel 7:680a BW is de rechter bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van het ontslag te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De rechter dient ter zake van de uitoefening van deze bevoegdheid een mate van terughoudendheid te betrachten die met dit uitgangspunt strookt en daarvan in zijn motivering te doen blijken. Zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd heeft zij zich op

23 december 2014 beschikbaar gesteld en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. Dit aanbod is herhaald in de dagvaarding van 10 maart 2015. GPG heeft [geïntimeerde] echter niet toegelaten tot haar werkzaamheden.

Het niet verrichten van arbeid komt, zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, onder deze omstandigheden volledig voor rekening en risico van GPG. Het enkele feit dat [geïntimeerde] een andere baan heeft gevonden en elders heeft gewerkt in de periode waarover het loon wordt gevorderd, brengt niet mee dat zij niet meer bereid was de oorspronkelijk bedongen arbeid te verrichten en leidt niet zonder meer tot een voor matiging vatbare loonvordering, die overigens slechts een periode van ruim vier maanden betreft.

6.12

Zoals eerder is overwogen, geldt, gelet op de aard van het kort geding, als uitgangspunt dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van GPG voorbij.

7.De slotsom

7.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

7.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof GPG in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 311,- aan verschotten (griffierecht) en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief I ).

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het door de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) als voorzieningenrechter op 15 april 2015 tussen de partijen gewezen vonnis;

veroordeelt GPG in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 311,- aan verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

29 september 2015.