ECLI:NL:GHARL:2015:5950

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.135.943

(zaaknummer rechtbank Arnhem, (burgerlijk recht) sector kanton, locatie Nijmegen/rechtbank Oost-Nederland, team kanton en handelsrecht, locatie
Nijmegen /rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Nijmegen 605061)

arrest van 11 augustus 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

advocaat: mr. W.J.M. Messelink,

tegen:

1.[geïntimeerde sub 1],

wonende te [plaatsnaam],
2.
[geïntimeerde sub 2],

wonende te [plaatsnaam],
3.
[geïntimeerde sub 3],

wonende te [plaatsnaam],
4.
[geïntimeerde sub 4],
wonende te [plaatsnaam],

5.
[geïntimeerde sub 5],

wonende te [plaatsnaam],

6.
[geïntimeerde sub 6],

wonende te [plaatsnaam],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisende partijen,

advocaat: mr. R.A. Severijn.

Appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep zal hierna [appellante] worden genoemd. Geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep zullen gezamenlijk de werknemers worden genoemd en afzonderlijk worden aangeduid met hun achternaam (de heren [naam] met hun voorletters).

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
4 september 2009, 19 februari 2010, 26 november 2010, 8 juli 2011, 2 december 2011 en
14 september 2012 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, (burgerlijk recht) sector kanton, locatie Nijmegen), het vonnis van 1 maart 2013 dat de kantonrechter (rechtbank Oost-Nederland, team kanton en handelsrecht, locatie Nijmegen) en het vonnis van 31 mei 2013 dat de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Nijmegen) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 augustus 2013,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende vaststaande feiten.

3.2

[appellante] drijft een onderneming voor de exploitatie van binnenvaartschepen. De werknemers behoren tot het varend personeel. Zij waren werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week, en wel laatstelijk:

in de functie van: tegen een bruto maandloon van:

* [geïntimeerde sub 1] kapitein € 2.300,38

* [geïntimeerde sub 2] kapitein € 2.212,-

* [geïntimeerde sub 3] schipper/matroos € 1.749,36

* [geïntimeerde sub 4] kapitein € 2.195,99

* [geïntimeerde sub 5] kapitein € 2.300,38

* [geïntimeerde sub 6] kapitein € 1.871,25

[geïntimeerde sub 2] is op 30 april 2007 uit dienst getreden bij [appellante], [geïntimeerde sub 5] is op 1 november 2007 bij [appellante] uit dienst getreden en [geïntimeerde sub 6] is op 30 november 2007 bij [appellante] uit dienst getreden.

3.3

De wijze van exploitatie van de [appellante]-schepen kent drie varianten, voortvloeiend uit het Reglement onderzoek schepen op de Rijn 1995 (ROSR). In hoofdstuk 23 ROSR worden de verschillende exploitatiewijzen en de daarbij geldende verplichte rusttijden van de bemanning - voor zover in dit geding van belang - als volgt omschreven en uitgewerkt:

“
Artikel 23.05 Exploitatiewijzen

1.Men onderscheidt de volgende exploitatiewijzen:A1:vaart van ten hoogste 14 uren (noot kantonrechter: in de CAO “dagvaart” genoemd);A2:vaart van ten hoogste 18 uren (idem: in de CAO “semi-continuvaart” genoemd);

B: vaart van ten hoogste 24 uren; telkens binnen een tijdvak van 24 uur (idem: in de CAO “continuvaart” genoemd).

2. Bij exploitatiewijze A1 mag de vaart eenmaal per week tot ten hoogste 16 uren worden verlengd, indien de vaartijd kan worden aangetoond met de registraties van een goed functionerende tachograaf van een type dat overeenkomstig bijlage H is goedgekeurd door de bevoegde autoriteit van een Oeverstaat of van België en wanneer er behalve de schipper nog een bemanningslid in de bemanning is opgenomen met de bevoegdheid van stuurman.

3. Een schip dat op de onder A1, onderscheidenlijk A2 bedoelde wijze wordt geëxploiteerd moet de vaart gedurende 8, onderscheidenlijk 6 aaneengesloten uren onderbreken, te weten:
a) in de exploitatiewijze A1 tussen 22.00 en 06.00 uur, en
b) in de exploitatiewijze A2 tussen 23.00 en 05.00 uur.
Er mag van deze tijden worden afgeweken, indien het schip is uitgerust met een goed functionerende tachograaf van een type dat overeenkomstig bijlage H is goedgekeurd door de bevoegde autoriteit van een Oeverstaat of België. De tachograaf moet ten minste in bedrijf zijn vanaf het begin van de laatste ononderbroken rusttijd van 8, onderscheidenlijk 6 uren en voor de controlerende diensten te allen tijde bereikbaar zijn.

Artikel 23.06 Verplichte rusttijd

1. Bij exploitatiewijze Al heeft elk bemanningslid recht op een ononderbroken rusttijd van 8 uren buiten de vaartijd per tijdvak van 24 uren, gerekend vanaf het eind van elke rusttijd van 8 uren.

2. Bij exploitatiewijze A2 heeft elk bemanningslid recht op een rusttijd van 8 uren, waarvan 6 uren ononderbroken buiten de vaartijd per tijdvak van 24 uren, gerekend vanaf het einde van elke rusttijd van 6 uren. Voor bemanningsleden onder de 18 jaar moet een ononderbroken rusttijd van 8 uren worden aangehouden waarvan 6 uren ononderbroken moeten zijn.

3. Bij exploitatiewijze B heeft elk bemanningslid recht op een rusttijd van 24 uren per tijdvak van 48 uren, waarvan er ten minste 2 maal 6 uren ononderbroken moeten zijn.

4. Gedurende zijn verplichte rusttijd mag een bemanningslid niet worden verplicht tot enige taak, met inbegrip van toezicht houden of zich beschikbaar houden. De wacht en het toezicht zoals bedoeld in de politievoorschriften voor stilliggende vaartuigen worden niet beschouwd als taak in de zin van dit lid.

5. Bepalingen in de arbeidsvoorschriften of collectieve arbeidsovereenkomsten die voorzien in een langere duur van de rusttijden blijven onverminderd van kracht.

Artikel 23.07 Wisseling van exploitatiewijze

1. In afwijking van artikel 23.05, eerste lid, is een wisseling of herhaling van exploitatiewijze slechts mogelijk met inachtneming van het tweede tot met zesde lid.

2. Van exploitatiewijze A1 mag slechts dan naar exploitatiewijze A2 worden gewisseld, indien:
a) de bemanning in zijn geheel is afgelost, of
b) de voor exploitatiewijze A2 bestemde bemanningsleden direct vóór de wisseling een rusttijd van 8 uren, waarvan 6 uren buiten de vaartijd, in acht genomen en aangetoond hebben en de voor exploitatiewijze A2 voorgeschreven versterking zich aan boord bevindt.

3. Van exploitatiewijze A2 mag slechts dan naar exploitatiewijze A1 worden gewisseld, indien:
a) de bemanning in zijn geheel is afgelost, of
b) de voor exploitatiewijze A1 bestemde bemanningsleden direct vóór de wisseling een ononderbroken rusttijd van 8 uren buiten de vaartijd in acht genomen en aangetoond hebben.

(…)

6. Een schip kan onmiddellijk in aansluiting op de exploitatiewijze A1 of A2 voor een verdere A1 of A2 worden ingezet, indien een voltallige uitwisseling van de bemanning heeft plaatsgevonden en de nieuwe bemanningsleden onmiddellijk voorafgaand aan de verdere exploitatiewijze A1 en A2 een ononderbroken rusttijd van 8, onderscheidenlijk 6 uren buiten de vaartijd in acht genomen en aangetoond hebben.

7. Het bewijs van een rusttijd van 8, onderscheidenlijk 6 uren wordt aangetoond met een verklaring als bedoeld in bijlage K of door een kopie van de pagina met aantekeningen van de vaar-, onderscheidenlijk rusttijden uit het vaartijdenboek van het schip, waarop de laatste reis van het bemanningslid heeft plaatsgevonden.”

3.4

De arbeidsverhouding van de werknemers wordt voor de periode die het geschil betreft, mede beheerst door de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de binnenscheepvaart 2000-2002 respectievelijk 2003-2005 (verder te noemen: de CAO). Die CAO bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepaling:
“
Artikel 3

Arbeidsvoorwaarden

1. De door partijen overeengekomen arbeidsvoorwaarden zijn neergelegd in de Arbeidsvoorwaardenregeling die deel uitmaakt van de CAO.
De Arbeidsvoorwaardenregeling bestaat uit vier Hoofdstukken:
- Hoofdstuk 1 is van toepassing op de arbeidsverhoudingen voor zover in Hoofdstuk 2, 3 of 4 niet anders is bepaald.
- Hoofdstuk 2 is van toepassing op de arbeidsverhoudingen die gebaseerd zijn op een 5-daagse werkweekrooster.
- Hoofdstuk 3 is van toepassing op de arbeidsverhoudingen die gebaseerd zijn op een week op week af rooster met een dagelijkse diensttijd van 12 uur (systeemvaart).
- Hoofdstuk 4 is van toepassing op de arbeidsverhoudingen die gebaseerd zijn op een rooster met een gemiddelde dagelijkse diensttijd.
Aan boord van een vaartuig kan slechts één van de Hoofdstukken 2, 3 of 4 van toepassing zijn.

2. De arbeidsvoorwaardenregeling heeft een minimumkarakter, er mag uitsluitend ten gunste van de werknemer van worden afgeweken.

De CAO 2003-2005 Arbeidsvoorwaardenregeling (verder kortheidshalve: CAO Avw) bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:

“ HOOFDSTUK 1
ALGEMENE BEPALINGEN

Artikel 1.1

Aanstelling

(…)
5. De werknemer wordt geacht werkzaam te zijn in de functie waarin hij is aangesteld. Indien de in het vaartijdenboek vermelde functie echter aanspraak geeft op een hoger loon ontvangt hij het bij die functie behorende loon.

(…)

Artikel 1.3

Normale arbeidstijd

De normale arbeidstijd bedraagt gemiddeld 40 uur per week.

De normale arbeidsduur op jaarbasis bedraagt 1846 uur en wordt als volgt berekend:

aantal kalenderdagen: 365,25

af wegens aanspraak op vrije tijd:

- zater- en zondagen 2/7x 365,25 = 104,357

- vakantiedagen 25

- tweede Paas-, tweede Pinkster- en Hemelvaartsdag 3

- Kerstdagen en Nieuwjaarsdag 5/7 x 3 =
2,143

134,5 -/-

aantal werkdagen: 230,75

normale arbeidsduur op jaarbasis: 230,75 x 8 uur = 1846 uur.

Artikel 1.4

Dienstroosters1. De dagelijkse diensttijd is 9, 10, 11 of 12 uren.

In de dagelijkse diensttijd is 1 uur schafttijd inbegrepen; de overige uren zijn

arbeidstijd.

Wijziging van de dagelijkse diensttijd vereist de instemming van de werknemer.

2. Bij een dagelijkse diensttijd van 10, 11 of 12 uur zijn respectievelijk 26, 46 of 63

werkdagen per jaar roostervrij.

Roostervrije dagen die niet in vrije tijd aan de werknemer worden toegekend dienen te

worden vergoed met het tarief voor normaal overwerk, te berekenen over de arbeidstijd

per werkdag.

3. Aanvang en einde van de diensttijd worden in overleg tussen werkgever en werknemer vastgesteld.

(…)

Artikel 1.7

Registratie van gewerkte uren

1. De tijdstippen van aanvang en beëindiging van de werkzaamheden moeten door de werkgever of door de gezagvoerder in opdracht van de werkgever worden geregistreerd. Een model van een daartoe dienende werkstaat behoort als bijlage bij deze regeling.
(…)
4. Het bepaalde in het 1e, (…) lid geldt uitsluitend:
a. indien het vaartuig in de dagvaart wordt geëxploiteerd en

b. indien het vaartuig in de semi-continuvaart wordt geëxploiteerd tussen 23.00 en 05.00 uur.

Artikel 1.8

Werkzaamheden(…)

4. De gezagvoerder regelt de werkzaamheden van de bemanning aan boord met inachtneming van de bepalingen betreffende exploitatiewijzen, bemanning en rusttijd. Hij bepaalt op welke tijdstippen en gedurende welke tijd de werkzaamheden moeten worden verricht en welke werknemers overwerk moeten verrichten.

Voorwarmen van de lading wordt in principe gedaan door één bemanningslid.

Artikel 1.9

Loon1. Onverminderd het bepaalde in de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag geldt voor de werknemer het bij zijn functie in de bij deze regeling behorende loontabellen vermelde loon.

(…)

Artikel 1.11

Vakantietoeslag1. De werknemer, die op 1 mei een geheel jaar in dienst is, ontvangt in de maand mei een vakantietoeslag van 8% van 52 maal het op 1 mei geldende weekloon, dan wel 12 maal het op 1 mei geldende maandloon.

(…)

HOOFDSTUK 2

5-DAAGSE WERKWEEKBepalingen die in aanvulling op Hoofdstuk 1 gelden voor arbeidsverhoudingen die gebaseerd zijn op een 5-daagse werkweek-rooster.

Artikel 2.1

Dienstrooster1. Het dienstrooster is gebaseerd op een 5-daagse werkweek (van maandag tot en met vrijdag).

2. Bij een dagelijkse diensttijd van 10 uur dienen tenminste 19,5 roostervrije dagen in

vrije tijd aan de werknemer te worden toegekend; de overige 6,5 dagen kunnen in

overleg tussen werkgever en werknemer hetzij worden vergoed tegen het tarief

overwerk normaal, hetzij worden gecompenseerd door de werkzaamheden eerder te

beëindigen of later te doen aanvangen.

3. Indien het vaartuig in de dagvaart wordt geëxploiteerd valt de aaneengesloten dagelijkse diensttijd tussen 06.00 en 18.00 uur.

Overeengekomen kan worden dat de dagelijkse diensttijd verschuifbaar is tussen 06.00 en 22.00 uur. Deze bepaling dient voor onbepaalde tijd dan wel voor tenminste een maand te worden vastgesteld. Alsdan heeft de werknemer recht op een onregelmatigheidstoeslag van 12% van het loon en moet de aanvang van de dagelijkse diensttijd steeds tenminste een dag van te voren bekend gemaakt worden.

Wijziging van de verschuifbaarheid van de dagelijkse diensttijd vereist de instemming van de werknemer.

4. Indien het vaartuig in de semi-continuvaart wordt geëxploiteerd valt de dagelijkse

diensttijd tussen 05.00 en 23.00 uur.

Indien het vaartuig in de continuvaart wordt geëxploiteerd valt de dagelijkse diensttijd

tussen 00.00 en 24.00 uur.

5. Indien het vaartuig in de (semi-)continuvaart wordt geëxploiteerd dienen de tijdstippen van aanvang en beëindiging van de werkweek in overleg tussen de werkgever en de werknemer te worden vastgesteld.

Artikel 2.2

Overwerk1. Buiten de dagelijkse diensttijd gewerkte uren worden vergoed

- tussen maandag 06.00 uur en zaterdag 06.00 uur tegen het tarief overwerk normaal,

- tussen zaterdag 06.00 en 18.00 uur tegen het tarief overwerk zaterdag,

- tussen zaterdag 18.00 uur en maandag 06.00 uur tegen het tarief overwerk zondag.

De overwerktarieven zijn vermeld in de bij deze regeling behorende loontabellen.

2. Recht op vergoeding van overwerk bestaat uitsluitend indien in opdracht van de gezagvoerder gewerkt is
- indien het vaartuig in de dagvaart wordt geëxploiteerd: buiten de diensttijd,

- indien het vaartuig in de semi-continuvaart wordt geëxploiteerd: tussen 23.00 en 05.00 uur,

- indien het vaartuig in de continuvaart wordt geëxploiteerd: buiten de diensttijd.

(…)

Artikel 2.8

Continutoeslag1. Indien het vaartuig in de (semi-)continuvaart wordt geëxploiteerd ontvangt de werknemer per gewerkte dag een vaste continutoeslag zoals vermeld in de bij deze regeling behorende loontabellen.
2. Bij wisseling van de exploitatiewijze van (semi-)continuvaart naar dagvaart geldt voor de eerste op de dag van wisseling volgende dag een garantie van 3,75 uren overwerk.

HOOFDSTUK 3

SYSTEEMVAART

Bepalingen die in aanvulling op Hoofdstuk 1 gelden voor arbeidsverhoudingen die gebaseerd zijn op een week op week af-rooster met een dagelijkse diensttijd van 12 uur.

Artikel 3.1

Dienstrooster1. Het dienstrooster wordt vastgesteld in ten hoogste 26 dienstweken op jaarbasis, die in beginsel telkens worden afgewisseld door vrije weken.

De werknemer kan niet verplicht worden langer dan twee weken achtereen dienst te doen.

2. Gedurende de dienstweken wordt 7 dagen achtereen gewerkt.

De dagelijkse diensttijd bedraagt 12 uren, waarvan geacht worden te zijn 11 uren arbeidstijd en 1 uur schafttijd.

3. De dagelijkse diensttijd valt

a. indien het vaartuig in de dagvaart wordt geëxploiteerd: tussen 06.00 en 20.00 uur,

b. indien het vaartuig in de semi-continuvaart wordt geëxploiteerd: tussen 05.00 en 23.00 uur,

c. indien het vaartuig in de continuvaart wordt geëxploiteerd: tussen 00.00 en 24.00 uur.

Artikel 3.2

Overwerk

Buiten de diensttijd gewerkte uren worden vergoed tegen het tarief overwerk systeemvaart.

Dit overwerktarief is vermeld in de bij deze regeling behorende loontabellen.

(…)

Artikel 3.5
Aflossing1. De aflossing dient te geschieden op een vaste dag, niet zijnde zaterdag of zondag.

2. Bij de aanvang van de dienst dient de werknemer in beginsel gebruik te maken van de eerste reisgelegenheid vanuit zijn woonplaats. Aan het einde van de dienst mag de werknemer in beginsel eerst van boord vertrekken na aankomst van het aflossende

bemanningslid.

Artikel 3.6

Systeemtoeslag1. Aan de werknemer wordt een vaste systeemtoeslag betaald.

De systeemtoeslag omvat de vergoeding van in de diensttijd verricht overwerk, alsmede toeslagen over gewerkte uren op zaterdagen en zondagen.

De systeemtoeslag bedraagt:

- voor een systeem van 26 dienstweken op jaarbasis 22,9% van het loon,

- voor een systeem van 25 dienstweken op jaarbasis 18,1% van het loon,

- voor een systeem van 24 dienstweken op jaarbasis 13,3% van het loon.

2. De systeemtoeslag wordt mede in aanmerking genomen bij de berekening van de

vakantietoeslag.

Artikel 3.7

2. Bij wisseling van de exploitatiewijze van (semi-)continuvaart naar dagvaart geldt de continutoeslag als garantie tot het einde van de dienstweek.

HOOFDSTUK 4

GEMIDDELDE DIENSTTIJD

Bepalingen die in aanvulling op Hoofdstuk 1 gelden voor arbeidsverhoudingen die gebaseerd zijn op een rooster met een gemiddelde dagelijkse diensttijd

Artikel 4.1

Dienstrooster1. De overeengekomen dagelijkse diensttijd geldt tussen werkgever en werknemer als gemiddelde, waarop de beloning is gebaseerd.

De gemiddelde diensttijd moet vooraf voor onbepaalde tijd dan wel voor tenminste een maand worden vastgesteld.

De dagelijkse diensttijd valt tussen 06.00 en 18.00 uur.

2. Overeengekomen kan worden dat de dagelijkse diensttijd verschuifbaar is tussen 06.00 en 22.00 uur. Deze bepaling dient voor onbepaalde tijd dan wel voor tenminste een maand te worden vastgesteld. Alsdan heeft de werknemer recht op een onregelmatigheidstoeslag van 12% van het loon en moet de aanvang van de dagelijkse diensttijd steeds tenminste een dag van te voren bekend gemaakt worden.

3. Overeengekomen kan worden dat de dagelijkse diensttijd verschuifbaar is tussen 00.00 en 24.00 uur. Deze bepaling dient voor onbepaalde tijd dan wel voor tenminste een maand te worden vastgesteld. Alsdan heeft de werknemer recht op een onregelmatigheidstoeslag van 24% van het loon en moet de aanvang van de dagelijkse diensttijd steeds tenminste een dag van te voren bekend gemaakt worden.

Artikel 4.2

Overwerk1. Buiten de dagelijkse diensttijd gewerkte uren worden vergoed

- tussen maandag 06.00 uur en zaterdag 06.00 uur tegen het tarief overwerk normaal,

- tussen zaterdag 06.00 en 18.00 uur tegen het tarief overwerk zaterdag,

- tussen zaterdag 18.00 uur en maandag 06.00 uur tegen het tarief overwerk zondag.

De overwerktarieven zijn vermeld in de bij deze regeling behorende loontabellen.

Artikel 4.3

Registratie van gewerkte uren

Indien beloning op basis van een gemiddelde dagelijkse diensttijd en een gemiddelde hoeveelheid overwerk is overeengekomen is de werkgever niet verplicht de gewerkte uren te registreren.

De werknemer heeft evenwel te allen tijde het recht om een door hem bijgehouden registratie van gewerkte uren maandelijks door de werkgever te laten beoordelen en ondertekenen.

(…)”

3.5

De CAO 2000-2002 bevatte nagenoeg gelijkluidende bepalingen.

3.6

Op 19 mei 2006 heeft [appellante] aan de bemanning van haar schepen Glover, Ina, Nitrico II, Proserpina en Theion schriftelijk het volgende meegedeeld:
“Betreft: inzet Al en A2 vaart.

Zoals in ons beleidstuk 'beloningsstructuur schipper/stuurman per 01-08-2004' neergeschreven is wordt elke week tussen personeelszaken en dispositie afgestemd hoe de kleine schepen ingezet worden.

Er zijn tijdens de bemanningsvergadering een aantal vragen over de beloning gesteld en tezamen met de ondernemingsraad van [appellante] zijn wij overeengekomen, dat met ingang van 30-05-2006 (week 22) de bemanning aan boord van de kleine schepen betaald worden volgens het afgesproken systeem.

Dit betekent bij:

Al 14 uur en 1 x per week 16 uren scheepsinzet vergoeding van overuren na 12 uren arbeid

A2 18 uur scheepsinzet semi continu toeslag

Wij verwijzen hierbij ook naar de verplichte rusttijden in Artikel 23.06 van het ROSR.

A1. ononderbroken rusttijd van 7 uren buiten de vaartijd per tijdvak van 24 uren.

A2 rusttijd van 8 uren, waarvan 6 uren ononderbroken buiten de vaartijd per tijdvak van 24 uren.

Uiteraard geldt ook artikel 3.7 van de CAO 2003-2005 'Bij wisseling van de exploitatiewijze geldt de ontvangen vergoeding tot het einde van de dienstweek'.”

3.7

De werknemers varen in de systeemvaart.

3.8

Bij brief van 7 mei 2007 heeft de gemachtigde van de werknemers zich tot [appellante] gewend en haar meegedeeld:

“Tot mij wendde zich uw werknemers

(volgen de namen van de werknemers en van [de werknemer], wonende te [plaatsnaam], hof)

in verband met het volgende. Cliënten zijn van mening dat aan hen de afgelopen jaren zowel de systeemtoeslag als de continutoeslag en overuren buiten de diensttijd hadden moeten worden vergoed. Gedurende langere perioden is óf de continutoeslag niet betaald óf de overuren.

Om te voorkomen dat vorderingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst met u verjaren, deel ik u namens cliënten nadrukkelijk mee dat cliënt zich ondubbelzinnig alle rechten en in het bijzonder die op nakoming voorbehoudt. Deze stuiting vindt plaats onder verwijzing naar artikel 3:316 jo. 317 BW.

Ik sommeer u tevens om aan uw verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst te voldoen.

Zo spoedig mogelijk zal ik u nader informeren over deze vorderingen.”

3.9

De gemachtigde van [appellante] heeft op 9 mei 2007 aan de gemachtigde van de werknemers geschreven, dat [appellante] van mening is dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en voldoet en haar medewerkers altijd correct heeft behandeld, en de vordering van de hand gewezen.

3.1

Bij brieven van 17 april 2008 (namens [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5]) en 28 oktober 2008 (namens [geïntimeerde sub 6]) aan de gemachtigde van [appellante] heeft de gemachtigde van de werknemers zijn standpunt uitvoeriger gemotiveerd onder bijvoeging van berekeningen. In deze brieven is vermeld: “cliënten hebben dus zowel de overwerktoeslag als de continutoeslag te vorderen” en “Voorts blijkt aan cliënten niet het juiste loon betaald te zijn (…)”.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

De werknemers hebben bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] zal veroordelen tot betaling van:

a. een bedrag (per werknemer verschillend) ter zake van het bruto salaris

((semi-)continutoeslag);
b. een bedrag (per werknemer verschillend) ter zake van bruto overwerkvergoeding;

c. een bedrag van € 552,38 ter zake van achterstallig bruto loon aan [geïntimeerde sub 6];

d. 8% bruto vakantiegeld (per werknemer verschillend) over de eerste drie genoemde posten;
e. een bedrag van € 1.000,- (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

f. de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;

g. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de eerstgenoemde post;

h. de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van eiser en het griffierecht daaronder begrepen.
De vordering van [geïntimeerde sub 2] had betrekking op de periode 1 januari 2003 tot 30 april 2007, de vordering van [geïntimeerde sub 5] had betrekking op de periode 1 januari 2003 tot 1 november 2007, de vordering van [geïntimeerde sub 6] had betrekking op de periode 1 januari 2003 tot 30 november 2007 en de vorderingen van [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] hadden betrekking op de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007. De vorderingen van de werknemers zijn gegrond op de stelling dat [appellante] de tussen partijen geldende CAO niet juist heeft toegepast.

4.2

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van de werknemers.

4.3

De kantonrechter heeft in de hiervoor vermelde vonnissen van 19 februari 2010,
26 november 2010 en 8 juli 2011 een aantal beslissingen gegeven met betrekking tot de uitleg van een aantal bepalingen in de tussen partijen geldende CAO en de CAO Avw. De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 december 2011 een deskundige benoemd in verband met de hoogte van de aan de werknemers toe te wijzen vorderingen. De deskundige heeft op
15 augustus 2012 een rapport uitgebracht. De werknemers hebben aangegeven zich te kunnen verenigen met het rapport, [appellante] heeft te kennen geven niet akkoord te zijn met de rapportage. De kantonrechter heeft vervolgens partijen in de gelegenheid gesteld om te laten weten of zij het wenselijk zouden achten dat tussentijds hoger beroep tegen de gewezen vonnissen zou worden opengesteld. [appellante] heeft laten weten daarop prijs te stellen. De werknemers hebben zich niet uitgelaten. De kantonrechter heeft hierna in het tussenvonnis van 31 mei 2013 bepaald dat van dat vonnis en de eerdere in deze zaak gewezen tussenvonnissen hoger beroep kan worden ingesteld.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

In het principaal hoger beroep

5.1

Grief I is een algemene grief. Grief II is gericht tegen het in rechtsoverweging

3.7

van het tussenvonnis van 19 februari 2010 door de kantonrechter gehanteerde toetsingskader bij de uitleg van de CAO. Grief III, die drie (sub)onderdelen bevat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.8 tot en met 3.14 van het tussenvonnis van 19 februari 2010, grief VII is gericht tegen rechtsoverweging 9.3 van het tussenvonnis van 26 november 2010 en grief VIII is gericht tegen de rechtsoverweging 4 tot en met 7 van het tussenvonnis van
8 juli 2011: al deze grieven zijn gericht tegen beslissingen van de kantonrechter met betrekking tot de uitleg van een aantal bepalingen in de tussen partijen geldende CAO. Grief IV is gericht tegen rechtsoverweging 3.16 tot en met 3.20 van het tussenvonnis van
19 februari 2010 en grief VI is gericht tegen rechtsoverweging 9.2 van het tussenvonnis van 26 november 2010: in deze rechtsoverwegingen heeft de kantonrechter het beroep op rechtsverwerking van [appellante] verworpen. Grief V is gericht tegen rechtsoverweging 7 van het tussenvonnis van 26 november 2010, waarin de kantonrechter de door [appellante] overgelegde reisberichten bij de berekening van de vorderingen van de werknemers buiten beschouwing heeft gelaten en is uitgegaan van de door de werknemers overgelegde urenstaten. Grief IX is gericht tegen de door de kantonrechter in het tussenvonnis van
2 december 2011 benoemde deskundige (rechtsoverweging 2.3 (en het dictum)) en de vraagstelling aan de deskundige (rechtsoverweging 2.4 (en het dictum)). Grief X is gericht tegen rechtsoverweging 2.5 (en het dictum) van het tussenvonnis van 2 december 2011 waarin de kantonrechter [appellante] heeft belast met de betaling van het voorschot aan de deskundige.

In het incidenteel hoger beroep

5.2

De enige grief van de werknemers is gericht tegen de in de rechtsoverweging 3.28 en 3.29 van het tussenvonnis van 19 februari 2010 vermelde beslissingen van de kantonrechter met betrekking tot de verjaring van de loonvordering die betrekking heeft op de (semi)continutoeslag en de overwerkvergoeding en op de verjaring van de vakantietoeslag.

5.3

[geïntimeerde sub 6] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 3.22 tot en met 3.25 van het tussenvonnis van 19 februari 2010 van de in rechtsoverweging 4.1 onder c vermelde vordering. De werknemers hebben geen grief gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 10.1 tot en met 10.7 van het tussenvonnis van 26 november 2010 van de door hen gevorderde vakantietoeslag over de continutoeslag.

5.4

De vraag of de door de werknemers gevorderde vakantietoeslag over de overwerkvergoeding is verjaard, kan in het midden blijven. Zoals [appellante] ook in haar akte na tussenvonnis van 23 april 2010 bij wijze van verweer heeft aangevoerd, worden op grond van artikel 6 lid 1 onder a van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag verdiensten uit overwerk niet als loon in de zin van deze wet beschouwd en is over inkomsten uit overwerk dan ook geen vakantietoeslag verschuldigd.

5.5

Met betrekking tot de verjaring van de door de werknemers gevorderde (semi)continutoeslag en overwerkvergoeding overweegt het hof het volgende.

Ingevolge het eerste lid van art. 3:317 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze omschrijving van de schriftelijke mededeling moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een - voldoende duidelijke - waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.

5.6

Het hof is van oordeel dat de in rechtsoverweging 3.8 vermelde brief van 7 mei 2007 aan [appellante] als een voldoende duidelijke waarschuwing, zoals hiervoor omschreven in rechtsoverweging 5.5, kan worden beschouwd. De werknemers hebben in deze brief duidelijk aangegeven dat aan hen in de jaren daarvoor zowel de systeemtoeslag als de continutoeslag en de overuren buiten de diensttijd hadden moeten worden vergoed en zij hebben zich in deze brief, met het oog op een mogelijke verjaring, uitdrukkelijk hun recht op nakoming voorbehouden. Dat zij hierbij niet specifiek per werknemer hebben aangegeven of het om continutoeslag of overuren (of beide) ging, acht het hof niet van belang. Het was voor [appellante] voldoende duidelijk welke gegevens en bewijsmateriaal zij ter beschikking diende te houden. In zoverre slaagt de enige grief in het incidenteel hoger beroep. Dat betekent dat de vorderingen ter zake van (semi)continutoeslag en overwerk beoordeeld dienen te worden vanaf 1 januari 2003 en met inachtneming van de einddata zoals vermeld in rechtsoverweging 4.1 van dit arrest.

In het principaal hoger beroep

5.7

Anders dan [appellante] - als meest verstrekkend verweer - heeft aangevoerd is het hof van oordeel dat de werknemers niet hun rechten hebben verwerkt om hun uit de CAO voortvloeiende aanspraken jegens [appellante] geldend te maken. Volgens vaste jurisprudentie is voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Van het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden is onvoldoende gebleken. Vaststaat dat met ingang van 1 januari 2003 de in rechtsoverweging 3.4 vermelde CAO 2003-2005 is gaan gelden. [appellante] heeft tot 1 juni 2006 alle uren boven de 12 uur bij wijze van overwerk uitbetaald, maar geen continutoeslag. Na 1 juni 2006 heeft zij wel continutoeslag betaald, maar geen vergoeding voor overwerk. Dat de Ondernemingsraad van [appellante] in 2004 aan [appellante] heeft aangegeven het niet eens te zijn met de wijze waarop [appellante] de CAO naleefde, betekent niet dat de werknemers, door niet kort daarna te reageren, hun rechten hebben verwerkt. De werknemers hebben aangevoerd dat het voor hen pas in 2006 duidelijk was geworden dat zij niet conform de CAO werden betaald. Zij hebben vervolgens in overleg met FNV Bondgenoten het niet correct toepassen van de CAO bij [appellante] aangekaart en berekeningen laten opstellen met betrekking tot hetgeen zij te vorderen meenden te hebben van [appellante]. Aangenomen moet worden dat ook voor hen daarmee de nodige tijd gemoeid is geweest. De omstandigheid dat slechts een deel van de werknemers [appellante] in rechte heeft betrokken, kan evenmin aan de werknemers die wel zijn gaan procederen worden tegengeworpen. [appellante] heeft voorts in hoger beroep niet, althans onvoldoende onderbouwd dat zij dusdanig in haar financiële situatie is benadeeld dat de werknemers het geldend maken van hun aanspraken achterwege hadden moeten laten. De grieven IV en VI in het principaal hoger beroep falen.

5.8

Het gaat in deze zaak om de uitleg van de - niet algemeen verbindend verklaarde - bepalingen van de CAO (voor de binnenscheepvaart) 2003-2005. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt als uitgangspunt dat voor de uitleg van bepalingen van een CAO in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
Ook de kantonrechter is in het tussenvonnis van 19 februari 2010 van deze toetsingsmaatstaf uitgegaan. Dat de kantonrechter hierbij heeft verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002 is niet van belang. De door [appellante] in haar memorie van grieven aangehaalde (latere) jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dezelfde lijn als het door de kantonrechter vermelde arrest. Grief II faalt.

5.9

[appellante] heeft niet betwist dat zij bij de toepassing van de arbeidsvoorwaarden voor de werknemers niet (steeds) de arbeidsvoorwaardenregeling van de CAO heeft toegepast. Gesteld noch gebleken is echter dat [appellante] bij de door haar toegepaste arbeidsvoorwaarden ten gunste van de arbeidsvoorwaardenregeling, die een minimumkarakter heeft, is afgeweken (zie artikel 3 lid 2 CAO).

5.1

Vaststaat dat de werknemers in de in deze procedure relevante periode werkzaam waren in de systeemvaart volgens een één week op één week af rooster met een dagelijkse diensttijd van 12 uren (11 uren arbeidstijd en 1 uur schafttijd) op een vaartuig (met een lengte van minder dan 70 meter) dat geëxploiteerd werd tussen 0.500 en 23.00 uur, dat wil zeggen in de semi-continuvaart.

5.11

In artikel 3 van de CAO is onder andere bepaald dat Hoofdstuk 1 van de Arbeidsvoorwaardenregeling op de arbeidsverhoudingen van toepassing is, voor zover in Hoofdstuk 2, 3 of 4 niet anders is bepaald en voorts dat aan boord van een vaartuig slechts één van de hoofdstukken 2, 3 of 4 van toepassing kan zijn. Hoofdstuk 2 is van toepassing op de arbeidsverhoudingen die gebaseerd zijn op een 5-daagse werkweek-rooster, hoofdstuk 3 is van toepassing op de arbeidsverhoudingen die gebaseerd zijn op een één week op één week af rooster met een dagelijkse diensttijd van 12 uur (systeemvaart) en hoofdstuk 4 is van toepassing op de arbeidsverhoudingen die gebaseerd zijn op een rooster met een gemiddelde dagelijkse diensttijd. Tussen partijen is - terecht - niet in geschil dat het in deze procedure gaat om de toepassing van hoofdstuk 3 in samenhang met de algemene bepalingen van hoofdstuk 1 en de uitleg van de in deze hoofdstukken vermelde bepalingen. Dit houdt in dat de hoofdstukken 2 en 4 niet op de arbeidsverhouding tussen [appellante] en de werknemers van toepassing zijn. Dit betekent echter niet - en uit de toelichting op grief III leidt het hof af dat [appellante] ook opkomt tegen rechtsoverweging 3.13 van het tussenvonnis van 19 februari
2010 - dat bij die uitleg geen acht zou mogen worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen of anders gezegd op het systeem van overwerk en continutoeslag dat in deze CAO is vastgelegd en dat naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd. In zoverre slaagt grief III.

5.12

Het hof is van oordeel dat de in artikel 3.2 van de CAO vermelde regeling met betrekking tot overwerk, evenals de regeling met betrekking tot de continutoeslag in artikel 3.7 (en ook de regeling met betrekking tot de systeemtoeslag in artikel 3.6) zelfstandige aanspraken inhouden die de werknemers jegens [appellante] geldend kunnen maken, aangezien het hier om verschillende vergoedingen/toeslagen gaat. Artikel 3.2 bevat een regeling die betrekking heeft op de door de werknemer (cursivering door het hof)
buiten de diensttijd gewerkte urendie moeten worden vergoed tegen het tarief overwerk systeemvaart. Artikel 3.7 heeft betrekking op een betrekking op een vaste vergoeding die voortvloeit uit de (cursivering door het hof)
exploitatie van het vaartuigin de (semi-)continuvaart. Met betrekking tot de systeemtoeslag die betrekking heeft op een vergoeding voor in de diensttijd verricht overwerk verwijst het hof naar hetgeen hierna in de rechtsoverwegingen 5.18 en 5.19 is overwogen. Het voorgaande brengt mee dat grief VII faalt.

5.13

Voor zover het de door de werknemers gevorderde vergoeding voor overwerk betreft, is tussen partijen in geschil hoe het begrip “buiten de diensttijd” in artikel 3.2 van de CAO moet worden uitgelegd. Volgens de werknemers is sprake van overwerk als arbeid wordt verricht buiten de dagelijkse diensttijd van 12 uur, vallend binnen het zogenaamde dagvenster van 05.00 uur tot 23.00 uur. Volgens [appellante] is alleen sprake van overwerk als een werknemer buiten het dagvenster werkt, dus tussen 23.00 uur en 5.00 uur. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.9 van het tussenvonnis van 19 februari 2010 geoordeeld dat de tekst van de CAO geen steun biedt aan de door [appellante] bepleite uitleg van het begrip “buiten diensttijd” in artikel 3.2 van de CAO. Volgens de kantonrechter betekent “buiten de diensttijd” in dit artikel buiten de dagelijkse diensttijd van 12 uur.

5.14

Het hof heeft in rechtsoverweging 5.11 overwogen dat op grond van artikel 3 van de CAO aan boord van een vaartuig slechts een van de hoofdstukken 2, 3 of 4 van toepassing kan zijn en dat het, voor zover het de door de werknemers gevorderde vergoeding voor overwerk betreft, gaat om de toepassing en uitleg van hoofdstuk 3 in samenhang met de algemene bepalingen van hoofdstuk 1 en de uitleg van de in deze hoofdstukken vermelde bepalingen. Op grond van de aanhef van hoofdstuk 3 van de CAO (getiteld “Systeemvaart) geldt voor werknemers die in de systeemvaart werkzaam zijn een één week op één week af rooster met een dagelijkse diensttijd van 12 uur. In artikel 3.1 lid 1 van de CAO is bepaald dat (in de systeemvaart) een dienstrooster wordt vastgesteld in ten hoogste 26 dienstweken op jaarbasis, die in beginsel worden afgewisseld door vrije weken. Op grond van artikel 3.1. lid 2 van de CAO wordt gedurende de dienstweken 7 dagen achtereen gewerkt en - hier wordt de aanhef van hoofdstuk 3 herhaald - bedraagt de dagelijkse diensttijd 12 uren, waarvan 11 uren geacht worden arbeidstijd te zijn en 1 uur schafttijd. In artikel 3.1 lid 3 onder b van de CAO is bepaald dat de dagelijkse diensttijd (hof: de in de aanhef van hoofdstuk 3 en de in artikel 3.1 lid 2 van de CAO vermelde diensttijd van 12 uur) tussen 05.00 uur en 23.00 uur valt indien het vaartuig in de semi-continuvaart wordt geëxploiteerd. In artikel 3.2 van de CAO met als titel “Overwerk” is bepaald dat buiten de diensttijd gewerkte uren worden vergoed tegen het tarief overwerk systeemvaart. Dit overwerktarief is vermeld in de bij deze regeling behorende loontabellen.

5.15

In artikel 3.2 van de CAO is - slechts - bepaald dat buiten de diensttijd gewerkte uren als overwerk worden vergoed. Het hof is van oordeel dat de hier vermelde bewoordingen “buiten de diensttijd” verwijzen naar de dagelijkse diensttijd van 12 uren zoals vermeld in de aanhef van hoofdstuk 3 van de CAO en in artikel 3.1 lid 2 van de CAO. Met betrekking tot de in artikel 3.2 vermelde diensttijd is (verder) geen enkele beperking gesteld, behalve dat deze moet vallen binnen het zogenaamde dagvenster in de semi-continuvaart (tussen 05.00 uur en 23.00 uur).

5.16

[appellante] heeft met betrekking tot de door haar bepleite uitleg van artikel 3.2 van de CAO, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.13 weergegeven, een beroep gedaan op artikel 1.7 lid 4 onder b in verbinding met artikel 1.7 lid 1 van de CAO. In artikel 1.7 lid 1 van de CAO is bepaald dat de tijdstippen van aanvang en beëindiging van de werkzaamheden door de werkgever of door de gezagvoerder in opdracht van de werkgever moeten worden geregistreerd. Op grond van artikel 1.7 lid 4 onder b van de CAO geldt de in artikel 7.1 lid 1 van de CAO vermelde registratieverplichting wanneer het vaartuig in de semi-continuvaart wordt geëxploiteerd uitsluitend tussen 23.00 en 05.00 uur. Dit beroep faalt. De onderhavige artikelleden, die in de algemene bepalingen van hoofdstuk 1 zijn opgenomen, hebben betrekking op de registratie van de tijdstippen van aanvang en beëindiging van de werkzaamheden in de daar vermelde situaties. Dat deze artikelleden l een regeling bevatten met betrekking tot overwerk, valt in deze bepalingen niet te lezen. Een verwijzing in artikel 3.2 van de CAO naar artikel 1.7 lid 1 en artikel 1.7 lid 4 onder b van de CAO ontbreekt.

5.17

Voorts heeft [appellante] zich met betrekking tot de door haar bepleite uitleg van artikel 3.2 van de CAO beroepen op artikel 2.2 lid 2 van de CAO, waarin is bepaald dat wanneer het vaartuig in de semi-continuvaart wordt geëxploiteerd uitsluitend recht op overwerkvergoeding bestaat indien in opdracht van de gezagvoerder is gewerkt tussen 23.00 uur en 05.00 uur. Ook dit beroep faalt. Artikel 2.2 van de CAO bevat een regeling met betrekking tot overwerk die is neergelegd in Hoofdstuk 2 van de CAO en die van toepassing is op arbeidsverhoudingen die gebaseerd zijn op een 5-daagse werkweek-rooster. Ook hier geldt dat op grond van artikel 3 van de CAO Hoofdstuk 1 van de Arbeidsvoorwaardenregeling op de arbeidsverhoudingen van toepassing is, voor zover in Hoofdstuk 2, 3 of 4 niet anders is bepaald en voorts dat aan boord van een vaartuig slechts één van de hoofdstukken 2, 3 of 4 van toepassing kan zijn. Anders gezegd: hoofdstuk 2 van de CAO bevat een specifieke regeling voor werknemers met een 5-daagse werkweek-rooster. Bij die arbeidsverhoudingen gelden ten opzichte van de in hoofdstuk 3 vermelde regeling voor arbeidsverhoudingen in de systeemvaart andere bepalingen met betrekking tot de dagelijkse diensttijd (10 uur met de mogelijkheid van uitbreiding (artikel 2.1 lid 2 in verbinding met artikel 1.4), een aanspraak op roostervrije dagen (artikel 2.1 lid 2), een (hogere) continutoeslag (artikel 2.8 in verbinding met de loontabellen) en het ontbreken van systeemtoeslag. Ook de regeling met betrekking tot overwerk bij een 5-daagse werkweek-rooster en de daarbij behorende vergoedingen op grond van loontabellen is anders dan de in artikel 3.2 van de CAO vermelde regeling met betrekking tot overwerk in de systeemvaart. Het enkele feit dat zowel in een 5-daagse werkweek-rooster als in de systeemvaart de exploitatie van een vaartuig kan plaatsvinden in de semi-continudienst, betekent niet dat bij de hiervoor door het hof in rechtsoverweging 5.15 gegeven uitleg van artikel 3.2 van de CAO aansluiting zou moeten worden gezocht bij artikel 2.2 lid 2 van de CAO in die zin dat slechts een recht op vergoeding voor overwerk zou bestaan wanneer tussen 23.00 uur en 05.00 uur zou worden gewerkt. Zoals hiervoor is overwogen, bevatten de hoofdstukken 2 en 3 een eigen regeling. De door het hof gegeven uitleg van artikel 3.2 van de CAO leidt dan ook niet tot een onaannemelijk rechtsgevolg.

5.18

De kantonrechter heeft bij het in rechtsoverweging 5.13 vermelde oordeel de regeling van de systeemtoeslag, zoals vermeld in artikel 3.6 van de CAO, betrokken en het daar vermelde begrip “in de diensttijd verricht overwerk” uitgelegd in de door de werknemers in eerste aanleg bepleite - en door [appellante] betwiste - zin, te weten “werk dat is verricht tijdens de schafttijd”.

5.19

Op grond van artikel 1.3 van de CAO bedraagt de normale arbeidsduur, uitgaande van een normale arbeidstijd van gemiddeld 40 uur per week (= 8 uur per dag) en van een aantal werkdagen per jaar van 230,75, op jaarbasis 1846 uur. Op grond van artikel 3.1 van de CAO wordt in de systeemvaart ten hoogste 26 dienstweken op jaarbasis gewerkt (lid 1) en wordt op grond van lid 2 van dit artikel gedurende deze dienstweken 7 dagen achtereen gewerkt, waarbij de dagelijkse diensttijd 12 uur bedraagt (11 uur arbeidstijd en 1 uur schafttijd). In de systeemvaart bedraagt een diensttijd per week 7 x 11 uur = 77 uur, zodat de hiervoor vermelde normale arbeidsduur van 1846 uur per jaar wordt vervuld in 24 weken. Bij een systeem waarin een werknemer 25 respectievelijk 26 dienstweken per jaar werkt, zijn op jaarbasis 1 respectievelijk 2 weken in de diensttijd begrepen die als overwerk moeten worden beschouwd. Voor dit overwerk en rekening houdende voorts met het feit dat de diensttijd in de systeemvaart ook op een zaterdag en zondag valt, wordt de in artikel 3.6 van de CAO vermelde vaste systeemtoeslag aan de werknemers die in de systeemvaart werkzaam zijn, betaald. [appellante] heeft deze in artikel 3.6 van de CAO vermelde regeling aan de hand van een als productie 6 bij haar memorie van grieven overgelegde notitie van het Centraal Bureau voor de Rijn en Binnenvaart toegelicht. De werknemers hebben de hiervoor omschreven regeling van de systeemtoeslag en de hoogte van deze toeslag in hun memorie van antwoord niet bestreden. In zoverre slaagt grief III omdat de kantonrechter een onjuiste uitleg heeft gegeven aan “het in de diensttijd verricht overwerk” als bedoeld in artikel 3.6 en in deze onjuiste uitleg van dit artikel steun heeft gevonden voor de uitleg van artikel 3.2 van de CAO. Het hof overweegt dat evenals in eerste aanleg in hoger beroep tussen partijen niet in geschil is dat [appellante] de systeemtoeslag aan de werknemers op correcte wijze heeft betaald. Hoewel grief III gedeeltelijk terecht is voorgesteld, kan dit (op zichzelf) niet leiden tot vernietiging van het tussenvonnis van 19 februari 2010, omdat het hof de uitleg van de kantonrechter van artikel 3.2 van de CAO volgt, zij het op andere gronden.

5.2

De kantonrechter heeft voorts ten onrechte bij de uitleg van artikel 3.2 van de CAO de in vergelijking met de systeemvaart hogere continutoeslag voor werknemers die werkzaam zijn in een 5-daagse werkweek-rooster, betrokken. De continutoeslag is niet van belang voor de uitleg van artikel 3.2 van de CAO. [appellante] heeft onbetwist gesteld dat bij een 5-daagse werkweek-rooster een hogere continutoeslag geldt dan in de systeemvaart omdat de dagelijkse diensttijd in een 5-daagse werkweek-rooster (in beginsel) 10 uur en de dagelijkse diensttijd in de systeemvaart 12 uur bedraagt en de bemanning van een vaartuig in een
5-daagse werkweek-rooster in de semi-continuvaart het vaartuig ook (net als de bemanning in de systeemvaart) gedurende 18 uur in de vaart moet houden. In zoverre slaagt grief III, maar dit kan (op zichzelf) niet leiden tot vernietiging van het tussenvonnis van 19 februari 2010 omdat het hof de uitleg van de kantonrechter van artikel 3.2 van de CAO volgt, zij het op andere gronden.

5.21

Met betrekking tot de door de werknemers gevorderde continutoeslag overweegt het hof het volgende. Hoofdstuk 3 heeft betrekking op de systeemvaart en bevat, in aanvulling op Hoofdstuk 1, bepalingen die gelden voor arbeidsverhoudingen die gebaseerd zijn op een één week op week één week af rooster met een dagelijkse diensttijd van 12 uur. Op grond van artikel 3.1 lid 2 van de CAO wordt gedurende de dienstweken (ten hoogste 26 weken op jaarbasis, zie artikel 3.1. lid 1 van de CAO) 7 dagen achtereen gewerkt. Op grond van artikel

3.5

lid 1 van de CAO dient de aflossing te geschieden op een vaste dag, niet zijnde zaterdag of zondag. [appellante] heeft op bladzijde 34 van haar memorie van grieven aangevoerd dat de aflossing bij [appellante] altijd om 12.00 uur plaatsvindt. De werknemers hebben deze stelling in hun memorie van antwoord niet betwist. Dit betekent dat de dagelijkse diensttijd om 12.00 uur begint en dat de dagelijkse diensttijd ook om 12.00 eindigt. De werknemers werken in een één week op één week af rooster aaneengesloten, te weten één keer een halve dag, vervolgens zes hele dagen en tenslotte één halve dag, hetgeen neerkomt op 7 aaneengesloten gewerkte dagen als bedoeld in artikel 3.1 lid 2 van de CAO. De omstandigheid dat deze werkzaamheden gedurende acht etmalen plaatsvinden, is niet van belang. Voor die
7 gewerkte dagen hebben de werknemers per gewerkte dag recht op de in artikel 3.7 van de CAO vermelde vaste continutoeslag en de bij die regeling behorende loontabellen. Grief VIII slaagt.

5.22

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 2 december 2011, na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich hieromtrent uit te laten, een deskundige benoemd teneinde te onderzoeken welke bedragen de werknemers toekomen in het licht van hetgeen de kantonrechter in dat vonnis en in de eerdere tussenvonnissen van 19 februari 2010,
26 november 2010 en 8 juli 2011 heeft beslist. Tegen deze benoeming staat op grond van de slotzin van artikel 194 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) geen hogere voorziening open. Grief IX faalt.

5.23

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 2 december 2011 “gegeven het verloop van het geding” [appellante] als gedaagde belast met de betaling van het voorschot voor de kosten van de deskundige. Uit hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 2.3 van het tussenvonnis van 2 december 2011 heeft overwogen leidt het hof af dat voor deze beslissing doorslaggevend is geweest dat bij de verschillende door [appellante] in het geding gebrachte berekeningen onvoldoende rekening was gehouden met de beslissingen van de kantonrechter met betrekking tot de uitleg van de CAO in de tussenvonnissen van 19 februari 2010,

26 november 2010 en 8 juli 2011. Het hof is van oordeel dat deze procedurele gang van zaken een voldoende rechtvaardiging vormt om [appellante], in afwijking van artikel 195 Rv, waarin als hoofdregel is bepaald dat het voorschot ten laste van de eisende partij dient te komen, te belasten. De omstandigheid dat [appellante] vanwege het tijdsverloop meer onderzoek heeft moeten doen teneinde haar berekeningen op te stellen, leidt niet tot een ander oordeel. Grief X faalt.

5.24

Ook grief V faalt. Het hof is van oordeel dat bij de berekening van de vorderingen van de werknemers de door hen ingeleverde en ondertekende urenstaten als uitgangspunt dienen te worden genomen, aangezien [appellante] op grond van deze staten de aan de werknemers toekomende beloning heeft berekend en uitbetaald.

5.25

Op grond van hetgeen in dit arrest is overwogen is de slotsom dat de grieven III (gedeeltelijk) en VIII in het principaal hoger beroep slagen en dat de overige grieven in dit beroep falen. De enige grief in het incidenteel hoger beroep slaagt gedeeltelijk. Het tussenvonnis van 19 februari 2010 dient gedeeltelijk te worden vernietigd en voor het overige (deels met verbetering van de gronden) te worden bekrachtigd, het tussenvonnis van 26 november 2010 dient te worden bekrachtigd en het tussenvonnis van 8 juli 2011 dient te worden vernietigd.

5.26

Het voorgaande brengt mee dat de werknemers ([geïntimeerde sub 2] in de periode 1 januari 2003 tot 30 april 2007, [geïntimeerde sub 5] in de periode 1 januari 2003 tot 1 november 2007, [geïntimeerde sub 6] in de periode 1 januari 2003 tot 30 november 2007 en [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] in de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007) aanspraak hebben op:
- een bruto bedrag ter zake van de vaste semi-continutoeslag als bedoeld in artikel 3.7 van de CAO voor 7 gewerkte dagen,
-een bruto bedrag ter zake van de vergoeding voor overwerk als bedoeld in artikel 3.2 van de CAO voor de buiten de dagelijkse diensttijd van 12 uur gewerkte uren,

deze bedragen niet te vermeerderen met vakantietoeslag,
deze bedragen wel te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat deze bedragen verschuldigd zijn tot aan de dag der algehele voldoening.

5.27

Op grond van artikel 356 Rv kan de rechter wanneer hij in hoger beroep een tussenvonnis vernietigt, de zaak aan zich houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen.

5.28

Aangezien in deze zaak nog slechts de hoogte van de aan de werknemers toe te wijzen vorderingen dient te worden vastgesteld, zal het hof de zaak aan zich houden om in de hoofdzaak te beslissen. Voor de vaststelling van de hoogte van de aan de werknemers toe te wijzen bedragen kan de in eerste aanleg door de deskundige op 15 augustus 2012 uitgebrachte rapportage niet meer volledig tot uitgangspunt worden genomen, omdat het hof op bepaalde punten anders heeft beslist dan de kantonrechter in eerste aanleg. Het is niet uitgesloten dat de door de kantonrechter benoemde deskundige aanvullend zal moeten rapporteren. Daarmee zullen opnieuw kosten zijn gemoeid.

5.29

Gelet op de aard van het geschil tussen partijen en de omstandigheid dat enige tijd is verstreken voordat de werknemers [appellante] in rechte hebben betrokken acht het hof het billijk de door de werknemers gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 10%.

5.3

Met betrekking tot de vordering van de werknemers tot betaling van buitengerechtelijke kosten overweegt het hof dat een schuldeiser, die buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek vordert, dient te stellen en te specificeren dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Deze specificatie dient te bestaan uit een omschrijving van de verrichtingen, het daarmee gemoeide aantal uren en het gehanteerde uurtarief. Naar het oordeel van het hof hebben de werknemers niet, althans onvoldoende voldaan aan hun stelplicht op dit punt. De desbetreffende vordering acht het hof dan ook niet toewijsbaar.

5.31

Het hof zal een comparitie van partijen bepalen om met partijen en hun advocaten van gedachten te wisselen over de wijze waarop deze procedure verder kan worden afgewikkeld. Bij die gelegenheid zal tevens worden onderzocht of partijen tot een regeling kunnen komen. Mede om verdere kosten te voorkomen geeft het hof partijen in overweging met elkaar te overleggen of zij zonder verdere tussenkomst van het hof en de deskundige tot een regeling kunnen komen. Het hof verzoekt partijen in dat geval het hof hieromtrent te berichten.
5.32 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, de werknemers in persoon en [appellante] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. E.B. Knottnerus, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, in verband met het onder 5.31 omschreven doel;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september 2015 tot en met januari 2016 zullen opgeven op de roldatum 25 augustus 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en
E.B. Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
11 augustus 2015.