ECLI:NL:GHARL:2015:6170

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.170.291/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3940299 MV EXPL 15-53)

arrest in spoed kort geding van de eerste kamer van 18 augustus 2015

in de zaak van

[gedaagde] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna:
[gedaagde],

advocaat: mr. J.N. Heeringa, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

h.o.d.n.
Duvoor Media,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde] ;

advocaat: mr. M.J. Messink, kantoorhoudend te Hoofddorp.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 24 april 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 mei 2015 (met grieven en producties), tevens bevattende een wijziging van eis;

- de conclusie van eis d.d. 26 mei 2015;

- de memorie van antwoord alsmede van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens bevattende een wijziging van eis (met producties), d.d. 23 juni 2015;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens akte uitlating producties (met producties) d.d. 7 juli 2015.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [gedaagde] luidt:

"
Dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het moge behagen, de door de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, kamer kanton op 24 april 2015 gewezen vonnis voor zover gewezen in conventie te vernietigen, en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, na wijziging van eis:

I. EUR 5.025 bruto, zijnde het loon (exclusief vakantietoeslag) over de periode1 februari 2015 tot en met 30 april 2015;

II. EUR 3.900 bruto, zijnde de omzetgerelateerde bonus over de periode van1 februari 2015 tot en met 30 april 2015;

III. EUR 5.103 + PM, zijnde 50% van het achterstallige loon zoals genoemd in punt I en II als wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW;

IV. EUR 1.675 bruto per maand vanaf 31 mei 2015 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst, zijnde het loon (exclusief vakantietoeslag) vanaf 1 mei 2015;

V. EUR 1.300 bruto per maand vanaf 31 mei 2015 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst, zijnde de omzetgerelateerde bonus vanaf 1 mei 2015;

VI. Duvoor te veroordelen in de kosten van beide instanties, de kosten van gemachtigde en advocaat inbegrepen."

2.4

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:

"
Dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

in principaal appel:

1. verwerpt de grieven van [gedaagde] in principaal appel tegen het vonnis dat de

Rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, kamer kanton op 24 april 2015 heeft

gewezen;

2. opnieuw rechtdoende zo nodig met aanvulling en/of verbetering van de gronden, het

vonnis in eerste aanleg bekrachtigt en [gedaagde] niet-ontvankelijk verklaart, althans

zijn vorderingen afwijst.

in incidenteel appel:

1. vernietigt het vonnis dat de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, kamer

kanton op 24 april 2015 heeft gewezen;2. opnieuw rechtdoende de vordering van Duvoor toewijst en vermeerdert op de

volgende manier:

a)Primair:het voorschot dat Duvoor in eerste aanleg vorderde vermeerdert naar een bedrag van € 2.182.000,- tot de dag van deze memorie, vermeerdert met de tot de dag van het vonnis te verbeuren boetes en de wettelijke rente vanaf de dag dat de overtredingen plaatsvonden, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag;b)Subsidiair:het voorschot dat Duvoor in eerste aanleg vorderde vermeerdert naar een bedrag van € 496.000,- vermeerdert met de tot de dag van het vonnis te verbeuren boetes en de wettelijke rente vanaf de dag dat de overtredingen plaatsvonden, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag.

3. de vorderingen van [gedaagde] matigt, door afwijzing, althans matiging, van de door

hem gevorderde bonus en wettelijke verhoging;

in principaal en incidenteel appel:1. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van beide instanties, de kosten van gemachtigde

en advocaat inbegrepen."

3.Ten aanzien van de procestukken

[geïntimeerde] heeft op de producties gevoegd bij de memorie van antwoord in incidenteel
appel/ akte uitlaten in principaal appel niet kunnen reageren. Om die reden zal het hof die producties buiten het geding laten, zulks met uitzondering van de stukken betreffende de inschrijving bij de kamer van koophandel nu [geïntimeerde] zelf een eigen selectie van die stukken in het geding heeft gebracht. Uit het navolgende zal blijken dat [gedaagde] daardoor niet in zijn belangen wordt geschaad.

4.Ten aanzien van de feiten

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis is geen genummerde grief ontwikkeld, doch uit de beide memories blijkt dat partijen wel enige verholen grieven daartegen hebben gericht. Om die reden zal het hof de niet betwiste feiten zelfstandig vaststellen.

4.1

Duvoor Media is een uitgever van promotionele/informatieve gedrukte media, in het bijzonder van plattegronden (met reclames) die door hotels aan hun gasten worden verstrekt.

4.2

Op 6 mei 2015 stond Duvoor Media als eenmanszaak ingeschreven bij de kamer van koophandel (dossiernummer 39090140), met als omschrijving "uitgeverij van promotionele/informatieve gedrukte media", met één werkzame persoon en als eigenaar
[geïntimeerde] , in functie sedert 1 januari 2006.

4.3

Op diezelfde datum stond tevens ingeschreven de besloten vennootschap Bolknak Beheer B.V. (dossiernummer 39067211) statutair gevestigd te Lelystad, opgericht
19 mei 1998, met als omschrijving van de activiteiten: "Het (doen) beleggen van vermogen in (register)goederen, (hypothecaire) schuldvorderingen, effecten en andere vermogenswaarden, alsmede de handel in en exploitatie van die goederen". Volgens het uittreksel van 6 mei 2015 werken er 4 persoon en is [geïntimeerde] bestuurder, zulks sedert
19 mei 1998.

4.4

[gedaagde] heeft op 29 januari 2014 een arbeidscontract getekend voor bepaalde duur, lopende van 27 januari 2014 tot 27 januari 2015 met Duvoor Media, vertegenwoordigd door [geïntimeerde] (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Blijkens dit contract bestaan de werkzaamheden van [gedaagde] uit (artikel 1): "het op gepaste en representatieve wijze, telefonisch verkopen van advertentieruimte aan representatieve ondernemers". De functie van [gedaagde] wordt verder aangeduid met accountmanager, "Wat omvat het genereren en realiseren van nieuwe en bestaande klanten/omzet binnen bestaande en/of nieuwe projecten. Als wel indien van toepassing, het beheren van reeds bestaande accounts behorende bij het bewuste project. Persoonlijke verkoopdoelstelling is Euro 6500, = per maand" (artikel 2).

Het overeengekomen salaris bedroeg bruto € 1.550, -per maand, met een bonusregeling.

4.5

Artikel 11 van de arbeidsovereenkomst bevat een verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst. Artikel 12 bevat een geheimhoudingsclausule betreffende alle vertrouwelijk te achten informatie. Artikel 13 verbiedt het de werknemer, zonder schriftelijke toestemming van de werkgever "na het eindigen van de arbeidsovereenkomst in enige vorm werkzaam te zijn of rechtstreeks of indirect betrokken te zijn bij activiteiten die gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van de werkgever of haar gelieerde ondernemingen." Zulks gedurende 12 maanden.

Artikel 16 bevat navolgend boetebeding:

"Bij overtreding van het in de artikelen 11,12 en 13 bepaalde verbeurt de werknemer, in afwijking van het in artikel 7:650 lid 3, lid 4 en lid 5 Burgerlijk Wetboek bepaalde, aan de werkgever een onmiddellijk opeisbare boete van € 10.000 (zegge …) per overtreding, vermeerderd met € 1000, = (zegge …) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om in plaats van de boete volledige schadevergoeding te vorderen."

4.6

[geïntimeerde] heeft pogingen ondernomen Duvoor over te hevelen naar Bolknak B.V.
Een arbeidsovereenkomst met Bolknak B.V., ingaande op 27 januari 2015, heeft [geïntimeerde] geweigerd te ondertekenen.

Na 27 januari 2015 is de oude jaarcontract stilzwijgend verlengd.

4.7

Op maandag 16 februari 2015 heeft [gedaagde] zich ziek gemeld wegens een verkoudheid.

4.8

Op woensdag 18 februari 2015 is Duvoor Media door een klant gebeld over [gedaagde] die samen met een medewerker van [bedrijf] , naar aanleiding van een offerte van Duvoor Media, aan een klant, een bezoek had gebracht.

4.9

Op die dag heeft [geïntimeerde] de volgende ontslagbrief aan [gedaagde] geschreven (productie 3 bij de inleidende dagvaarding):

Betreft ontslag op staande voet

Geachte heer [gedaagde] ,

Middels dit schrijven delen we U mede dat U met terugwerkende kracht per 3-2-2015, bent ontslagen op staande voet.

U heeft zich op maandag 16-2-2015 ziek gemeld bij de heer [X] met de boodschap dat U last had van uw keel en moest hoesten.

Ondertussen is gebleken uit uw email data, dat U zich voor af gaande aan en gedurende uw ziektetijd, namens een ander en tevens concurrerend bedrijf met een concurrerend product, bezoeken hebt gebracht aan zakelijke relaties cq. klanten van Duvoor en deze klanten zakelijke voorstellen hebt gedaan uit naam van dat bewuste andere bedrijf.

Een en ander is aan ons bevestigd door de partner van het ""andere bedrijf" en tevens door de contactpersonen van o.a. de firma's [naam firma's] allen gevestigd in Amsterdam. Afgezien van de bedingen in de arbeidsovereenkomst bent U ook werkzaamheden voor een andere partij gaan verrichten waarbij U zich niet heeft gehouden aan de schriftelijk overeengekomen opzeg termijn zoals gesteld in de arbeidsovereenkomst.

Zoals U mogelijk kan begrijpen is dit voor ons volledig onacceptabel.

Middels dit schrijven wordt U met onmiddellijke ingang de toegang tot de bedrijfsruimte van Duvoor ontzegt en bent U niet meer welkom in het bedrijf.

(…)

Tevens delen we U mede dat U zich niet heeft gehouden aan het concurrentie beding en de geheimhoudingsovereenkomst in de wederzijds schriftelijk overeengekomen arbeidsovereenkomst. Als gevolg uw zelfgekozen handelen, voelen we ons bij deze genoodzaakt om U bij deze de overeengekomen boetes op te leggen en met onmiddellijke ingang uit te voeren. U heeft 7 kalenderdagen te tijd om het wederzijds afgesproken bedrag te voldoen anders zullen we genoodzaakt zijn om dit ter incasso aan te bieden bij de deurwaarder.

Ik wil U er graag op wijzen dat iedere vorm van gevolgschade, ongeacht de hoogte en veroorzaakt door uw handelen, uiteraard op u verhaald zal gaan worden. (…)

Hoogachtend,

[geïntimeerde]

Duvoor Media"

4.1

De gemachtigde van [gedaagde] heeft op 24 februari 2015 een beroep gedaan op de nietigheid/vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet. [gedaagde] stelt zich beschikbaar voor arbeid en maakt aanspraak op doorbetaling van zijn salaris.

4.11

[gedaagde] heeft op 7 januari 2015, onbevoegd en zonder medeweten van [geïntimeerde] , namens Duvoor Media, waarbij hij zich heeft gepresenteerd als vennoot, een contract gesloten met [bedrijf] , waarbij [bedrijf] en Duvoor Media een partnerschap aangaan waarbij "men deelt in de revenuen van de plattegrondomzet."

Blijkens dit contract ontvangt [bedrijf] 7 eurocent excl. btw per plattegrond die voor een huidige of ex-hotelpartner van [bedrijf] wordt geproduceerd. Tevens ontvangt [bedrijf] eenmalig 150 Euro excl. btw van Duvoor Media bij het aanleveren van een nieuwe hotelpartner aan Duvoor Media (bijlage VIII bij productie 10 bij de MvA).

4.12

Bolknak Beheer B.V. heeft op 3 juni 2015 een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] ingediend bij de kantonrechter te Almere (productie 10 bij de MvA).

5.De vorderingen en beslissing daarop in eerste aanleg

5.1

[gedaagde] heeft in eerste aanleg het achterstallige loon plus gemiste bonus over de maand februari 2015 gevorderd, beide te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging, alsmede het loon vanaf de maand maart en de gemiste bonus over die maanden, alles te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten.

In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [gedaagde] zijn werkzaamheden bij [bedrijf] staakt op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500, - per dag, alsmede dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op verbeurde boetes van € 15.000, -.

5.2

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het bij brief van 18 februari 2015 gegeven ontslag op staande voet procedureel geen stand kan houden. Een ontslag met terugwerkende kracht dan wel een ontslag op staande voet in de toekomst passen beide niet in het wettelijk systeem, aldus de kantonrechter.

De kantonrechter wijst de vordering in conventie evenwel af, omdat niet helder is wie in februari 2015 de werkgever van [gedaagde] was, [geïntimeerde] dan wel Bolknak B.V.

De kantonrechter heeft om dezelfde reden ook de reconventionele vordering afgewezen nu niet voldoende aannemelijk is wie zich als werkgever kan beroepen op het overtreden van bedingen uit de arbeidsovereenkomst.

6.De wijzigingen van eis

Het hof zal rechtdoen op de gewijzigde eis van zowel [gedaagde] als van [geïntimeerde] , nu beide vorderingen op het procedureel daartoe aangewezen moment zijn vermeerderd en in beide gevallen de wederpartij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eisvermeerdering als zodanig, terwijl het hof ook ambtshalve geen gronden aanwezig acht om de eisvermeerdering niet toe te staan.

7.De beoordeling van de grieven in principaal appel

Het spoedeisend belang

7.1

De vordering van [gedaagde] betreft een geldvordering in kort geding.

Het hof overweegt dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken (HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602).

[gedaagde] stelt dat hij ten gevolge van het ontslag zijn primaire bron van inkomen heeft verloren en dat hij niet over voldoende ander inkomen beschikt om in zijn levensonderhoud te voorzien. De spoedeisendheid van dit belang, dat het hof zo nodig ambtshalve in hoger beroep dient te toetsen, is door [geïntimeerde] niet betwist.

7.2

Het hof stelt voorop dat het vóór 1 juli 2015 geldende recht van toepassing is op de vordering van [gedaagde] en overweegt dat de op staande voet ontslagen werknemer bij zijn loonvordering niet hoeft te stellen dat de werkgever geen dringende reden tot ontslag had.
De werkgever zal zich op de aanwezigheid van een dringende reden moeten beroepen en ook moeten stellen dat hij de reden onverwijld aan de werknemer heeft meegedeeld. De stelplicht en bewijslast ter zake van de aanwezigheid van een geldige dringende reden rusten in beginsel op de werkgever. Daartegenover kan van de werknemer een voldoende gemotiveerde betwisting worden verlangd (Hoge Raad 27 september 1996, LJN: ZC2148). Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat het aan [geïntimeerde] is om in het kader van deze procedure aannemelijk te maken dat hij [gedaagde] rechtsgeldig wegens een dringende reden heeft ontslagen, nu [gedaagde] dit betwist en zich op het standpunt stelt dat het ontslag nietig is.

7.3

Indien [geïntimeerde] de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet niet of onvoldoende aannemelijk kan maken, is het vervolgens aan [gedaagde] om de omvang van de door hem verlangde voorlopige voorziening aannemelijk te maken. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter deze maatstaf in zoverre uit het oog verloren, dat zij alle onduidelijkheid die [geïntimeerde] heeft gedebiteerd omtrent de veronderstelde overgang van onderneming voor rekening van [gedaagde] heeft gebracht. De bewijslast voor de stelling dat er sprake is van een overdracht van onderneming berust ook bij [geïntimeerde] , die zich daarop bij wege van bevrijdend verweer heeft beroepen.

Overgang van onderneming?

7.4

Voor overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW is ingevolge dat artikel nodig:

een overeenkomst, fusie of splitsing
ten titel op basis waarvan een overgang plaats vindt
van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

Volgens [geïntimeerde] is er sprake van een mondelinge overeenkomst op grond waarvan Duvoor Media zou zijn overgedragen aan Bolknak B.V. Bewijs van die overeenkomst ontbreekt evenwel. Ook over de datum waarop deze overeenkomst zou zijn uitgevoerd, is [geïntimeerde] allesbehalve uitgesproken. In de memorie van antwoord worden, gelijk ook [gedaagde] heeft opgemerkt, verschillende data in januari 2015 genoemd, variërend van 1 januari tot
28 januari 2015.

7.5

Het hof constateert dat tussen de salarisspecificaties die [gedaagde] in 2014 heeft ontvangen en die over januari 2015 (productie 12 bij de memorie van antwoord) geen verschil zit in de aanduiding van de werkgever. Ook in de ontslagbrief ontbreekt elke verwijzing naar Bolknak B.V. Dat het loon van [gedaagde] in januari 2015 is betaald vanaf een rekening die op naam van Bolknak B.V. stond, legt daarentegen maar weinig gewicht in de schaal, omdat een derde in beginsel gerechtigd is betalingen voor een ander te voldoen.
[geïntimeerde] heeft ook niet aangegeven van welke rekening in 2014 het loon van [gedaagde] is betaald.

Het hof heeft onder de vaststaande feiten de relevante stand van zaken in de uittreksels van de kamer van koophandel begin mei 2015, dus ruim na het ontslag, vermeld. [geïntimeerde] stelt weliswaar dat hij op 1 november 2015 (punt 16 MvA, hetgeen het hof leest als 1 november 2014) de omschrijving van Bolknak B.V. heeft doen wijzigen en dat daaraan is toegevoegd: "het voor eigen rekening en risico uitgeven, exploreren beheren van zowel geprinte als digitale (online en mobiele) media in de breedste zin van het woord", doch [gedaagde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat deze wijziging van de doelomschrijving eerst 18 mei 2015 bij de Kamer van Koophandel is ingediend.

Hoewel het hof wel aannemelijk acht - ook gelet op de concept-arbeidsovereenkomst die [gedaagde] is aangeboden - dat [geïntimeerde] voornemens was om de onderneming Duvoor Media in te brengen in Bolknak B.V., acht het hof voorshands niet aannemelijk gemaakt dat dit voornemen op 18 februari 2015 al was gematerialiseerd en dat op dat moment uitsluitend Bolknak B.V. als werkgever van [gedaagde] is aan te merken.

7.6

De grieven in principaal appel zijn terecht voorgedragen.

De verdere beoordeling van de vordering van [gedaagde]

7.7

Het hof constateert dat [geïntimeerde] geen incidentele grief heeft gewijd aan het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet procedureel niet in de haak is. Nergens in de memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel gaat [geïntimeerde] in op de formaliteiten die gelden voor het ontslag op staande voet. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat een ontslag op staande voet met terugwerkende kracht niet mogelijk is. Voor ambtshalve conversie van de ontslagdatum in een datum in de toekomst ziet het hof geen grond.

7.8

Een en ander neemt niet weg dat door het hof moet worden vastgesteld dat [gedaagde] zich op een wijze gedragen heeft die zich niet licht verdraagt met een dienstverband met
[geïntimeerde] . Hij heeft, geheel buiten [geïntimeerde] om, een overeenkomst tot samenwerking en opbrengstdeling met [bedrijf] gesloten, waartoe hij niet bevoegd was en waarbij hij zich ten onrechte als vennoot heeft gepresenteerd. Bovendien heeft hij het bestaan van deze overeenkomst lange tijd, tegen beter weten in, ontkend. Voorts heeft hij zich niet tijdig hersteld gemeld na zijn verkoudheid.

Bovendien blijkt uit later door [geïntimeerde] onderschept elektronisch berichtenverkeer van [gedaagde] dat hij bezig was om een eigen bedrijf op te zetten en daarbij onder de duiven van [geïntimeerde] ging schieten. Een en ander kan niet als goed werknemersgedrag worden aangemerkt.

7.9

Het hof trekt hieruit de conclusie dat het zeer twijfelachtig is dat [gedaagde] in een bodemprocedure enig bedrag aan wettelijke verhoging toegekend zal krijgen.

7.1

Ten aanzien van het basisloon geldt dat dit in het contract, dat stilzwijgend is voortgezet, € 1.550, - per maand bedroeg. [gedaagde] vordert € 1.675, - per maand, wat hij kennelijk baseert op de nieuwe arbeidsovereenkomst (met Bolknak B.V.) die hij zelf geweigerd heeft te ondertekenen. Het hof acht geen grond aanwezig om van een hoger bruto bedrag dan € 1.550, - per maand uit te gaan. Ten aanzien van de omzetgerelateerde bonus vordert [gedaagde] een bruto bedrag van € 1.300, - per maand.

[gedaagde] stelt dat van het gemiddelde van de laatste zes maanden dient te worden uitgegaan, [geïntimeerde] dat van het gemiddelde over de totale duur van het arbeidsverband dient te worden uitgegaan. Het hof constateert dat de maanden juli tot en met september 2014 er voor [gedaagde] in positieve zin uitschieten. Hoe meer van die maanden in een korte referteperiode worden betrokken, hoe hoger zijn bonus. Het hof ziet daarvoor geen reden en zal alle betrokken maanden in de berekening betrekken, behalve februari 2014 waarin geen bonus is genoten en waarvan aannemelijk is dat dat een opleidingsmaand is geweest. Dat komt neer op een bonus van € 1.060, - gemiddeld per maand.

De beoordeling van de grieven in incidenteel appel

7.11

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] op geen enkele wijze heeft aangetoond waarom hij een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering tot betaling van een astronomisch bedrag aan boeten. Voorts constateert het hof dat de stellingen van [geïntimeerde] tegenstrijdig zijn.
stelt dat hij vanaf ergens in januari 2015 geen werkgever meer is, doch wel aanspraak zou kunnen maken op verbeurde boeten uit het arbeidscontract. Voorts stelt [geïntimeerde] dat [gedaagde] van rechtswege in dienst is getreden van Bolknak B.V. maar dat hij in strijd handelde met het concurrentiebeding uit de overeenkomst met [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] gerechtigd is de boeten op overtreding van het concurrentiebeding te vorderen (randnummer 80 van de MvA/grieven in incidenteel appel).

7.12

Ten aanzien van het beroep op overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding overweegt het hof dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde] daadwerkelijk voor enige bedrijf naast Duvoor Media tegen betaling werkzaam is geweest. Voor het geheimhoudingsbeding geldt dat [geïntimeerde] in het geheel niet heeft aangegeven op welke wijze dit beding is geschonden. In punt 78 van de memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel volstaat [geïntimeerde] met de stelling dat het aannemelijk is dat [gedaagde] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden, wat in punt 81 van die memorie wonderbaarlijk is getransformeerd in de stelling dat [gedaagde] vanaf 12 november 2014 aantoonbaar in strijd met dat beding heeft gehandeld. Het hof laat nog daar de waarlijk onnavolgbare berekening in punt 100 en 101 van genoemde memorie waarin de boetes op een wijze worden vermenigvuldigd. De kans dat dit bedrag in een bodemprocedure wordt toegewezen - ook al gelet op de niet uit te sluiten matiging van artikel 7:650, zesde lid BW - acht het hof nihil.

7.13

Een en ander leidt er toe dat de grieven in het incidenteel appel geen doel treffen.

De slotsom

7.14

Het hof zal het vonnis, voor zover in conventie gewezen, vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij wege van voorlopige voorziening, [geïntimeerde] veroordelen om aan [gedaagde] door te betalen een brutobedrag van € 1550, - aan loon te vermeerderen met een brutobedrag van € 1060, - aan gemiste bonus, derhalve in totaal € 2610, - bruto per maand, zulks vanaf februari 2015 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt.

7.15

Het hof zal het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen bekrachtigen, evenals de beslissing omtrent de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie.

7.16

In hoger beroep zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van zowel het principaal appel als die van het incidenteel appel. Voor wat het principaal appel betreft wordt het geliquideerde salaris van de advocaat van [gedaagde] begroot op 1 punt naar tarief I, en voor wat betreft het incidenteel appel op - per saldo - 0,5 punt naar tarief VIII van het toepasselijke liquidatietarief.

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis in kort geding van de kantonrechte te Almere van 24 april 2015, voor zover in conventie gewezen - met uitzondering van de beslissing omtrent de proceskosten - en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [gedaagde] door te betalen een brutobedrag € 2.610, - per maand, zulks vanaf februari 2015 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt;

bekrachtigt dit vonnis in conventie en in reconventie voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep in principaal appel vastgesteld op € 632, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 816,40 voor verschotten en voor wat betreft het incidenteel appel op € 2.290, - aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief en nihil voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 augustus 2015.