ECLI:NL:GHARL:2015:5294

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.159.798/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17136901/KG ZA 14-260)

arrest in kort geding van de eerste kamer van 14 juli 2015

in de zaak van

Cone Dantumadiel B.V.,

gevestigd te De Westereen,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Cone,

advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek, kantoorhoudend te Doetinchem, die ook heeft gepleit,

tegen

Gemeente Dantumadiel,

gevestigd te Damwâld,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
de gemeente,

advocaat: mr. J.J.D. de Leur, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van
15 oktober 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, gewezen tussen de gemeente als eiseres en Cone en Cone Group B.V. (hierna: Cone Group) als gedaagden.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 november 2014 (met grieven),

- de memorie van antwoord (met producties),

- de akte van Cone,

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor beraad partijen. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en daartoe de stukken overgelegd. Het hof heeft daarop arrest bepaald.

2.3

De vordering van Cone luidt:

"
(…) bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar, te vernietigen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, gewezen tussen partijen op 15 oktober 2014 (…), en opnieuw rechtdoende in beroep geïntimeerde alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, zulks met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."

3.De feiten

3.1

Het hof ziet aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen.

3.2

In 2010 wenste de gemeente te komen tot een uitbesteding van de activiteiten van het in De Westereen gelegen en door haar geëxploiteerde zwembad De Frosk (hierna: het zwembad).

3.3

In opdracht van de gemeente heeft Cone Services B.V. (hierna: Cone Services) gedurende de periode van 6 december 2010 tot 27 januari 2012 vooruitlopend op een overdracht van het zwembad - de exploitatie van het zwembad verzorgd.

3.4

Cone Services behoort, net als Cone, Cone Group en [bedrijf] (hierna: [bedrijf]), tot de Cone Groep. De Cone Groep houdt zich bezig met de ontwikkeling en exploitatie van zwem-, sport- en lifestyle-accommodaties.

3.5

Op 20 mei 2011 heeft Cone Group de gemeente een aanbod gedaan om de eigendom en de exploitatie van het zwembad over te nemen, hetgeen in 2012 heeft geleid tot de overdracht van de eigendom van het zwembad aan [bedrijf] en van de exploitatie daarvan aan Cone. Daartoe heeft de gemeente met [bedrijf] en Cone op 27 januari 2012 een koopovereenkomst respectievelijk een exploitatieovereenkomst gesloten.

3.6

In de exploitatieovereenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

"
Artikel 2 De exploitatie

1. Cone Dantumadiel zal het zwembad, bestaande uit het 25-meter wedstrijdbad en de uit eigen middelen extra te realiseren voorzieningen voor eigen rekening en risico gedurende 10 jaar op publieksgerichte wijze exploiteren overeenkomstig de in de overeenkomsten opgenomen voorwaarden.

2. Cone Dantumadiel zal het zwembad op een evenwichtige wijze en op in Nederland gewenste, gebruikelijke en aanvaardbare tijden beschikbaar houden en open stellen ten minste voor individuen, verenigingen, stichtingen, groepen of andere maatschappelijke instellingen in de gemeente Dantumadiel voor recreatief-, banen-, doelgroep- en leszwemmen.

(…)

5. Cone Dantumadiel heeft, met inachtneming van het overigens in deze akte bepaalde, de vrijheid in het zwembad commerciële activiteiten te ontplooien en het zwembad marktgericht te exploiteren. Dit mag echter niet ten koste gaan van de met name in de artikelen 2 en 3 van deze overeenkomst neergelegde en gewaarborgde uitvoer van de maatschappelijke functie van het zwembad.
(…)
Artikel 5 Personeel

1. Cone Dantumadiel draagt zorg voor de aanwezigheid van voldoende, vakbekwaam en volgens wettelijke maatstaven bevoegd personeel in het zwembad gedurende de openingstijden.

2. De huidige personeelsleden van de gemeente die bij het zwembad zijn ingezet, nader gespecificeerd in bijlage 2, zullen vanaf het moment van inwerkingtreding van deze overeenkomst in dienst treden bij Cone Dantumadiel overeenkomstig de wet- en regelgeving voor bedrijfsovernames. Alle hieruit voortvloeiende kosten komen voor rekening van Cone Dantumadiel.

3. De door Cone Dantumadiel aan betrokken personeel aan te bieden arbeidsovereenkomsten zijn gebaseerd op de geldende Collectieve Arbeidsovereenkomst Recreatie.

4. Cone Dantumadiel committeert zich aan het Sociaal Plan zoals dat tussen partijen wordt overeengekomen. Een concept sociaal plan is als bijlage 3 bij deze overeenkomst gevoegd.
(…)

Artikel 9 Garanties en sancties1. Indien Cone Dantumadiel enige verplichtingen uit de overeenkomst niet of niet volledig nakomt, zal zij door de gemeente schriftelijk, per aangetekende brief, worden gesommeerd binnen een termijn van uiterlijk 30 dagen alsnog aan haar verplichtingen te voldoen. Indien Cone Dantumadiel daarop alsnog in gebreke blijft, zal zij in verzuim zijn. Cone Dantumadiel is voor iedere dag dat zij in verzuim blijft een boetebedrag van € 6.000,- verschuldigd aan de wederpartij tot een maximum van € 300.000,-. Dit laat onverlet het recht van de gemeente nakoming en/of schadevergoeding te vorderen en/of de overeenkomst te ontbinden, waarbij tevens alle kosten die de gemeente, zowel in als buiten rechte moet maken ter verkrijging van schadevergoeding, de ontbinding en/of nakoming door Cone Dantumadiel aan haar dienen te worden vergoed."

3.7

Bijlage 2 bij de exploitatieovereenkomst luidt als volgt:

"BIJLAGE 2 Over te dragen personeelsleden

De volgende personeelsleden gaan als bedoeld in artikel 5 lid 2 van de exploitatieovereenkomst over van de gemeente Dantumadiel naar de Cone Dantumadiel B.V.:
- [personeelslid]

- [personeelslid]

Damwâld, 27 januari 2012."

3.8

Het in bijlage 3 bij de exploitatieovereenkomst opgenomen, en door partijen geparafeerde, concept sociaal plan bevat onder meer de volgende bepalingen:

"
Artikel 4 Salaris

1. Cone garandeert de medewerker het netto salaris, zoals dat voor de medewerker bij de gemeente geldt op 31 december 2011. Onder deze garantie valt ook de vakantie-uitkering, de onregelmatigheidstoeslag, de inconveniententoeslag, de levensloopuitkering, de tegemoetkoming in de ziektekosten en de eindejaarsuitkering, zoals deze voor de medewerker bij de gemeente gelden op 31 december 2011. Wat betreft de onregelmatigheidstoeslag en inconveniententoeslag geldt de garantie voor een periode van 10 jaar na de datum van indiensttreding bij Cone. Na die periode van 10 jaar vindt toekenning van onregelmatigheid en inconvenienten plaats overeenkomstig de CAO Recron en voor zover deze daar in voorziet.
(…)
Artikel 6 Bovenwettelijke WW

Indien een medewerker wordt ontslagen, heeft die medewerker op de dag van ontslag recht op een bovenwettelijke WW-uitkering, overeenkomstig de op het moment van ontslag vigerende Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling van de gemeente Dantumadiel. Het wettelijk kader en de (toekomstige) wijzigingen daarop bij Koninklijk Besluit van 4 juli 1989, houdende vaststelling van een regeling betreffende het recht op aanspraken bij werkloosheid van rijkspersoneel in geval van privatisering is van toepassing tot het moment van intrekking van dit besluit.
(…)
Artikel 15 Slotbepalingen1. De medewerker die op 31 december 2011 langdurig arbeidsongeschikt is blijf in dienst van de gemeente en gaat eerst over naar Cone als er sprake is van een in overleg te bepalen redelijke mate van herstel. Re-integratie gaat in overleg tussen de gemeente, Cone en de medewerker. (…)"

3.9

De compare versie van het sociaal plan waarover uiteindelijk de gemeente in augustus 2013 overeenstemming met de vakbonden heeft bereikt, bevat onder meer de volgende bepalingen:

"
Artikel 4 Salaris

1. Cone garandeert de medewerker het netto salaris, zoals dat voor de medewerker bij de gemeente geldt op 31 december
2011.2013.Onder deze garantie valt ook de vakantie-uitkering, de onregelmatigheidstoeslag, de inconveniententoeslag, de levensloopuitkering, de tegemoetkoming in de ziektekosten en de eindejaarsuitkering, zoals deze voor de medewerker bij de gemeente gelden op 31 december
2011.
2013. Wat betreft de onregelmatigheidstoeslag en inconveniententoeslag geldt de garantie voor een periode van 10 jaar na de datum van indiensttreding bij Cone. Na die periode van 10 jaar vindt toekenning van onregelmatigheid en inconvenienten plaats overeenkomstig de CAO Recron en voor zover deze daar in voorziet.

(…)

Artikel 6 Bovenwettelijke WW

Indien een medewerker
door Conewordt ontslagen, heeft die medewerker op de dag van ontslag recht op een bovenwettelijke WW-uitkering, overeenkomstig de op het moment van ontslag vigerende Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling van de gemeente Dantumadiel.
De kosten hiervan komen voor rekening van Cone.Het wettelijke kader en de (toekomstige) wijzigingen daarop bij Koninklijk Besluit van 4 juli 1989, houdende vaststelling van een regeling betreffende het recht op aanspraken bij werkloosheid van rijkspersoneel in geval van privatisering is van toepassing tot het moment van intrekking van dit besluit.
(…)
Artikel 15 Slotbepalingen1. De medewerker die op 31 december
20112013langdurig arbeidsongeschikt is blijft in dienst van de gemeente en gaat eerst over naar Cone als er sprake is van een in overleg te bepalen redelijke mate van herstel. Re-integratie gaat in overleg tussen de gemeente, Cone en de medewerker.(…)"

3.1

Het binnen het zwembad werkzame personeel is tot op heden niet in dienst getreden bij Cone, ondanks het feit dat in augustus 2013 tussen de gemeente en de vakbonden overeenstemming over het sociaal plan is bereikt en de gemeente Cone heeft meegedeeld dat de overname van het personeel definitief per 1 september 2013, althans op een zo kort mogelijk termijn, kan plaatsvinden.

3.11

Bij brief van 22 augustus 2013 heeft Cone Group, mede namens Cone en [bedrijf] (hierna: Cone c.s.) de gemeente meegedeeld dat zij niet zullen meewerken aan een overdracht van het vorenbedoelde personeel van de gemeente naar Cone. Daartoe hebben Cone c.s. - voor zover van belang - de volgende redenen aangevoerd:

"Als gevolg van allerlei, volledig buiten de invloedssfeer van Cone Dantumadiel B.V. liggende zaken heeft de gemeente de personele overdracht telkenmale uitgesteld. Het gevolg hiervan is dat wij nu nog steeds niet de gewenste en zo noodzakelijke personele en organisatorische aanpassingen hebben kunnen doorvoeren en hebben noodgedwongen 'op oude voet' voort moeten gaan.

Dit heeft voor ons tot grote (financiële) consequenties geleid. (…)

Daar komt nog bij dat deze personele situatie niet op zich staat maar onderdeel uitmaakt van een opeenstapeling van zaken die aantoonbaar niet in overeenstemming zijn met hetgeen voor en tijdens de aanbesteding en contractondertekening kenbaar is gemaakt c.q. ons is voorgehouden.

Op grond van het voornoemde gaan wij dan ook onder geen enkele voorwaarde akkoord met een overdracht van de eerder aangegeven en bedoelde medewerkers. (…)"

3.12

Bij brief van 22 oktober 2013 heeft de gemeente aangegeven dat zij aan haar contractuele verplichtingen heeft voldaan en heeft zij Cone verzocht de betreffende personeelsleden zo spoedig mogelijk bij haar in dienst te laten treden.

3.13

Nadien hebben partijen met elkaar onder meer gecommuniceerd over de overname van het personeel door Cone, over de volgens Cone c.s. bestaande problematiek rond de exploitatie van het zwembad en over de verplichtingen die partijen over en weer hebben en die al dan niet zouden zijn nagekomen.

3.14

Bij brief van 1 augustus 2014 hebben Cone c.s. met een beroep op dwaling de vernietiging van de koopovereenkomst en de exploitatieovereenkomst ingeroepen. Cone c.s. hebben aangegeven dat zij hebben gedwaald ten aanzien van de overname van het personeel en het sociaal plan en ten aanzien van het bestemmingsplan in relatie tot de realisatie van het Lifestyle Center. Voorts hebben zij aangegeven dat de gemeente haar contractuele verplichtingen jegens hen niet is nagekomen, hetgeen vernietiging van de overeenkomst rechtvaardigt.

3.15

Bij brief van 27 augustus 2014 heeft de gemeente aangegeven dat zij geen grond ziet voor het inroepen van de vernietiging van de koopovereenkomst en de exploitatieovereenkomst wegens dwaling. Volgens de gemeente is van een verkeerde voorstelling van zaken geen sprake geweest en liggen de kwesties die Cone c.s. hebben genoemd volledig in haar risicosfeer.

3.16

Bij brieven van 1 september 2014 en 8 september 2014 hebben Cone c.s. aangegeven dat Cone de betreffende personeelsleden niet in dienst zal nemen zolang geen overeenstemming met de gemeente is bereikt over de voorwaarden.

4.De vordering in eerste aanleg en de beslissing daarop

4.1

De gemeente heeft in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter Cone en Cone Group bij vonnis - uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijk veroordeelt:
1. tot nakoming van de tussen de gemeente en Cone gesloten exploitatieovereenkomst, onder meer inhoudende:

a. het zwembad voor eigen rekening en risico te blijven exploiteren en open te blijven stellen conform de voorwaarden als vermeld in de exploitatieovereenkomst, inclusief het vervullen van de maatschappelijke functie van het zwembad;

b. het zwembadpersoneel, zoals vermeld in Bijlage 2 bij de exploitatieovereenkomst, in dienst te nemen,

althans een zodanige voorziening als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, zulks op straffe van een dwangsom van € 30.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Cone en Cone Group in gebreke zullen blijven te voldoen aan deze verplichting na betekening van dit vonnis, zulks met een maximum van € 1.000.000,-; en

2. in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het griffierecht en het tot aan dit vonnis begrote bedrag aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, en, indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

4.2

Cone en Cone Group hebben verweer gevoerd.

4.3

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter:
- Cone Dantumadiel veroordeeld tot nakoming van de tussen de gemeente en Cone Dantumadiel gesloten exploitatieovereenkomst, onder meer inhoudende:

1. het zwembad voor eigen rekening en risico te blijven exploiteren en open te blijven stellen conform de voorwaarden als vermeld in de exploitatieovereenkomst, inclusief het vervullen van de maatschappelijke functie van het zwembad;
2. het zwembadpersoneel, zoals vermeld in Bijlage 2 bij de exploitatieovereenkomst, in dienst te nemen;

- Cone Dantumadiel veroordeeld om aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling onder 1. en 2. voldoet, tot een maximum van € 200.000,- is bereikt;

- Cone Dantumadiel veroordeeld in de proceskosten, en indien voldoening daarvan niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De voorzieningenrechter heeft het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

Cone heeft in hoger beroep
vier grievenopgeworpen die zich in de kern richten tegen de veroordeling van Cone op straffe van verbeurte van een dwangsom de tussen haar en de gemeente gesloten exploitatieovereenkomst na te komen. Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te bespreken.
De vordering tot nakoming van de exploitatieovereenkomst (grief 1 t/m 3)

5.2

Het hof stelt voorop dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis terecht - en in hoger beroep onbestreden - tot uitgangspunt heeft genomen dat een vordering tot nakoming in kort geding alleen kan worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiseres - in dit geval de gemeente - zal volgen, en indien van eiseres niet kan worden gevergd dat zij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.

5.3

Door Cone zijn geen grieven gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Cone de exploitatieovereenkomst niet kan vernietigen met een beroep op dwaling. Zodoende dient het er in hoger beroep voor worden gehouden dat de exploitatieovereenkomst rechtsgeldig is, zodat deze in beginsel door partijen dient te worden nagekomen.
De vraag die in hoger beroep centraal staat is derhalve of, en zo ja in hoeverre, Cone tekort is geschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst.

5.4

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Het hof begrijpt de vordering van de gemeente aldus dat zij integrale nakoming heeft gevorderd van de exploitatieovereenkomst. De gemeente heeft echter slechts ten aanzien van twee specifieke onderdelen van de exploitatieovereenkomst onderbouwd dat Cone tekortschiet in de nakoming daarvan, te weten:
a) de verplichting voor eigen rekening en risico het zwembad te (blijven) exploiteren en open te (blijven) stellen conform de voorwaarden als vermeld in de exploitatieovereenkomst, en;
b) de verplichting om het in bijlage 2 bij de exploitatieovereenkomst genoemde personeel in dienst te nemen.

5.5

Ten aanzien van onderdeel a) heeft Cone betoogd dat zij, ondanks de omstandigheid dat zij buiten rechte een beroep op vernietigbaarheid van de exploitatieovereenkomst heeft gedaan, de exploitatie van het zwembad voortzet conform de in de exploitatieovereenkomst genoemde voorwaarden. Er bestaat volgens Cone geen concrete aanleiding om te veronderstellen dat zij de exploitatie van het zwembad op korte termijn zal staken of feitelijk zal handelen alsof er geen exploitatieovereenkomst meer bestaat.
Ten aanzien van onderdeel b) heeft Cone aangegeven dat zij - anders dan waartoe zij in het dictum van het bestreden vonnis is veroordeeld - niet verplicht kan worden het in bijlage 2 genoemde personeel in dienst te nemen, maar dat op Cone hooguit een verplichting is komen te rusten het betreffende personeel een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Te dien aanzien heeft Cone zich op het standpunt gesteld daartoe - zolang partijen het nog niet eens zijn geworden over de daarbij door Cone aan te bieden arbeidsvoorwaarden - nog niet over te zullen gaan.

5.6

Het hof is van oordeel dat de gemeente geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit valt af te leiden dat een concrete dreiging bestaat dat Cone - behoudens de in artikel 5 lid 2 van de exploitatieovereenkomst opgenomen verplichting het in bijlage 2 genoemde personeel in dienst te nemen - de tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst niet (langer) zal nakomen. Cone heeft bij herhaling aangegeven dat zij er naar streeft het zwembad open te blijven stellen en te blijven exploiteren conform de in de exploitatieovereenkomst opgenomen voorwaarden. Ook heeft zij onbestreden aangevoerd dat de gemeente tot op heden geen boetes van Cone heeft gevorderd, terwijl de gemeente evenmin heeft gesteld dat door Cone boetes zijn verbeurd of dat er ingebrekestellingen als bedoeld in artikel 9 van de exploitatieovereenkomst zijn verzonden.
Onder die omstandigheden heeft de gemeente naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd welk (spoedeisend) belang zij heeft bij veroordeling van Cone tot integrale nakoming van de exploitatieovereenkomst, daaronder begrepen de hiervoor onder a) weergegeven verplichting. Het enkele feit dat Cone in het verleden een beroep op vernietigbaarheid van de overeenkomst heeft gedaan is daartoe onvoldoende. Ook de stelling van de gemeente dat zij er per definitie een spoedeisend belang bij heeft dat het zwembad open blijft nu zij op dient te komen voor het maatschappelijk belang, kan haar niet baten, nu Cone gemotiveerd heeft verklaard dat zij streeft naar een zodanige exploitatie van het zwembad dat het met de instandhouding van dat zwembad gediende maatschappelijk belang door de exploitatie gebaat is.
Het hof is dan ook van oordeel dat de gemeente onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan geoordeeld moet worden dat de gemeente een spoedeisend belang heeft bij veroordeling van Cone tot integrale nakoming van de exploitatieovereenkomst, daaronder begrepen de hiervoor onder a) weergegeven verplichting.

5.7

Ten aanzien van de hiervoor onder b) weergegeven op Cone rustende verplichting om het in bijlage 2 bij de exploitatieovereenkomst genoemde personeel een arbeidsovereenkomst aan te bieden, overweegt het hof als volgt. Het hof stelt voorop dat Cone terecht heeft aangevoerd dat zij door de voorzieningenrechter ten onrechte is veroordeeld tot het in dienst nemen van het betreffende personeel, nu het voor Cone onmogelijk is om eenzijdig, zonder wilsverklaring door de betreffende personen, een arbeidsovereenkomst tussen haar en die werknemers tot stand te brengen (behoudens voor zover zulks van rechtswege zou zijn, hetgeen niet het geval is). Uit artikel 5 lid 2 van de exploitatieovereenkomst volgt, naar partijen ook niet ter discussie staat, dat op Cone (slechts) de verplichting rust de betreffende personeelsleden een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

5.8

Tussen partijen is niet in geschil dat [personeelslid] niet langer in dienst is bij de gemeente, zodat het hof niet vermag in te zien welk (spoedeisend) belang de gemeente heeft bij een veroordeling van Cone tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan dit voormalig personeelslid. Dit (spoedeisend) belang ontbreekt eveneens ten aanzien van de gevorderde veroordeling tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan [personeelslid], nu tussen partijen niet in geschil is dat zij langdurig arbeidsongeschikt is, zodat op grond van het bepaalde in artikel 15 van het (concept) sociaal plan, dit personeelslid in dienst van de gemeente dient te blijven totdat er sprake is van een in overleg te bepalen redelijke mate van herstel.

5.9

Het belang van de gemeente is er derhalve (slechts) in gelegen dat door Cone aan twee van de in bijlage 2 bij de exploitatieovereenkomst genoemde personeelsleden, [personeelslid] en [personeelslid], een arbeidsovereenkomst wordt aangeboden. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente het spoedeisend belang bij haar vordering tot nakoming van dit onderdeel van de exploitatieovereenkomst voldoende onderbouwd, nu de twee betreffende personeelsleden tot op heden nog in dienst zijn bij de gemeente en de gemeente gemotiveerd heeft gesteld de personeelsleden niet van werk te kunnen voorzien terwijl de personeelslasten wel door haar gedragen dienen te worden.

5.1

Cone heeft betoogd dat zij (nog) niet is overgegaan tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan de twee personeelsleden, nu partijen geen overeenstemming hebben bereikt over het sociaal plan en de daarin vervatte arbeidsvoorwaarden. Cone heeft in dat kader verklaard dat het sociaal plan ten tijde van het sluiten van de exploitatieovereenkomst nog niet definitief was, zodat partijen destijds de discussie niet konden aangaan welke financiële consequenties daaruit voor de gemeente zouden voortvloeien. Om die reden was het nog niet mogelijk om met Cone bindende afspraken te maken over de gevolgen van het sociaal plan en is gekozen voor de formulering dat Cone zich committeert aan het sociaal plan zoals dat door partijen
wordt overeengekomenterwijl als bijlage bij de overeenkomst slechts een concept sociaal plan is gevoegd.

5.11

Het hof overweegt als volgt. De inhoud van het concept sociaal plan, waarnaar in artikel 5 lid 4 van de exploitatieovereenkomst wordt verwezen, is voor Cone destijds geen belemmering geweest de exploitatieovereenkomst met de gemeente te sluiten, zodat aangenomen moet worden dat over de inhoud van het concept sociaal plan tussen partijen overeenstemming bestond. Dat laatste volgt ook uit het feit dat beide partijen het concept sociaal plan, dat aan de exploitatie-overeenkomst was gehecht, hebben geparafeerd. Uitgangspunt is dan ook dat Cone kan worden gehouden aan de in dat concept opgenomen bepalingen. Vervolgens is in augustus 2013 het sociaal plan vastgesteld waarover de gemeente met de vakbonden overeenstemming heeft bereikt. Niet in geschil is echter dat over dat sociaal plan niet de in artikel 5 lid 4 van de exploitatieovereenkomst vereiste overeenstemming tussen Cone en de gemeente bestaat. Het hof is dan ook van oordeel dat Cone er niet toe kan worden gehouden een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de betreffende personeelsleden op basis van de bepalingen uit het uiteindelijke sociaal plan voor zover deze bepalingen afwijken van hetgeen in het concept sociaal plan bepaald is en waarover partijen overeenstemming hebben bereikt.
Van belang is derhalve in hoeverre het in augustus 2013 vaststelde sociaal plan afwijkt van het bij de exploitatieovereenkomst gevoegde concept sociaal plan en in hoeverre dit nadelig is voor Cone.

5.12

Het hof constateert dat het sociaal plan zoals dat in augustus 2013 is vastgesteld een tweetal wijzigingen bevat ten opzichte van het concept sociaal plan. Het gaat daarbij om het volgende.
Artikel 4 van het sociaal plan, betreffende het salaris, bevat in beide versies de bepaling dat Cone de onregelmatigheidstoeslag en inconveniententoeslag, zoals die voor het betreffende personeelslid bij de gemeente gelden, voor een periode van 10 jaar na de datum van indiensttreding bij Cone garandeert. Het gegarandeerde salaris betreft in het concept sociaal plan evenwel het salaris dat de betreffende personeelsleden bij de gemeente ontvingen op 31 december 2011, terwijl in het in augustus 2013 vastgestelde sociaal plan het salaris op 31 december 2013 tot uitgangspunt voor de garantie wordt genomen. Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder rechtsoverweging 5.11 heeft overwogen, behoeven de door Cone aan te bieden arbeidsovereenkomsten op dit punt (slechts) in overeenstemming te zijn met hetgeen in artikel 4 van het concept sociaal plan is opgenomen, waarbij derhalve het salaris van de betreffende personeelsleden zoals dat voor hen op 31 december 2011 gold, tot uitgangspunt dient.
Voorts wijkt artikel 6 - betreffende de bovenwettelijke WW - van het in augustus 2013 vastgestelde sociaal plan af van het in dat artikel in het concept sociaal plan bepaalde, nu in het uiteindelijke sociaal plan is opgenomen dat artikel 6 betrekking heeft op de situatie dat Cone een medewerker ontslaat, waarna zij de kosten van de bovenwettelijke WW zal dienen te dragen.
Met de gemeente is het hof evenwel van oordeel dat deze in het in augustus 2013 vastgestelde sociaal plan opgenomen zinsnede veeleer een verduidelijking betreft van hetgeen is opgenomen in artikel 6 van het concept sociaal plan dan dat dit een toevoeging op dat artikel betreft. Het sociaal plan zoals dit in augustus 2013 is vastgesteld kan ten aanzien van dit artikel dan ook tot uitgangspunt dienen ter zake van de aan de betreffende medewerkers aan te bieden arbeidsovereenkomsten.

5.13

Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat de vordering van de gemeente tot nakoming van de exploitatieovereenkomst door Cone toewijsbaar is ten aanzien van de uit artikel 5 lid 2 van die overeenkomst voortvloeiende verplichting een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan [personeelslid] en [personeelslid], overeenkomstig hetgeen daarover is opgenomen in de exploitatieovereenkomst en met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor onder rechtsoverweging 5.11 en 5.12 heeft overwogen ten aanzien van het sociaal plan.
Voor zover de
grieven 1 t/m 3met dit oordeel overeenstemmen slagen zij, voor het overige falen zij.
De dwangsom (grief 4)

5.14

Cone heeft met haar
vierde griefnog betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte een dwangsom heeft vastgesteld. Ter onderbouwing van dat standpunt wijst Cone er met name op dat zij door de voorzieningenrechter is veroordeeld tot integrale nakoming van de exploitatieovereenkomst, zodat zij bij de minste overtreding van die overeenkomst dwangsommen zal verbeuren. Daarbij blijkt volgens Cone uit het feit dat zij het zwembad nog altijd exploiteert met inachtneming van de in de exploitatieovereenkomst vervatte voorwaarden, dat de overeengekomen boete voldoende prikkel tot nakoming biedt.

5.15

Het hof stelt voorop dat - zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen - dwangsommen en boetes naast elkaar kunnen bestaan, nu de overeengekomen boetes (die mede als schadevergoedingsbeding zijn te beschouwen) volgen uit de tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst, terwijl de dwangsom wordt opgelegd als prikkel tot nakoming van de veroordeling.

5.16

Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat Cone niet veroordeeld kan worden tot integrale nakoming van de exploitatieovereenkomst, daaronder begrepen de verplichting om voor eigen rekening en risico het zwembad te (blijven) exploiteren en open te (blijven) stellen conform de voorwaarden als vermeld in de exploitatieovereenkomst. Van een dwangsom verbonden aan een dergelijke veroordeling kan alleen al om die reden geen sprake zijn, zodat
grief 4in zoverre slaagt.

5.17

In de omstandigheid dat Cone, ondanks de overeengekomen boete de verplichting om een arbeidsovereenkomst aan [personeelslid] en [personeelslid] aan te bieden niet is nagekomen, ziet het hof evenwel aanleiding om Cone wel een dwangsom, als in het dictum te vermelden, op te leggen betreffende die verplichting. In zoverre faalt
grief 4.
De slotsom

5.18

Uit het vorenstaande volgt dat de grieven ten dele slagen en ten dele falen. Om redenen van doelmatigheid zal het hof het vonnis van 15 oktober 2014, voor zover dat is gewezen tussen partijen, vernietigen en beslissen als na te melden.

5.19

Gelet op de uitkomst van dit geding, waarin partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de proceskosten te compenseren als na te melden.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat is gewezen tussen partijen;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Cone tot nakoming van artikel 5 lid 2 van de tussen de gemeente en Cone gesloten exploitatieovereenkomst, in die zin dat Cone gehouden is binnen veertien dagen na betekening van dit arrest de in bijlage 2 bij de exploitatieovereenkomst genoemde personeelsleden [personeelslid] en [personeelslid] een arbeidsovereenkomst aan te bieden, met inachtneming van het in de rechtsoverwegingen 5.11 t/m 5.15 overwogene;

veroordeelt Cone om aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in het dictum van dit arrest genoemde veroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in beide instanties, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. H. de Hek en mr. R.A. Zuidema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op dinsdag 14 juli 2015.