ECLI:NL:GHARL:2015:6713

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.172.827/02

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C17/119332/FARK 12-604)

beschikking van de familiekamer van 10 september 2015 in het incident ter zake de uitvoerbaarheid bij voorraad in de procedure van

[verzoeker] ,

wonende te [A] ,

verzoeker in het incident in hoger beroep,

verder te noemen: de man,

procesadvocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

advocaat: mr. A.A.M. Kroon-Jongbloed, kantoorhoudende te Groningen,

tegen

[verweerster],

wonende te [A] ,

verweerster in het incident in hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. J. Oosterhof, kantoorhoudend te Heerenveen.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt onder meer uit de navolgende stukken die zijn ingediend:

- het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing van uitvoerbaarheid bij voorraad, ingekomen op 30 juni 2015;

- het verweerschrift op het verzoek tot schorsing van uitvoerbaarheid bij voorraad, ingekomen op 23 juli 2015;

- een journaalbericht met bijlage van mr. Van Ophem van 14 augustus 2015, ingekomen op 14 augustus 2015.

1.2

Het schorsingsverzoek is behandeld ter zitting van het hof, gehouden te Leeuwarden op 25 augustus 2015, waarbij partijen en hun advocaten zijn verschenen. Door beide advocaten zijn pleitaantekeningen overgelegd.

2.De vaststaande feiten

2.1

Bij beschikking van 21 december 2011 heeft de (toenmalige) rechtbank Leeuwarden echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 23 maart 2012 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, waardoor het huwelijk van partijen is ontbonden.

2.2

Voor zover hier van belang heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, bij (eind)beschikking van 1 april 2015 beslissingen gegeven met betrekking tot de afwikkeling van de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden en de partneralimentatie. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.De motivering van de beslissing

3.1

Aan de orde is het verzoek van de man schorsing te bevelen van de werking van de beschikking van de rechtbank, voor zover deze betreft de beslissing dat de man zorg dient te dragen voor afstorting van een bedrag van € 160.000,-- bij een externe pensioenverzekeraar, ter zake van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken, zoals door de man in eigen beheer opgebouwd.

3.2

Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan, de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.

3.3

Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing dient ingevolge vaste jurisprudentie het volgende te gelden:

( i) De verzoeker moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking.

(ii) Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de beschikking. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.

(iii) Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.

(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing door de rechtbank niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de rechtbank hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.

3.4

Hetgeen de man aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd, leidt op grond van het vooroverwogene niet tot toewijzing van zijn verzoek. De man stelt dat zowel de rechtbank, alsook de deskundige in eerste aanleg, bij de beoordeling van de mogelijkheid/verplichting van de man om zorg te dragen voor externe afstorting van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken zoals die door de man in eigen beheer zijn opgebouwd, uitgegaan is van een inmiddels achterhaald arrest van de Hoge Raad van d.d. 9 februari 2007. Volgens de man zijn er na de economische crisis in 2008, alsook onder invloed van de meest recente fiscale wetgeving, nieuwe aspecten die spelen bij toetsing aan redelijkheid en billijkheid en de vraag of de continuïteit van een onderneming door externe afstorting in het gevaar wordt gebracht. Zo stelt de man, met uitdrukkelijk verwijzing naar het arrest van het hof Den Haag van 4 juni 2013, dat de rechtbank onvoldoende terughoudendheid heeft betracht en in haar oordeel ten onrechte geen acht heeft geslagen op de huidige lage rentestanden, de postsolidariteit die ex echtgenoten jegens elkaar in acht dienen te nemen en de fiscale aspecten van pensioenafstorting in eigen beheer. Deze door de man aangevoerde gronden en de vraag of de continuïteit van [B] B.V. door externe afstorting van € 160.000,-- in het gevaar wordt gebracht, betreffen het inhoudelijk en uitgebreid gemotiveerd oordeel van de rechtbank en vergen derhalve ook een inhoudelijke beoordeling die - zoals hiervoor omschreven - het beperkte besliskader van het verzoek om schorsing te buiten gaat. Deze inhoudelijke beoordeling zal bij de behandeling in de hoofdzaak aan de orde komen.

3.5

De man heeft in het licht van het verweer van de vrouw met door hem in het geding ingebrachte stukken, waaronder de notitie van [C] , accountant van de man, van 13 augustus 2015 als onderbouwing van zijn belang bij schorsing gesteld dat [B] B.V., waarvan de man enig aandeelhouder en bestuurder is en alwaar de pensioenaanspraken in eigen beheer zijn opgebouwd, bij afstorting van € 160.000,-- onmiddellijk in liquiditeitsproblemen zou komen. Deze stelling acht het hof onvoldoende onderbouwd. In het bijzonder heeft de man onvoldoende onderbouwd dat - zijn gehele financiële situatie in aanmerking genomen - de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen, zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan hij is verbonden in gevaar te brengen. De door de man ter zitting ter zake gegeven toelichting, waarbij de man onder meer heeft gesteld dat hij zich enkel geconfronteerd ziet met hoge (hypotheek)schulden en een dalende aandelenportefeuille, dat er gelet op de door de aandeelhouders bij de oprichting gemaakte afspraken geen dividend kan worden ontvangen uit zijn andere onderneming en dat de

€ 350.000,-- die hij heeft aan liquide middelen nodig heeft om belastingschulden te betalen, acht het hof gelet op de stel- en bewijsplicht van de man in deze onvoldoende.

3.6

Voor het hof weegt in de onderhavige procedure het belang van de vrouw bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de beschikking, te weten haar belang bij afstorting van € 160.000,-- bij een externe pensioenverzekeraar ter zake van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken, zoals die bij [B] B.V. ten behoeve van haar zijn opgebouwd, zwaarder dan het belang van de man bij schorsing van de tenuitvoerlegging.
Het hof onderkent het door de man gestelde restitutierisico ten aanzien van de afstorting van de gelden bij een externe pensioenverzekeraar. Ook heeft de man terecht erop gewezen dat de vrouw na afstorting geen directe aanspraak op de pensioenverevening zal hebben aangezien dat eerst ingaat op de pensioengerechtigde leeftijd van de man, te weten eerst op 11 december 2022.

Daartegenover staat echter dat de vrouw zich niet geheel ongegrond zorgen maakt over het risico dat [B] B.V. te zijner tijd geen of onvoldoende verhaal zal kunnen bieden voor haar vordering. De man heeft immers als enig aandeelhouder en bestuurder van [B] B.V. directe zeggenschap over de wijze van bedrijfsvoering en over de bestemming van de resultaten. Hij is in die positie in staat om zich de winst voor belastingen uit te (doen) keren in de vorm van een tantième en/of salaris(verhoging) dan wel, na heffing van de verschuldigde vennootschapsbelasting, in de vorm van dividend. Verder heeft hij de beschikking over een rekening-courant faciliteit met de vennootschap, waarbij geldt dat de rekening-courantschuld van de man over de afgelopen jaren is opgelopen van € 328.999,-- per 31 december 2012 tot € 451.777,-- per 31 december 2013. Uit de door de man in het geding gebrachte stukken blijkt voorts dat [B] B.V. op 29 december 2014 een bedrag van € 250.000,-- aan dividend beschikbaar heeft gesteld ter aflossing van de rekening-courant, en een bonus heeft uitgekeerd van € 80.000,--, waarmee de rekening-courantschuld is teruggebracht naar

€ 253.493,-- per 31 december 2014. De man heeft weliswaar gesteld dat hij tot deze aflossing is overgegaan op advies van zijn account en vanwege de bestaande afspraak met de belastingdienst dat de rekening courant niet te hoog mag worden, maar daarbij verzuimd met stukken te onderbouwen dat hij tot deze aflossing verplicht was. Daarbij komt dat ook hier de man niet heeft onderbouwd dat hij niet in staat was/is langs andere weg de rekening-courant aan te zuiveren, om daarmee te voorkomen dat de onderneming in een slechtere liquiditeitspositie zou raken.

3.7

Het hof betreft voorts bij zijn overweging dat de man de vrouw ter zake van afstorting van het aan haar toekomende deel van de pensioenaanspraken, zoals door de man in eigen beheer opgebouwd geen voor de vrouw aanvaarbare zekerheid heeft geboden. De door de man aan de vrouw (voor de duur van het hoger beroep) geboden zekerheid door zijn deel van het uit arbeid opgebouwde PME ouderdomspensioen aan te bieden ad € 4.000,-- per jaar, biedt naar de omvang onvoldoende dekking voor het risico dat de vrouw loopt, terwijl het aanbod tevens, zoals de vrouw onweersproken heeft gesteld, onderdeel uitmaakte van één groot geheel en verbonden was aan allerlei restricties.

3.8

Uit het voorgaande volgt dat het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring moet worden afgewezen.

4.De beslissing

Het gerechtshof:

wijst af het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de beschikking van 1 april 2015 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.G. Idsardi, mr. M.P. den Hollander en mr. G.K. Schipmölder, en is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.