ECLI:NL:GHARL:2015:6381

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.133.514

(zaaknummer rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, handelskamer, 320789)

arrest van de derde kamer van 1 september 2015

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. W. Dieks,

appellante,

tegen:

1.de vereniging met volledige rechtsbevoegdheidFNV Bondgenoten,

gevestigd te Utrecht,

hierna: FNV,

advocaat: mr. M.C. Sinnecker,

2. de heer
[geintimeerde sub 2] ,

wonende te Almelo,

3. de naamloze vennootschap
Daniëls Huisman N.V.,

gevestigd te Almelo,

hierna gezamenlijk (2 en 3) [geïntimeerden] en afzonderlijk [geintimeerde sub 2] respectievelijk Daniëls Huisman,

advocaat: mr. A.S. van Randwijck,

geïntimeerden.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 mei 2012 en 19 december 2012 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, handelskamer) tussen [appellante] als eiseres en FNV en [geïntimeerden] als gedaagden heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 maart 2013,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord van FNV,

- de memorie van antwoord van [geïntimeerden] , met producties,

- de op 2 december 2014 schriftelijk gehouden pleidooien en de ter gelegenheid daarvan door [appellante] ingebrachte producties.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

3.2

[appellante] , geboren op [geboortedatum] , is op 22 maart 1976 in dienst getreden bij Stichting Amicon Beheer (hierna: Amicon). Zij werkte op de afdeling automatisering.

3.3

Op 16 juli 1997 heeft [appellante] een auto-ongeluk gehad, ten gevolge waarvan ze whiplashklachten heeft gekregen en 80%-100% arbeidsongeschikt is geraakt.

3.4

Eind 1998 is bij een heronderzoek geconcludeerd dat [appellante] nog voor 65%-80% arbeidsongeschikt was. Begin 1999 heeft [appellante] haar functie gedeeltelijk hervat.

3.5

Medio 1999 heeft Amicon besloten tot een reorganisatie ten gevolge waarvan arbeidsplaatsen zouden komen te vervallen.

3.6

Tijdens een gesprek op 13 oktober 1999 heeft Amicon [appellante] gezegd dat haar functie uiterlijk 1 januari 2002 zou komen te vervallen ten gevolge van de reorganisatie. Dit is bij brief van 12 juli 2000 bevestigd.

3.7

In september 2000 heeft [appellante] FNV ingeschakeld om haar belangen te behartigen met betrekking tot haar re-integratie bij Amicon. Hierop volgde een correspondentiewisseling tussen FNV en Amicon.

3.8

FNV heeft Amicon bij brief van 9 april 2001 laten weten dat [appellante] niet instemde met beëindiging van het dienstverband.

3.9

Het GAK heeft op 11 oktober 2001 een beslissing genomen op het bezwaar van [appellante] tegen een beslissing van het GAK van 20 februari 2001 waarbij ze was ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 65%-80%. Die beslissing hield in dat [appellante] met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2001 80%-100% arbeidsongeschikt werd verklaard. De bezwaarverzekeringsarts heeft op 9 oktober 2001 onder meer gerapporteerd:

“Belanghebbende staat volgens de psycholoog van het RAC niet werkelijk open voor een multifactoriële verklaring van haar klachten. (…) Hoewel belanghebbende bij herhaling aangeeft te willen reïntegreren lijkt zij zelf een belangrijke belemmerende bron (slotsom RAC-rapport).”

3.1

Op 27 februari 2002 heeft Amicon het CWI verzocht een ontslagvergunning voor [appellante] af te geven met als reden dat [appellante] meer dan twee jaar arbeidsongeschikt was en er geen uitzicht op herstel binnen 26 weken was.

3.11

Na het verkrijgen van de ontslagvergunning heeft Amicon de arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd tegen 31 december 2002.

3.12

In haar brief van 17 februari 2003 heeft FNV namens [appellante] aan Amicon geschreven dat zij voornemens was een kennelijk onredelijk ontslagprocedure te starten.

3.13

Op 31 maart 2003 heeft Amicon FNV laten weten niet bereid te zijn een schikking te treffen met [appellante] .

3.14

Op 12 juni 2003 heeft FNV de verjaringstermijn voor het starten van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure gestuit.

3.15

Op 8 augustus 2003 heeft FNV [appellante] laten weten dat haar zaak zou worden overgedragen aan [geintimeerde sub 2] , advocaat bij de rechtsvoorganger van Daniëls Huisman.

3.16

In haar brief van 11 augustus 2003 heeft [geintimeerde sub 2] aan [appellante] geschreven het dossier in behandeling te nemen.

3.17

[geintimeerde sub 2] heeft Amicon brieven gestuurd om verjaring van de vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag te stuiten. De vijfde stuitingsbrief is buiten de daarvoor geldende verjaringstermijn verstuurd, te weten op 4 mei 2005, terwijl de vierde stuitingsbrief dateerde van 3 november 2004. De vordering van [appellante] op Amicon is dus verjaard.

3.18

Op 23 december 2008 heeft [appellante] [geintimeerde sub 2] aansprakelijk gesteld voor de door [appellante] geleden schade. In 2011 heeft [appellante] ook FNV en Daniëls Huisman aansprakelijk gesteld.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

In de inleidende dagvaarding heeft [appellante] gevorderd dat:

- voor recht wordt verklaard dat primair [geintimeerde sub 2] , subsidiair Daniëls Huisman en meer subsidiair FNV onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] en aansprakelijk is voor de door [appellante] dientengevolge geleden schade;

- primair [geintimeerde sub 2] , subsidiair Daniëls Huisman en meer subsidiair FNV wordt veroordeeld om aan [appellante] te betalen € 143.695,29, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente vanaf de datum van aansprakelijkstelling tot de voldoening;

- primair [geintimeerde sub 2] , subsidiair Daniëls Huisman en meer subsidiair FNV wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, alsmede de nakosten.

4.2

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 19 december 2012 deze vorderingen afgewezen. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat weliswaar tussen partijen niet ter discussie staat dat [geintimeerde sub 2] een beroepsfout heeft gemaakt door de verjaring voor het instellen van een vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag niet tijdig te stuiten, maar dat een kennelijk onredelijk ontslagprocedure, als deze tijdig was aangespannen, niet als kansrijk beoordeeld moet worden, zodat de fout van [geintimeerde sub 2] om geen (het hof leest: niet tijdig) beroep in te stellen geen (financiële) schade voor [appellante] heeft veroorzaakt.

[appellante] is met elf grieven tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in hoger beroep gekomen.

De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.3

Ook in hoger beroep is uitgangspunt dat [geintimeerde sub 2] , doordat hij de termijn voor stuiting van de verjaring van de rechtsvordering van [appellante] op Amicon heeft laten verlopen, een beroepsfout heeft gemaakt. In hoger beroep staat dus ook de vraag centraal of [appellante] , zoals zij stelt en geïntimeerden betwisten, als gevolg van deze beroepsfout schade heeft geleden en of [geintimeerde sub 2] , Daniëls Huisman en/of FNV gehouden is/zijn deze schade aan [appellante] te vergoeden.

4.4

Bij de beantwoording van deze vraag wordt het volgende voorop gesteld.

Indien, zoals in het onderhavige geval, een advocaat een beroepsfout heeft gemaakt, moet de schade die zijn cliënt daardoor heeft geleden worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in een procedure zou hebben gehad (HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257 en HR 16 februari 2007, NJ 2007/256). Die schatting kan ook inhouden dat deze procedure geen kans van slagen zou hebben gehad (HR 11 december 2009, NJ 2010/3). Bovendien is er alleen ruimte voor toepassing van deze schattingsregel indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes (HR 21 december 2012, LJN BX7491).

4.5

[appellante] heeft betoogd dat zij, indien [geintimeerde sub 2] tijdig een procedure tegen Amicon zou hebben aangespannen, een gerede kans zou hebben gehad op uitkering van het door haar in die procedure gevorderde schadebedrag.

Zij heeft daartoe aangevoerd dat het door Amicon aan haar verleende ontslag kennelijk onredelijk was, omdat de opzegging geschiedde onder een voorgewende reden (artikel 7:681 lid 2 sub a BW) en omdat de opzegging vanwege de gevolgen voor [appellante] kennelijk onredelijk was in vergelijking met het belang van Amicon bij de opzegging (artikel 7:681 lid 2 sub b BW).

4.6

Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een aan een werknemer verleend ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat een werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Er is als uitgangspunt geen reden hierover anders te oordelen in een geval als het onderhavige, waarin de werkgever wegens twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsverhouding heeft Als algemene omstandigheden zijn onder meer relevant de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer, de arbeidsmarktperspectieven van de werknemer, de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de vraag of de werknemer financieel is gecompenseerd voor het verlies van het dienstverband.

In geval de werknemer arbeidsongeschikt is ten tijde van het ontslag is als relevante omstandigheid bij de beantwoording van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, onder meer relevant de mate van re-integratie-inspanningen van de werkgever.

Daarbij dient als uitgangspunt dat ingevolge artikel 8 van de tot 1 januari 2002 geldende Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (hierna: Wet REA), de werkgever de verplichting had om de inschakeling in de arbeid van de tot hem in dienstbetrekking staande arbeidsgehandicapte werknemer te bevorderen. Uit hoofde daarvan diende de werkgever, in samenwerking met zijn arbodienst en het Landelijk instituut sociale verzekeringen, maatregelen te treffen gericht op het behoud, het herstel of de bevordering van de arbeidsgeschiktheid van deze werknemer. Hij was daarbij uit dien hoofde verplicht de samenstelling en toewijzing van de arbeid, de inrichting van de arbeidsplaatsen, de productie- en werkmethoden en de bij de arbeid te gebruiken hulpmiddelen aan die werknemer aan te passen, alsmede de inrichting van het bedrijf aan te passen, voor zover de behoefte daaraan werd opgeroepen door de deelneming van die werknemer aan de werkzaamheden of het daarmee samenhangende verblijf in het bedrijf.

Deze verplichting gold gedurende de gehele periode van arbeidsongeschiktheid van [appellante] waarin zij nog in dienstbetrekking stond tot Amicon.

Op grond van het daarna op 1 april 2002 in werking getreden artikel 7:658a BW, en het daarbij behorende overgangsrecht, gold deze re-integratieverplichting bij de eigen werkgever onverkort gedurende het gehele dienstverband.

Bij de beantwoording van de vraag of het aan [appellante] verleende ontslag kennelijk onredelijk was, is derhalve mede van belang of Amicon aan de uit artikel 8 Wet REA voortvloeiende re-integratieverplichting heeft voldaan.

4.7

[appellante] heeft betoogd dat de opzegging van haar arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk was, onder meer omdat Amicon geen enkele reële poging heeft gedaan om haar te laten reïntegreren. Zij heeft ter onderbouwing van haar betoog diverse correspondentie/stukken tussen haar en Amicon overgelegd.

4.8

Uit de door [appellante] overgelegde correspondentie/stukken blijkt dat Amicon reeds in 1999 aan [appellante] – die sinds 16 juli 1997 eerst geheel en daarna gedeeltelijk arbeidsongeschikt was – meedeelde dat zij in 2002 niet meer op haar eigen afdeling werkzaam zou zijn (productie 3 bij inleidende dagvaarding). In het verslag van het terugkoppelingsgesprek van 13 oktober 1999 is verder vermeld:

“Wat gaat er nu verder gebeuren: Je gaat nu deel uitmaken van het POP, van waaruit we samen (Jij, [X] , ik) het verdere proces zullen oppakken.”

Bij brief van 12 juli 2000 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) heeft Amicon aan [appellante] bevestigd dat haar functie boventallig zou worden en dat deze functie uiterlijk per
1 januari 2002 zou komen te vervallen. In deze brief wordt tevens vermeld dat op [appellante] het PersoneelsOnwikkelingsPlan (POP) van toepassing is en dat er iedere maand gesprekken zouden worden gehouden met [appellante] .

[appellante] heeft, onvoldoende weersproken, gesteld dat deze zogenaamde POP-gesprekken werden gehouden vanaf november 1999 tot 10 mei 2000, maar dat deze niet bedoeld waren voor re-integratie, terwijl deze ook veelal pas na herhaaldelijk aandringen van [appellante] hebben plaatsgevonden.

Aan het einde van de brief is verder nog vermeld:
“Wij realiseren ons dat het voor u een onzekere periode is. Wij vertrouwen erop dat wij samen met u tot een goede afronding van dit integratietraject zullen komen en wensen u hierbij veel succes toe.”

4.9

Bij brief van 8 juni 2000 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) is [appellante] mede naar aanleiding van contact met de bedrijfsarts door het Rug AdviesCentrum uitgenodigd voor een gesprek over de mogelijkheden tot het volgen van een training bij het Rug AdviesCentrum.

4.1

Op 24 augustus 2000 heeft het Rug AdviesCentrum aan Amicon met kopie aan de bedrijfsarts bericht (productie 8 bij inleidende dagvaarding):

“Omdat er momenteel te veel onduidelijkheden zijn met betrekking tot de mogelijkheden tot reïntegratie hebben wij besloten vooralsnog niet te starten met de interventie van mevrouw [appellante] . Op 24 augustus 2000 spraken wij met mevrouw [appellante] af dat het belangrijk is dat er eerst duidelijkheid komt over of er al dan niet mogelijkheden zijn tot reïntegratie bij Amicon. Pas wanneer deze duidelijkheid er is kunnen wij verder met het voortraject (…). Wij gaan er van uit dat u met mevrouw [appellante] in overleg zult gaan om hierover afspraken te maken.”

Zoals ook naar voren komt in deze brief was het aan Amicon om voor [appellante] een passende functie te zoeken waarbinnen zij zou kunnen reïntegreren.

4.11

Dat [appellante] pas een re-integratietraject bij het Rug AdviesCentrum zou kunnen starten nadat Amicon aan [appellante] een passende functie had aangeboden waarbinnen zij zou kunnen reïntegreren, volgt ook uit de brief van het Rug AdviesCentrum aan [appellante] van 8 maart 2001 (productie 19 van [appellante] in hoger beroep), waarin onder meer is vermeld:

“U vraagt wie de training heeft geannuleerd, in mijn beleving heeft tot nu toe niemand de training geannuleerd. Bijgevoegd een copie van de brief aan mevrouw [X] , die ik u eerder ook in copie toestuurde. Daarin kunt u lezen dat wij, zoals wij met u hebben afgesproken, hebben besloten de training uit te stellen totdat er duidelijkheid is omtrent de mogelijkheden tot werkhervatting bij Amicon.”

4.12

[appellante] heeft gemotiveerd aangevoerd dat Amicon niet is overgegaan tot het aanbieden van een passende functie waarbinnen zij zou kunnen reïntegreren, terwijl Amicon ook voor het overige geen concrete stappen heeft ondernomen om de re-integratie van [appellante] te bevorderen. Uit de brief die Amicon op 6 september 2000 aan [appellante] heeft gestuurd (productie 10 bij inleidende dagvaarding) blijkt overigens dat Amicon geen heil zag in een training bij het Rug AdviesCentrum. Daarin is immers vermeld:

“Mede in verband met een discontinuïteit in uw functioneren alsmede uw arbeidsongeschiktheid achten ook wij op dit moment een traject bij het Rug Advies Centrum niet raadzaam.”

Het lag vervolgens op de weg van FNV en [geïntimeerden] om te onderbouwen dat en zo ja, welke, concrete stappen Amicon had ondernomen om [appellante] een passende mogelijkheid tot re-integratie te bieden. Dat hebben geïntimeerden echter onvoldoende gemotiveerd gedaan, zodat er van moet worden uitgegaan dat [appellante] niet een werkhervattingsplek is aangeboden, zodat de voor [appellante] passend geachte training bij het Rug AdviesCentrum niet van start kon gaan.

4.13

Uit de correspondentie van het Rug AdviesCentrum valt tevens af te leiden dat, nadat Amicon een werkhervattingsplek voor [appellante] zou hebben gevonden, het bij het Rug AdviesCentrum te volgen traject naar alle waarschijnlijkheid zou hebben geleid tot succesvolle re-integratie van [appellante] .

In de zojuist vermelde brief van 24 augustus 2000 van het Rug AdviesCentrum is immers vermeld:

“Wij gaan er vanuit dat de klachten die mevrouw [appellante] heeft overgehouden na het ongeval geen invloed hebben op het niveau van de functie welke mevrouw [appellante] kan bekleden. De meeste cliënten met vergelijkbare klachten reïntegreren succesvol in de functie waarin zij voorafgaand aan het ongeval werkzaam waren.”

4.14

Dat het Rug AdviesCentrum bij [appellante] zelf ook een belemmerende, dan wel remmende bron constateerde, kan aan het vorenstaande niet afdoen, nu de training bij het Rub AdviesCentrum er juist op was gericht om deze belemmerende bron te transformeren.

Hetzelfde geldt voor de vermelding in de brief van de bezwaarverzekeringsarts van het GAK van 9 oktober 2001 dat [appellante] volgens de psycholoog van het RAC niet werkelijk open staat voor een multifactoriële verklaring van haar klachten. De training bij het Rug AdviesCentrum zou immers met name gericht zijn op het bewust maken van [appellante] van deze multifactoriële verklaring van haar klachten en op een doeltreffende behandeling daarvan.

Verder blijkt ook uit de brief van [appellante] aan Amicon van juni 2000 (productie 3 bij memorie van grieven) dat [appellante] voornemens was om weer tot volledige werkhervatting over te gaan na de training bij het Rug AdviesCentrum. Daarin is onder meer vermeld:

“Zoals afgesproken zou ik jullie op de hoogte stellen van het gesprek bij het RAC. Het is heel goed verlopen en wij hebben besloten om begin augustus 2000 te starten met de training omdat het RAC met vakantie gaat.

Na de training van 1 maand zal ik weer fulltime terugkomen in mijn eigen functie en het RAC zal dit 1 jaar volgen en begeleiden. Mijn functie vervalt pas op 31-12-2001. Het e.e.a. heeft het RAC met de arbo arts al besproken.”

4.15

Het vorenstaande wordt evenmin anders door de omstandigheid dat [appellante] bij het UWV met succes bezwaar had gemaakt tegen het feit dat zij per 20 februari 2001 arbeidsongeschikt was verklaard voor 65-80% en met terugwerkende kracht vanaf 20 april 2001 voor 80-100% arbeidsongeschikt was verklaard. Zoals het Rug AdviesCentrum in haar brief van 24 augustus 2000 heeft vermeld, was immers pas na een behandelingstraject bij dit centrum volledige re-integratie van [appellante] te verwachten. Op het moment van het maken van bezwaar tegen de beschikking van het UWV was [appellante] nog steeds niet de mogelijkheid geboden om dit behandelingstraject te ondergaan.

4.16

Uit de door [appellante] aangevoerde, door FNV en [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd weersproken, stellingen blijkt voorts dat ook voor het overige van de zijde van Amicon nagenoeg geen pogingen zijn ondernomen om [appellante] te begeleiden bij een succesvolle re-integratie.

[appellante] heeft er in dit verband ook nog op gewezen dat het aan haar aangeboden loopbaanmanagementtraject BHP – dat ertoe diende om een werknemer inzicht te verschaffen in een keuze om de loopbaan te wijzigen – pas aan de orde kon komen na een succesvolle re-integratie, welke juist vanwege het feit dat Amicon op dat front niets ondernam, niet van de grond kwam.

4.17

[appellante] heeft als omstandigheid die het ontslag voor haar kennelijk onredelijk maakte (en als voorgewende reden voor het ontslag) tevens aangevoerd dat, nu zij is ontslagen vanwege twee jaar durende arbeidsongeschiktheid, haar geen enkele vergoeding is toegekend. Indien zij begin 2002 ten gevolge van de reorganisatie zou zijn ontslagen, zoals haar was aangezegd, zou zij in ieder geval aanspraak hebben kunnen maken op een sociaal plan en een vergoeding, namelijk een wachtgeldregeling conform CAO, zo heeft zij betoogd. De enkele omstandigheid dat zij pas eind 2002 in plaats van begin 2002 is ontslagen, bracht nog niet mee dat haar om die reden niet eveneens de onder dit sociaal plan getroffen voorzieningen konden worden toegekend, dit onder meer gelet op de hierna onder 4.18 vermelde omstandigheid dat [appellante] gedurende 26 jaar onafgebroken bij Amicon in dienst is geweest.

Deze omstandigheden op zichzelf zijn door FNV en [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd weersproken.

4.18

Als relevante omstandigheid geldt tevens dat [appellante] vanaf haar achttiende jaar heeft gewerkt bij Amicon en ten tijde van haar ontslag onafgebroken ruim 26 jaar bij haar in dienst was geweest bij Amicon. [appellante] heeft er daarbij tevens, alweer onvoldoende gemotiveerd weersproken, op gewezen dat zij slechts een beperkte en lagere opleiding had genoten, eenzijdige werkervaring had en ten tijde van haar ontslag arbeidsongeschikt was. De kans om destijds een nieuwe dienstbetrekking te verkrijgen was daarom zeer klein.

4.19

Onder de hiervoor genoemde omstandigheden (geen reële re-integratiepogingen van de zijde van de werkgever, een langdurig dienstverband, slechte arbeidsmarktperspectieven, ontslag wegens arbeidsongeschiktheid zonder financiële compensatie en zonder deelname aan het sociaal plan waar [appellante] wel aanspraak op had kunnen maken bij het voorziene en aangekondigde ontslag wegens reorganisatie), is naar het oordeel van het hof zeer aannemelijk dat de rechter in een door [appellante] tegen Amicon aangespannen procedure zou hebben geoordeeld dat de aan [appellante] gedane opzegging onredelijk was gelet op de ernst van de gevolgen voor [appellante] in vergelijking met het belang van Amicon bij de opzegging. De vraag of het aan [appellante] verleende ontslag tevens onredelijk was omdat het plaatsvond onder een voorgewende reden, behoeft geen beantwoording meer.

Het hof gaat er van uit dat er dan ook een zeer grote kans was dat Amicon, indien zij tijdig aansprakelijk zou zijn gesteld door (namens) [appellante] , door de rechter zou zijn veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [appellante] .

Zoals onder 4.3 is overwogen, is het tot de toekenning van een dergelijke schadevergoeding aan [appellante] niet gekomen, omdat [geintimeerde sub 2] nagelaten heeft de voor het instellen van een schadevergoedingsvordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag geldende termijnen tijdig te stuiten.

Gelet op de primair door [appellante] jegens [geintimeerde sub 2] ingestelde vordering, is [geintimeerde sub 2] dan ook gehouden om de schade te vergoeden, die [appellante] heeft geleden doordat zij de aanzienlijke kans dat Amicon jegens haar zou worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag heeft gemist.

4.2

Partijen verschillen echter onder meer van mening over de omvang van de schade die [appellante] op Amicon had kunnen verhalen.

Naar het oordeel van het hof dient bij de bepaling van de omvang van de schadevergoeding die aan [appellante] zou zijn toegekend te worden uitgegaan van de regels die de Hoge Raad daarvoor heeft neergelegd in zijn arrest van 27 november 2009, LJN BJ6596 en vervolgens heeft verduidelijkt in zijn arrest van HR 12 februari 2010, LJN BK4472. In laatstbedoeld arrest heeft de Hoge Raad het navolgende overwogen:

“
De in artikel 7:681 lid 1 bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: ‘pleister op de wonde’, Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, art. 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf ‘naar billijkheid’. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Deze woorden zijn in 1997 bij de invoering van art. 7:681 BW komen te vervallen, enerzijds omdat aan schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekomt dan naar oud recht het geval was, en anderzijds omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor de begroting van schadevergoeding van toepassing zijn. Art. 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van deze maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf.

Hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade, brengt de uit artikel 7:681 BW voorvloeiende aard van de aansprakelijkheid van de werkgever mee dat de rechter, zich in een geval als dit steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. Hij moet de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen.

Dit laat overigens onverlet dat art. 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de rechter, in verband met de betekenis die aan de bijzondere omstandigheden van het geval behoort te worden toegekend, de schade niet mag begroten aan de hand van een algemene formule.”

4.21

De omstandigheid dat voor 27 november 2009 nog door diverse rechters de zogenaamde kantonrechtersformule werd gehanteerd bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag, maakt niet dat deze kantonrechtersformule in het onderhavige geval gehanteerd moet worden. Immers, de zojuist vermelde arresten van de Hoge Raad moeten geacht worden het ook reeds daarvoor geldende recht weer te geven. Ook indien [appellante] en/of Amicon in cassatie zou(den) zijn gegaan in de procedure die [appellante] tegen Amicon zou hebben aangespannen als de daarvoor geldende termijnen niet zouden zijn verjaard, zou de Hoge Raad de in deze arresten neergelegde regels hebben gehanteerd.

4.22

Als omstandigheden die in aanmerking dienen te worden genomen bij de hoogte van de schadevergoeding die Amicon aan haar zou hebben moeten vergoeden, heeft [appellante] genoemd:

- de financiële compensatie die zij is misgelopen op grond van het Sociaal Plan/ Wachtgeldregeling, bestaande in een aanvulling van de uitkering van [appellante] gedurende 7,5 jaar, door [appellante] begroot op € 62.989,50;

- het verschil tussen het daadwerkelijke salaris en de arbeidsongeschiktheidsuitkering, doordat Amicon bij een ontslag op grond van de reorganisatie gedurende drie jaar het loon had moeten doorbetalen, door [appellante] begroot op € 46.709,28.

4.23

Mede gelet op de gemotiveerde betwisting van deze omstandigheden en de hoogte van de vergoeding door [geïntimeerden] , ziet het hof aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten.

Tijdens deze comparitie zullen de omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding waartoe Amicon hoogstwaarschijnlijk jegens [appellante] zou zijn veroordeeld, aan de orde komen, alsmede de (overige) omstandigheden die een rol spelen bij de hoogte van de schade die [geintimeerde sub 2] aan [appellante] dient te vergoeden.

Met het oog daarop gelast het hof [appellante] om
uiterlijk vier weken voorafgaandaan de comparitie een overzicht met bijlagen over te leggen, waaruit gemotiveerd en gedocumenteerd valt af te leiden hoe zij de schadevergoeding, die zij op [geintimeerde sub 2] ( [geïntimeerden] ) stelt te hebben, berekent.

4.24

Hoewel uit het hiervoor onder 4.19 overwogene volgt dat de primair tegen [geintimeerde sub 2] gerichte vordering (ten dele) zal worden toegewezen, zodat aan de subisidiair tegen Daniëls en Huisman en meer subsidiair tegen FNV gerichte vorderingen niet zal worden toegekomen, acht het hof het – met het oog op een mogelijke schikking voor het totaal van de (verhaals)vorderingen die partijen onderling nog op elkaar menen te hebben en eventuele inlichtingen die gegeven zouden kunnen worden – geraden dat ook van de zijde van FNV en Daniëls Huisman personen ter comparitie zullen verschijnen die bevoegd zijn om deze partijen te vertegenwoordigen, van de zaak op de hoogte zijn en gemachtigd zijn om een eventuele schikking te treffen.

4.25

Indien FNV en [geïntimeerden] nadere stukken voorafgaand aan de comparitie wenst over te leggen, dient dat eveneens
uiterlijk vier weken voorafgaand aan de zittingplaats te vinden.

4.26

Verder zal iedere beslissing worden aangehouden.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen ( [appellante] en [geintimeerde sub 2] in persoon en FNV en Daniëls Huisman vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de onder dit arrest genoemde leden van het hof mrs. Boorsma, Wiggers-Rust en Rinkes, die daartoe zitting zullen houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door dezen te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.23 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met december 2015 zullen opgeven op de
roldatum 15 september 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat partijen de stukken als bedoeld in rov. 4.23 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij
uiterlijk vier weken voor de dag van de zittingeen afschrift van die stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, L.F. Wiggers-Rust en J.Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 september 2015.