Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.142.056
(zaaknummer rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo, 124589)
arrest van de zesde kamer van 8 september 2015
in de zaak van
[appellante],
wonende te Enschede,
appellante,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. M.J.E.C. Camps,
tegen:
de stichting
Stichting Medisch Spectrum Twente,
Stichting Medisch Spectrum Twente,
zetelend te Enschede,
geïntimeerde,
hierna: MST,
advocaat: mr. D. Zwartjens.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 augustus 2014 hier over.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
In het tussenarrest van 12 augustus 2014 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 4 december 2014; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
2.2.
[appellante] heeft in 2008 haar huisarts bezocht in verband met moedervlekken op de schouder en een zwelling op de rechterpols. Haar huisarts heeft haar op 18 februari 2008 verwezen naar de poli chirurgie van het MST. In de verwijzingsbrief staat:
“Mw heeft een 3 tal problemen: dwz 2 donkere naevi op de li schouder, en verder een zwelling eci aan de ventrale zijde van het re polsgewricht. Ze meldt, dat ze daar van af wil.
Graag uw visie en indicatie stelling of excisie noodzakelijk is.”
2.3.
Op 3 april 2008 is [appellante] poliklinisch door dr. Grossmann, chirurg in opleiding, onderzocht. Op het handgeschreven poliklinisch inlegvel staan aantekeningen geschreven, die slecht leesbaar zijn. Er kan na de toelichting ter comparitie van partijen van 4 december 2014 van worden uitgegaan dat daar onder meer staat:
“(…)
Zwelling ventrale zijde rechterpols
Sinds 8 jaar, langzaam progressief
Atypische plek voor ganglion
Wel last van, (…) bewegings ↓ (…), pijn (…) wil niet persé operatie
Wel erg lastig communiceren, taalbarrière
Plan! Echo pols: als ganglion excisie op OK cave n. medianus (…)”
2.4.
Op 4 april 2008 is een echo gemaakt. In het verslag daarvan staat:
“Ventraal van een pees wordt er een scherp begrensde vrij homogene afwijking gezien met enkele verkalkingen.
Afwijking heeft een maximale omvang van 2,3 x 1,9 x 0,7 cm. Afwijking ligt los van de pees.
Lijkt mogelijk uit te gaan van een zenuw. Bij flexie-extensie van de vingers beweegt de afwijking niet mee. DD: georganiseerd haematoom, perifere zenuw tumor (schwannoom/neurofibroom).”
2.5.
Op 11 april 2008, tijdens een consult bij dr. Gerritsen ten behoeve van pre-operatief onderzoek voor de opnamelijst, is op de decursus geschreven:
“1) Ganglion re pols
2) Naevus 3x li schouder”
2.6.
Op 22 december 2008 is een operatie onder algehele narcose uitgevoerd, waarbij dr. Grossmann als eerste operateur optrad onder supervisie van dr. Mastboom. Daarbij zijn
vier moedervlekken verwijderd. Voor wat betreft de zwelling aan de pols staat in het
operatieverslag:
“Exploratie pols: zwelling vastzittend aan vermoedelijk n. medianus, niet los te prepareren. Iom dr Mastboom incisiebiopsie, waarbij ook enkele kalkbolletjes vrij komen; deze allen naar PA, dd schwannoom.”
In dit operatieverslag staat onder “Postoperatieve instructies” bij “bijzonderheden”:
“Geen extirpatie zwelling rechterpols, PA afwachten en plan maken”
2.7.
Het PA-verslag (patholoog-anatoom), zoals overgenomen in de ontslagbrief (productie 5 bij conclusie van antwoord), luidt:
“Datum PA-bepaling:22-12-2008 00:00
Conclusie: I t/m IV: (…). V: incisiebiopt zwelling rechter pols vastzittend aan de nervus medianus: hemangioom met trombosering en organisatie. Geen aanwijzingen voor een neurogene tumor.”
2.8.
Na de operatie heeft [appellante] sensibiliteits- en uitvalsverschijnselen van de vingers I tot en met III ondervonden.
2.9.
In de brief van neuroloog drs. A.E.J. Sijben aan de huisarts d.d. 4 juni 2009 (productie 6 bij conclusie van antwoord) staat vermeld:
“Bovengenoemde patiënte zag ik op verzoek van Dr. Gerritsen, chirurg, op 13 mei 2009 op de polikliniek Neurologie.
Reden van komst: paresthesieën rechterhand.
(...)
Conclusie: er is sprake van een partieel letsel van de n. medianus na excisie van een hemangioom pols dat vastzat aan de nervus medianus.”
2.10.
Bij brief van 7 juli 2009 heeft dr. Gerritsen, chirurg, aan de huisarts geschreven:
“Bovengenoemde patiente zag ik ter controle op 05-06-2009. Zoals u weet onderging zij in
december 2008 een exploratie van de rechter pols aan de ventrale zijd in verband met een zwelling aldaar. Er bleek sprake te zijn van een schwannoom.
De tumor werd voor zover mogelijk verwijderd waarbij de nevus medialis voor het grootste
gedeelte in tact werd gehouden.
Nadien ontstonden er sensibiliteitsstoornissen in het medianes gebied die zijn geevalueerd door de neuroloog. Zie de brief van 04-06-2009.
Er is een expectatief beleid gevoerd en we zullen haar met zekere regelmaat terug zien.”
2.11.
Op 19 oktober 2010 is opnieuw een EMG (electromyografie) verricht. De conclusie van de onderzoekend arts luidt:
“Grensnormale DML en DSL n. medianus rechts ook in vergelijking met de n. ulnaris.
Electromyografisch geen CTS rechts maar wel grensnormale bevindingen.”
2.12.
Bij brief van 1 december 2010 heeft [appellante] het MST aansprakelijk gesteld wegens
gebrekkige voorlichting en/of een tekortschietende vakbekwaamheid. MST heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.13.
Nadat [appellante] MST had gedagvaard, zijn partijen overeengekomen een
deskundigenonderzoek te laten verrichten. Als deskundige is aangezocht dr. F.H.W.M. van der Heijden te Tilburg. Op of omstreeks 20 maart 2012 heeft dr. Van der Heijden een conceptrapport aan partijen toegestuurd. In dit concept-rapport staat onder meer:
“Ziekte geschiedenis.
In verband met een zwelling aan de volaire zijde van de rechter pols werd patiënte door de huisarts verwezen naar de polikliniek chirurgie van het Medisch Spectrum Twente.
De chirurg op de polikliniek constateert een langzaam progressief groeiende zwelling aan de
ventrale zijde van de rechterpols op een aspecifieke plek. Patiënt heeft hier last van en wil perse een operatieve behandeling.
(...)
2. Bij patiënte was sprake van een zwelling aan de volaire zijde van de rechterpols op een ongebruikelijke plaats voor een normaal ganglion. Gezien de ongebruikelijke locatie is een echo vervaardigd welke mogelijk een samenhang met de nervus medianus liet zien. Er werd besloten een excisie van deze afwijking te verrichten op de operatie kamer. Peroperatief bleek de afwijking vast te zitten aan de nervus medianus en werd overgegaan tot een incisie bioptie. De definitieve PA-uitslag luidde hemangioom. Postoperatief is er sprake van een neuropraxie van de nervus medianus, Een verricht EMG onderzoek laat namelijk geen aanwijzingen voor axonale of myeline schade zien zowel de amplitudes als latentietijd zijn binnen de normale grenzen. (…)
3. Ik ben het niet eens met de diagnose partiele laesie van de nervus medianus. Ondanks dat deze term gebruikt wordt in de brief van mw. drs. AEJ Sijben ben ik het op basis van de uitslag van het EMG niet met de diagnose eens. Op basis van de waardes van de Amplitudes en Latentietijden welke binnen het normale bereik liggen is er mijns inziens hoogstens sprake van en neuropraxie en dus een anatomisch intacte zenuw. Ook wordt in het biopt geen zenuwweefsel aangetroffen. De diagnose moet dan ook luiden een neuropraxie welke waarschijnlijk verzaakt is door manipulatie van de nervus medianus gedurende de ingreep.
4. Bij elke vorm van chirurgische behandeling bestaat het risico op een nabloeding of
postoperatieve infectie. Bij dit soort schone steriele ingrepen is de kans op een nabloeding of een infectie circa 2%. Gezien het feit dat de tumor mogelijk vastzat aan de nervus medianus bestond voor deze specifieke operatie ook het risico op een neuropraxie van de nervus medianus. Kans hierop tussen circa 10%. Gezien de klachten van de patiënt en de sterke wens tot operatieve behandeling denk ik dat bij een vergelijkbare casus een geïnformeerde redelijk handelend patiënt met de behandeling zou hebben ingestemd.
(...)
5. Ik ben van mening dat de chirurg heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en
handelende vakgenoot mag worden verwacht zowel nu als in 2008.”
2.14.
[appellante] heeft gereageerd op het concept-rapport. Zij heeft gesteld dat bij de weergave van de feiten ten onrechte is opgenomen “Patiënt heeft hier last van en wil perse een operatieve behandeling”. Uit de verwijzing van de huisarts is niet op te maken dat [appellante] last had van de zwelling en evenmin dat zij per se verwijdering daarvan wenste. Evenmin was [appellante] goed geïnformeerd: op de geschreven decursus chirurgie staat: excisie (recidief) ganglion.
2.15.
In het definitieve rapport heeft dr. Van der Heijden hierover geschreven dat de in de vorige rechtsoverweging geciteerde zin een letterlijke weergave is van het poliklinisch dossier d.d. 03-04-2008. De opmerking dat patiënte niet goed is geïnformeerd omdat in de geschreven decursus chirurgie staat: excisie (recidief) ganglion, is volgens dr. Van der Heijden niet relevant. De term recidief schwannoom pols wordt pas teruggevonden in de decursus van 7-7-2010, met andere woorden, bijna twee jaar na de eerste operatie, aldus dr. Van der Heijden.
2.16.
Op 18 april 2013 is [appellante] in het Radboud-ziekenhuis te Nijmegen geopereerd aan de rechterpols. Uit de brief van het Radboud-ziekenhuis aan de huisarts d.d. 22 april 2013 wordt geciteerd:
“Anamnese en lichamelijk onderzoek:
Patiënte had een pijnlijke zwelling ter plaatse van de rechter pols. Incisie biopsie, verricht in het ziekenhuis in Enschede liet een ‘hemangioom’ zien. De zwelling blijft echter aanwezig. Huidkleurige zwelling 2 cm, deels leegdrukbaar.
(…)
Operatie:
18-04-2013: excisie tumor pols rechts. (…)”
3.De procedure in eerste aanleg
3.1.
[appellante] heeft jegens MST een verklaring voor recht gevorderd dat MST tekort is geschoten in haar informatieplicht en in de verplichtingen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam genezer/hulpverlener, en aansprakelijk is voor de gevolgen van de op 22 december 2008 uitgevoerde operatie. Verder heeft zij gevorderd dat MST wordt veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente vanaf 22 december 2008.
3.2.
Aan haar vordering heeft [appellante] bij dagvaarding ten grondslag gelegd dat MST, althans haar behandelend artsen bij MST, zijn tekortgeschoten in hun informatieplicht zoals bedoeld in de artikelen 7:448 en 7:450 BW. Verder heeft zij aangevoerd dat MST een incorrecte diagnose heeft gesteld en op basis van die incorrecte diagnose een behandeling heeft uitgevoerd. Daardoor is MST volgens [appellante] eveneens jegens haar tekortgeschoten. MST heeft betwist dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van haar informatieverplichting jegens [appellante] , alsmede dat zij niet lege artis zou hebben gehandeld.
3.3.
Tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie heeft mr. G.M.H. van Stokkum, destijds de advocaat van [appellante] , naar aanleiding van het deskundigenrapport van dr. Van der Heijden blijkens het proces-verbaal onder meer verklaard: “Een en ander moet betekenen dat het deskundigenbericht voor wat betreft het informed consent niet van waarde is. Voor wat betreft het onderdeel van vakbekwaamheid kan ik er weinig tegen inbrengen.”
3.4.
De rechtbank heeft in haar eindvonnis de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten van MST veroordeeld. Zij heeft daartoe overwogen dat de advocaat van [appellante] ter comparitie heeft erkend dat het deskundigenbericht voor wat betreft het medisch handelen gevolgd kan worden, waaruit de rechtbank heeft afgeleid dat [appellante] haar vordering vermindert en alleen nog een verklaring voor recht vordert dat MST tekort is geschoten in haar informatieplicht (rov. 2.2). Ten aanzien daarvan heeft de rechtbank overwogen dat als [appellante] voor de operatie goed geïnformeerd was, hetgeen nu onduidelijk is, de behandelend arts haar had moeten vertellen dat er door de operatie mogelijk een (blijvende) zenuwbeschadiging zou kunnen optreden met een kans factor van 10%. Ook zou haar zijn verteld dat er een kans bestaat op kwaadaardigheid en dat er mogelijk alleen een biopsie uitgevoerd kon worden. Om te kunnen vaststellen of er sprake is van een kwaadaardigheid, diende er sowieso geopereerd te worden. Gebleken is dat er sprake was van een (langzaam) groeiende zwelling. Op het moment van de ingreep had [appellante] nog geen noemenswaardige klachten. Omdat de afwijking langzaam aan het groeien was, was de kans zeer groot dat [appellante] klachten zou hebben gekregen vanwege een beknelde zenuw. Een operatie in de toekomst lag dus voor de hand. Vaststaat dat [appellante] in ieder geval geopereerd wilde worden om haar moedervlekken te laten weghalen. Ze ging dus sowieso onder het mes. De rechtbank is op grond van die omstandigheden tot het oordeel gekomen dat in het midden kan blijven of [appellante] op de juiste wijze van tevoren is geïnformeerd, aangezien [appellante] met de hierboven gegeven informatie met de ingreep zou hebben ingestemd (rov. 2.6.).
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep.
4.1.
[appellante] heeft in hoger beroep gevorderd dat de beide vonnissen van de rechtbank Overijssel worden vernietigd en dat voor recht wordt verklaard dat MST als centraal aansprakelijke ex artikel 7:462 BW aansprakelijk is voor de medische kunstfouten (o.a. het ontbreken van toestemming en onvoldoende dossiervorming) die binnen haar ziekenhuis jegens [appellante] zijn gepleegd rond en bij de operatie aan haar hand rechts in 2008 en dat MST wordt veroordeeld tot het betalen van alle schadevergoeding die als gevolg van die gepleegde medische kunstfouten is ontstaan, welke schade bij begroting vastgesteld dient te worden, danwel nader op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.
4.2.
[appellante] heeft drie grieven tegen het eindvonnis aangevoerd. De eerste grief richt zich tegen rechtsoverweging 2.2. van het eindvonnis. [appellante] betoogt, samengevat, dat het onderzoek van dr. Van der Heijden onvoldoende zorgvuldig en diepgaand is geweest, innerlijk tegenstrijdig is, niet voldoet aan de Leidraad deskundigen in civiele zaken, dat hij [appellante] niet heeft onderzocht, dat hij geen uitvoering heeft gegeven aan het blokkeringsrecht en correctierecht van [appellante] en dat zij staande houdt dat sprake is van een medische kunstfout door de operateur dr. Grossman. Die kunstfout bestaat er volgens [appellante] uit dat de (onervaren) dr. Grossman de nervus medianus tijdens de operatie heeft gemanipuleerd. Bovendien is er een incorrecte diagnose gesteld, waardoor [appellante] een operatie heeft ondergaan die niet passend was voor de aandoening waaraan zij feitelijk leed. Het hof begrijpt [appellante] aldus dat zij betoogt dat - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - van een vermindering van eis (voorzover de vordering zag op het tekortschieten in de verplichtingen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam hulpverlener/genezer) geen sprake is, althans dat [appellante] in hoger beroep haar eis wederom met dit verwijt vermeerdert.
4.3.
MST heeft als verweer hiertegen allereerst aangevoerd dat namens [appellante] ter comparitie is erkend dat het ziekenhuis, althans de betrokken chirurg, heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam chirurg mag worden verwacht. Er is volgens het ziekenhuis sprake van een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Daaraan is [appellante] gebonden, zo voert het ziekenhuis aan.
4.4.
Een gerechtelijke erkentenis is het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij (artikel 154 lid 1 Rv). Daartoe is vereist dat die erkenning uitdrukkelijk en, mede met het oog op de slechts zeer beperkte gronden waarop de erkenning volgens het tweede lid van dat artikel kan worden herroepen, ondubbelzinnig betrekking heeft op de waarheid van de betrokken stellingen (HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4616 ). Aan dit vereiste voldoet de onder 3.3. geciteerde opmerking van mr. Van Stokkum niet. Daaruit blijkt immers niet meer dan dat hij op het punt van vakbekwaamheid weinig tegen het deskundigenbericht van dr. Van der Heijden kan inbrengen. Het niet voeren van gemotiveerd verweer tegen de bevindingen van de deskundige is wat anders dan het uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van de stelling van MST dat geen sprake is geweest van een kunstfout. Mr. Zwartjens heeft ter comparitie in hoger beroep nog aangevoerd dat ter zitting de stelling is prijsgegeven dat er fout is gehandeld. Dat blijkt echter niet uit het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg. In het vonnis is weliswaar vermeld (rov. 2.2.): “Ter comparitie heeft de advocaat van [appellante] erkend dat het deskundigenbericht voor wat betreft het medisch deskundig handelen gevolgd kan worden.”, maar, zelfs al zou dat juist zijn - het blijkt niet uit het proces-verbaal van de comparitie -, dan nog moet dat worden begrepen in het licht van de wél in dat proces-verbaal opgenomen opmerking dat mr. Van Stokkum op het punt van de vakbekwaamheid weinig tegen het deskundigenbericht kan inbrengen. Dat is, als gezegd, niet voldoende voor een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 lid 1 Rv. MST heeft niet aangeboden te bewijzen dat mr. Van Stokkum uitdrukkelijk en ondubbelzinnig de juistheid van de stellingen van MST - er op neerkomend dat er geen kunstfout is gemaakt - heeft erkend. Het verweer wordt daarom verworpen.
4.5.
Bij haar eerste grief stelt [appellante] de vraag aan de orde of de behandelend artsen bij de behandeling hebben gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot onder soortgelijke omstandigheden zou hebben gedaan. Ter beantwoording van onder meer die vraag hebben partijen in gezamenlijk overleg dr. Van der Heijden aangezocht om een deskundigenrapport uit te brengen. De deskundige is tot de conclusie gekomen dat de chirurg heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en handelend vakgenoot mag worden verwacht, zowel nu (ten tijde van het rapport in 2013) als in 2008. In hoger beroep voert [appellante] aan dat aan dit deskundigenbericht geen waarde moet worden gehecht, aangezien het niet op aanvaardbare wijze tot stand is gekomen. Ook heeft zij bezwaren aangevoerd tegen de conclusies waartoe de deskundige is gekomen.
4.6.
Het hof is, in zoverre met [appellante] , van oordeel dat het deskundigenbericht onvoldoende bruikbaar is voor de voorlichting aan het hof. Het rapport van de deskundige geeft om te beginnen een zeer summier overzicht van de feiten. Ten onrechte gaat de deskundige er van uit dat bij het consult van 3 april 2008 is genoteerd ‘wil persé een operatie’. Dit blijkt juist het tegenovergestelde te zijn geweest, namelijk ‘wil niet persé een operatie’. Verder maakt de deskundige geen melding van bepaalde onduidelijkheden in het medisch dossier, zoals de discrepantie tussen de brieven van 4 juni 2009 van dr. Sijben (‘na excisie van een hemangioom’) en van 7 juli 2009 van dr. Gerritsen (‘de tumor werd zover mogelijk verwijderd’) enerzijds en anderzijds het operatieverslag van dr. Grossmann (‘Exploratie pols: zwelling vastzittend aan vermoedelijk n. medianus, niet los te prepareren. Iom dr Mastboom incisiebiopsie, waarbij ook enkele kalkbolletjes vrijkomen; deze allen naar PA, dd schwannoom.’). De deskundige is voorts niet ingegaan op de omstandigheid dat bij de echo d.d. 4 april 2008 is geconcludeerd: “
DD: georganiseerd haematoom, perifere zenuw tumor (schwannoom/neurofibroom).”, terwijl dr. Gerritsen op het poliklinische inlegvel van 11 april 2008 weer heeft genoteerd: “
Ganglion re pols”. De deskundige heeft daarin ook de ingreep niet beschreven. Op grond van deze gebrekkige weergave van de van belang zijnde feiten, kan zonder een - niet verschafte - nadere toelichting niet de conclusie worden getrokken, dat de chirurg heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. Het een en ander leidt ertoe dat het hof zich bij de beoordeling van de vordering niet op de conclusies van de deskundige zal baseren. De bezwaren van [appellante] tegen de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht behoeven bij deze stand van zaken geen verdere bespreking.
DD: georganiseerd haematoom, perifere zenuw tumor (schwannoom/neurofibroom).”, terwijl dr. Gerritsen op het poliklinische inlegvel van 11 april 2008 weer heeft genoteerd: “
Ganglion re pols”. De deskundige heeft daarin ook de ingreep niet beschreven. Op grond van deze gebrekkige weergave van de van belang zijnde feiten, kan zonder een - niet verschafte - nadere toelichting niet de conclusie worden getrokken, dat de chirurg heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. Het een en ander leidt ertoe dat het hof zich bij de beoordeling van de vordering niet op de conclusies van de deskundige zal baseren. De bezwaren van [appellante] tegen de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht behoeven bij deze stand van zaken geen verdere bespreking.
4.7.
[appellante] heeft onder meer aangevoerd dat sprake is van een tekortkoming omdat zij, anders dan zij verwachtte, niet door dr. Gerritsen is geopereerd. [appellante] heeft de stelling van MST dat haar voorafgaand aan de operatie niet is toegezegd door wie [appellante] zou worden geopereerd, echter niet betwist. Dat betekent dat geen sprake is van een tekortkoming door MST enkel vanwege het feit dat zij, anders dan zij verwachtte, niet door dr. Gerritsen is geopereerd. Ook het enkele feit dat zij is geopereerd door een chirurg in opleiding, is onvoldoende voor het oordeel dat MST is tekortgeschoten. [appellante] heeft niet betwist dat de eerste operateur, dr. Grossmann, in het zesde jaar zat van haar opleiding tot chirurg. Dat betekent dat dr. Grossmann bekwaam én bevoegd was een dergelijke operatie met geringe operatiezwaarte te verrichten, zeker nu haar supervisor dr. Mastboom in de buurt was en zij hem ook daadwerkelijk kon consulteren (zie artikel 36 lid 15 Wet op de Beroepen in de individuele gezondheidszorg). Dit verwijt is dus ongegrond.
4.8.
[appellante] heeft verder aangevoerd dat sprake is van een medische fout, hetgeen volgens haar ook uit het rapport van de deskundige blijkt. [appellante] heeft gesteld dat de nervus medianus (partieel) is doorgenomen. Het hof volgt haar daarin niet. Weliswaar heeft de neuroloog dr. Sijben op 4 juni 2009 aan de huisarts geschreven dat sprake van was een partieel letsel van de nervus medianus (zie rov. 2.9), maar uit het EMG van 19 oktober 2010 (zie rov. 2.11) blijkt dat sprake is van grensnormale waarden. Namens het MST is toegelicht dat uit dit laatste, alsmede uit het feit dat in het biopt geen zenuwweefsel is aangetroffen, volgt dat de zenuw niet is doorgenomen en dat niet zozeer sprake is van een (partiële) laesie maar van een kneuzing (neuropraxie) van de zenuw. Deze stelling is door [appellante] niet gemotiveerd betwist. Dat wil zeggen dat het hof er vanuit gaat dat sprake is van een kneuzing van de nervus medianus als gevolg van manipulatie van de zenuw tijdens de operatie.
4.9.
[appellante] stelt voorts dat de kneuzing van de zenuw het gevolg is van een medische fout. Daarover overweegt het hof als volgt. Grossmann heeft [appellante] aanvankelijk, op 3 april 2008, onderzocht. Zij heeft toen de verdenking op ganglion (een met vocht gevulde omkapselde holte) genoteerd, maar eveneens genoteerd dat sprake was van een atypische plek voor een ganglion én genoteerd ‘cave nervus medianus’. Ook heeft zij een echo aangevraagd, die de dag daarop is uitgevoerd. De uitslag van de echo was: ‘DD’ (differentiaaldiagnose): ongeorganiseerd haematoom, perifere zenuw tumor (schwannoom/neurofibroom) (vergelijk rov. 2.4.). Het eerste is een bloeduitstorting, de laatste zijn verschillende verschijningsvormen van zenuwtumoren. Ondanks de uitslag van deze echo is op 11 april 2008 weer in de decursus genoteerd: ganglion. Van de uitslag van de echo is in de decursus geen melding gemaakt. Er is ook geen overweging in de decursus gewijd aan de aanpak van een mogelijk schwannoom of neurofibroom. Na het consult van 11 april 2008 heeft [appellante] geen relevante consulten meer bij het MST gehad, tot zij op 22 december 2008 werd geopereerd. Uit het operatieverslag blijkt dat de operateur heeft getracht de zwelling los te prepareren, althans daarop heeft ingezet. Zij heeft immers genoteerd: “zwelling vastzittend aan vermoedelijk n. medianus, niet los te prepareren.”.
4.10.
Tijdens de comparitie in hoger beroep is namens het ziekenhuis verklaard dat het ziekenhuis het verwijderen van een schwannoom of neurofibroom aan een ander zou hebben overgelaten of dat in samenwerking met een neurochirurg zou hebben gedaan. Volgens het ziekenhuis is er een aanzienlijk risico op zenuwletsel bij het weghalen van een schwannoom, omdat een schwannoom een tumor is die uitgaat van de zenuw. Dat betekent dat de insteek van de operatie had moeten zijn dat peroperatief eerst duidelijk had moeten worden wat de aard van de aandoening was. Het ziekenhuis heeft echter gesteld (zie bijvoorbeeld onder 5.6. van de memorie van antwoord) dat peroperatief werd geconverteerd van een volledige extirpatie naar het wegnemen van een biopt. De aanvankelijke insteek van de ingreep is dus geweest volledige extirpatie, hetgeen verklaart dat in het operatieverslag is genoteerd ‘niet los te prepareren’. Uit deze insteek blijkt dat de operateur - ten onrechte - er van uit ging dat sprake was van een ganglion. Een ganglion ligt los van de zenuw, anders dan het haemangioom waarvan sprake bleek te zijn. Het is niet lege artis geweest dat de eerste operateur heeft getracht de zwelling los te prepareren vóórdat duidelijk werd van welke soort aandoening sprake was, terwijl de uitslag van de echo daar alle aanleiding toe had gegeven. Het ziekenhuis heeft weliswaar aangevoerd dat het lege artis was om bij onzekerheid over de aard van de zwelling een biopt te nemen, maar het was, zo oordeelt het hof, niet lege artis om bij deze onzekerheid in te zetten op het losprepareren van de zwelling. Het hof is wel met het MST van oordeel dat het nemen van een biopt vervolgens lege artis is geweest.
4.11.
De geschonden norm - dat niet wordt getracht een zwelling van onduidelijke aard los te prepareren wanneer die zwelling mogelijk een zenuwtumor is waarvoor meer specialistische kennis nodig is - strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar, namelijk zenuwletsel. Dit gevaar heeft zich verwezenlijkt. Daarom moet worden aangenomen dat het zenuwletsel door het losprepareren van de zwelling is veroorzaakt. Het ziekenhuis heeft geen stellingen aangevoerd die, indien juist, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het enkele feit dat een zenuwkneuzing ook mogelijk is bij een operatie die lege artis wordt verricht, bijvoorbeeld door wondvocht of bloed, is daartoe onvoldoende. Er is daarom geen grond om het ziekenhuis tot tegenbewijs van het causaal verband toe te laten.
4.12.
De slotsom is dat de eerste grief slaagt. De vorderingen van [appellante] dienen te worden toegewezen zoals hierna vermeld. De overige grieven behoeven daarom geen behandeling.
5.Slotsom
5.1
De eerste grief slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen zoals hierna vermeld.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof het MST in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 103,90
- griffierecht
€ 71,00
€ 71,00
subtotaal verschotten € 174,90
- salaris advocaat € 904,00 (2 punten x tarief € 452,00).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 98,54
- griffierecht
€ 308,00
€ 308,00
subtotaal verschotten € 406,54
- salaris advocaat € 1.788,00 (2 punten x tarief II).
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 7 augustus 2013 en 13 november 2013 en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat MST jegens [appellante] op grond van artikel 7:462 BW aansprakelijk is voor de medische (kunst)fout die binnen het ziekenhuis jegens [appellante] is gepleegd rondom en bij de operatie in 2008 van haar rechterhand;
veroordeelt MST tot vergoeding van de schade die [appellante] als gevolg daarvan heeft geleden, op te maken bij staat;
veroordeelt MST in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 174,90 voor verschotten en op € 904,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 406,54 voor verschotten en op € 1.788,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt MST in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval MST niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, G.P.M. van den Dungen en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 september 2015.