Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.164.322
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 375449)
beschikking van de familiekamer van 9 juli 2015
inzake
[verzoekster] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. L.H. van der Schaaf te Utrecht,
en
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. M.A.M. Ansink te Haarlem.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 26 november 2014, hersteld bij beschikking van
11 maart 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 6 februari 2015;
- het verweerschrift met producties, ingekomen op 15 maart 2015;
- het incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen op 18 mei 2015;
- het verweerschrift incidenteel hoger beroep met bijlagen, ingekomen op 1 juni 2015;
- een journaalbericht van mr. Ansink van 29 mei 2015 met bijlagen, ingekomen op 1 juni 2015;
- een journaalbericht van mr. Ansink van 3 juni 2015 met bijlagen, ingekomen op 4 juni 2015.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 11 juni 2015 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is […] verschenen.
3.De vaststaande feiten
3.1
Partijen zijn op 16 juli 2004 in de gemeente Zaanstad met elkaar gehuwd, welk huwelijk is ontbonden op 21 juli 2009 .
3.2
Uit dit huwelijk is [het kind] (verder te noemen: [het kind] ) geboren, op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] , over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen.
3.3
Bij (echtscheidings)beschikking van 7 juli 2009 is - voor zover hier van belang - het hoofdverblijf van [het kind] bij de moeder bepaald en is er een zorgregeling vastgesteld waarbij de vader en [het kind] gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben, welke (laatstelijk) vanaf 1 januari 2010 inhield wekelijks van dinsdagmiddag uit school tot woensdag 18.00 uur en eenmaal per veertien dagen een weekend van zaterdag 10.30 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede gedurende de helft van de vakanties en feestdagen.
3.4
Bij beschikking van 28 september 2010 heeft de rechter op verzoek van partijen en in lijn met de wens van partijen de zorgregeling gewijzigd en bepaald dat [het kind] en zijn vader gerechtigd zijn tot omgang met elkaar gedurende de ene week van vrijdag 12.00 uur uit school tot zondag 17.00 uur en de andere week van donderdag 15.30 uur uit school tot vrijdag 18.00 uur, waarbij [het kind] bij de moeder eet, alsmede gedurende in totaal vier weken van de schoolvakanties, in onderling overleg te bepalen.
3.5
De moeder heeft sinds 2012 een relatie met de heer [A.] (hierna: [A.] ), wonende te [woonplaats] .
3.6
Bij vonnis in kort geding van 27 november 2012 heeft de voorzieningenrechter - voor zover hier van belang - de moeder toestemming verleend om in de komende kerstvakantie met [het kind] van [plaatsnaam X] naar [woonplaats] te verhuizen en een tijdelijke zorgregeling vastgesteld waarbij [het kind] de ene week van vrijdag na school tot maandag voor school bij de vader verblijft, alsmede de andere week van woensdag na school tot donderdag voor school en de helft van de schoolvakanties.
3.7
De moeder is in december 2012 met [het kind] verhuisd naar [woonplaats] . Zij is daar gaan samenwonen met [A.] . [A.] is sinds november 2009 full-time werkzaam als interventieradioloog bij […] . De moeder is part-time werkzaam als arts in [woonplaats] . De vader is part-time werkzaam als arts in [woonplaats] , alsmede in [plaatsnaam Y] .
De vader is op 1 februari 2013 naar [woonplaats] verhuisd.
3.8
Partijen zijn met hulp van een mediator medio 2013 nader in overleg gegaan over onder meer de wijze waarop zij de zorg- en opvoedingstaken willen verdelen en waarop zij elkaar zullen informeren en raadplegen over gewichtige aangelegenheden betreffende [het kind] . Dit overleg heeft ertoe geleid dat partijen op 16 juli 2013 een ouderschapsplan zijn overeengekomen. Hierin is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 1- Gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag
Artikel 1.1
De ouders achten het in het belang van [het kind] dat zij na de scheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over hem blijven uitoefenen. Zij vinden het ook belangrijk dat het contact tussen [het kind] en de ouders zo min mogelijk door de scheiding wordt beïnvloed. De ouders zullen dan ook bevorderen dat [het kind] zo goed mogelijk contact heeft met ieder van de ouders.
[…]
Artikel 2 - Hoofdverblijfplaats/verhuizing/paspoort
[het kind] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder en […].
Bij een voorgenomen verhuizing zullen ouders vooraf met elkaar in overleg treden, rekening houdend met de inhoud van het ouderschapsplan. Ouders streven ernaar dat [het kind] zijn school (basis en voortgezet) in [woonplaats] kan afmaken. […]
Artikel 3 - Verzorging en opvoeding
Artikel 3.1 Zorg/contactregeling
De ouders zijn de volgende zorgregeling overeengekomen:
De ene week is [het kind] van woensdagmiddag uit school tot vrijdagochtend naar school bij vader. De andere week is [het kind] van vrijdagmiddag uit school tot maandagochtend naar school bij vader. De ouders verbinden zich aan deze regeling tenminste tot aan [het kind] twaalfde verjaardag. Indien specifieke, zwaarwegende omstandigheden dit vragen, kan de zorgregeling in de toekomst aangepast worden.
[…]”
3.9
Op [geboortedatum] 2013 is uit de relatie van de moeder en [A.] geboren [B.] .
4.De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen is in geschil de voorgenomen verhuizing van de moeder met [het kind] van [woonplaats] naar de regio [plaatsnaam Z] . De rechtbank heeft in de bestreden beschikking zowel het verzoek tot vervangende toestemming voor verhuizing als het verzoek de zorgregeling tussen de vader en [het kind] te wijzigen, afgewezen.
4.2
De moeder is met vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van
26 november 2014. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- de moeder vervangende toestemming te verlenen voor verhuizing met [het kind] van [woonplaats] naar de regio [plaatsnaam Z] zodra zij en [A.] beschikken over een woning in de regio [plaatsnaam Z] , zijnde een straal van 15 kilometer rond het ziekenhuis […] te [plaatsnaam Z] ;
- de huidige zorgregeling te wijzigen en een zorgregeling te bepalen als in productie 3 bij het verzoekschrift in eerste aanleg is omschreven.
4.3
De vader heeft verweer gevoerd en verzoekt het hof de verzoeken van de moeder af te wijzen. De vader is op zijn beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. Die grief ziet op een kostenveroordeling van de moeder in beide instanties, begroot op € 7.000,-.
4.4
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5. De motivering van de beslissing
5.1
Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW), dient het hof in een geschil als het onderhavige tussen ouders die gezamenlijk zijn belast met het gezag, een zodanige beslissing te nemen als in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt. De belangen van de minderjarige dienen hierbij een eerste overweging te vormen. Conform vaste rechtspraak dient de rechter echter bij de beslissing in een geschil als het onderhavige alle omstandigheden van het geval in acht te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:
- de noodzaak om te verhuizen;
- de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;
- de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;
- de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;
- de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in hun vertrouwde omgeving;
- de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;
- de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;
- de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;
- de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.
5.2
Als uitgangspunt geldt dat een ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft in beginsel de gelegenheid dient te krijgen om met de minderjarige en een nieuwe partner elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen.
5.3
De moeder voert aan - kortgezegd - dat haar belangen en die van haar gezin zo zwaar wegen dat het verzoek om vervangende toestemming tot verhuizen en het wijzigen van de bestaande zorgregeling tussen de vader en [het kind] moet worden toegewezen. Hiertoe voert zij aan dat [A.] naar [plaatsnaam Z] moet verhuizen in verband met zijn werk omdat hij anders zijn aanstelling verliest. Om het huidige gezin ( [A.] , de vrouw, [het kind] en [B.] ) niet te ontwrichten, zal zij met [A.] mee moeten verhuizen. De moeder acht dit voor [het kind] , die zijn hoofdverblijf bij haar heeft, niet te belastend. Met de vader zal in plaats van de huidige regeling een weekendregeling moeten worden overeengekomen. Ook is sprake van een financieel belang. [A.] heeft naast zijn woning in [woonplaats] , ook een woning in [plaatsnaam XX] in eigendom. Indien de vrouw geen toestemming krijgt om te verhuizen, zal zij noodgedwongen met [het kind] en [B.] in [woonplaats] blijven en zal [A.] de kosten van een derde woning - [A.] heeft ook een woning in [plaatsnaam XX] - in [plaatsnaam Z] moeten dragen.
5.4
De vader voert verweer en verwijst naar hetgeen partijen nog maar kort geleden in het ouderschapsplan zijn overeengekomen. De vader acht het niet in het belang van [het kind] om nu weer te verhuizen en van school te veranderen. Voorts wordt door een verhuizing naar [plaatsnaam Z] een ernstige inbreuk gemaakt op de ruime contactregeling die hij nu heeft. De door de moeder voorgestelde weekendregeling biedt volgens hem geen compensatie voor de doordeweekse contacten en is voor hem niet (volledig) haalbaar vanwege zijn weekenddiensten.
5.5
Uit de stukken en hetgeen ter mondelinge behandeling is besproken blijkt dat partijen een moeizame geschiedenis kennen wat betreft het maken van afspraken omtrent de verdeling van de zorgtaken over [het kind] . Tussen partijen zijn verschillende procedures gevoerd. De vader is in 2012 geconfronteerd met de wens van de moeder om te gaan samenwonen met haar partner [A.] in [woonplaats] . De vader is blijkens het vonnis in kort geding van 27 november 2012 (uiteindelijk) akkoord gegaan met een verhuizing van de moeder met [het kind] naar [woonplaats] onder de voorwaarde dat de zorgregeling zou worden uitgebreid. Nadat aan de moeder toestemming tot verhuizing is verleend, zijn partijen hangende de bodemprocedure nader met elkaar in overleg gegaan en zijn zij in juli 2013 het ouderschapsplan als voornoemd overeengekomen. De moeder heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat zij het conceptplan daartoe ook met haar nieuwe partner [A.] heeft besproken. Terwijl de verhuisplicht van [A.] toen al bestond (in 2009 is zijn dienstverband aangevangen en is de verhuisplicht ontstaan), is de moeder - kennelijk ook in overleg met [A.] die (zoals ter zitting ook erkend) wist dat die verhuisplicht bestond - met de vader voornoemde artikelen 2 en 3 in het ouderschapsplan overeengekomen. Vast is komen te staan dat de moeder de vader nimmer over een bestaande verhuisplicht heeft geïnformeerd. Dat de moeder geen rekening heeft gehouden met die verhuisplicht van [A.] omdat die al jaren was opgeschort, dient voor haar rekening en risico te komen. Te meer nu het onderwerp 'verhuizen', zoals ook zij zelf ter zitting aangaf, een gevoelig punt betrof vanwege haar (toen) recente verhuizing naar [woonplaats] in december 2012. Juist ook om die reden, zo hebben partijen desgevraagd ook verklaard, is het onderwerp 'verhuizen' ten tijde van het mediationtraject nadrukkelijk aan de orde geweest. De vader heeft in dat kader verklaard dat de enige reden waarom hij in februari 2013 naar [woonplaats] is (mee)verhuisd, was gelegen in zijn wens om de zorgregeling met zijn zoon in stand te houden en uit te breiden: zijn werk in [plaatsnaam Y] maakte dat mogelijk. Het hof acht de verklaring van de vader op dit punt, hoewel weersproken door de vrouw, aannemelijk. Vast is immers ook komen te staan dat de vader eerst nadien ook werk in [woonplaats] heeft gezocht en verkregen.
Partijen hebben voorts desgevraagd verklaard dat die artikelen uit het ouderschapsplan uitdrukkelijk zijn besproken en dat beide partijen (inderdaad) de intentie hadden om [het kind] zijn basis- en voortgezet onderwijs, althans in elk geval zijn basisonderwijs in [woonplaats] te laten volgen. Uit die artikelen blijkt ook dat de ouders zich aan deze bepalingen hebben verbonden tot aan [het kind] twaalfde verjaardag. Slechts indien specifieke zwaarwegende omstandigheden dit vragen, zou de zorgregeling tussen de vader en [het kind] kunnen worden gewijzigd. Het hof is met de vader van oordeel dat van die specifieke zwaarwegende omstandigheden niet is gebleken.
5.6
Niet is gebleken dat sprake is van een noodzaak om te verhuizen.. Voor zover de moeder aanvoert dat sprake is van een verhuisplicht van [A.] , acht het hof de aard en omvang van die verplichting onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het contract waarin de verhuisplicht zou zijn opgenomen, is niet overgelegd. Er is een brief van 9 januari 2015 van de werkgever van [A.] overgelegd waaruit blijkt dat [A.] niet oproepbaar is in geval van calamiteiten, hij meermalen niet bij overleggen na werktijd is geweest en hij niet flexibel is om in te vallen voor collega’s. Daarbij is tevens vermeld dat indien [A.] niet vóór 1 januari 2016 aan zijn verhuisplicht voldoet, zijn positie zal worden heroverwogen. Anders dan de moeder naar voren brengt, blijkt hieruit niet dat [A.] bij het niet voldoen aan zijn verhuisplicht zonder meer zijn aanstelling verliest. Niet is gebleken dat eventuele alternatieven met de werkgever van [A.] zijn besproken, bijvoorbeeld een opschorting van de termijn van de verhuisplicht of het creëren van eventuele voorwaarden. Ook de vader heeft allerlei alternatieven aangereikt, welke door de moeder onvoldoende zijn weerlegd. Naar het oordeel van het hof klemt dit te meer nu [A.] al vanaf de aanvang van zijn dienstverband in 2009 dagelijks de reisafstand (circa 90 km enkele reis) [woonplaats] - [plaatsnaam Z] overbrugt. Niet, in elk geval onvoldoende is gebleken dat hij niet langer aan de (beschikbaarheids)wens van zijn werkgever kan voldoen door, zoals [A.] dat kennelijk ook al jaren doet, ten tijde van zijn beschikbaarheidsdiensten (acht weken per jaar) in een hotel in de nabijheid van het ziekenhuis te verblijven. Ook is niet gebleken dat voor wat betreft de incidentele noodzaak om buiten de ingeroosterde diensten flexibel te zijn, niet een ander alternatief (zoals bijvoorbeeld het verblijf in een hotel) beschikbaar is, terwijl voorts niet inzichtelijk is gemaakt dat voor wat betreft deelname aan het rampenteam niet een alternatieve oplossing mogelijk is. Dat eventuele overleggen makkelijker te plannen zijn, zoals [A.] als reden voor de huisplicht aangeeft, is aannemelijk maar niet een belang dat zodanig zwaar weegt dat daarvoor de afspraken die de moeder en de vader zijn overeengekomen zonder meer moeten wijken.
Het hof is dan ook van oordeel dat in het licht van de weergegeven feiten en omstandigheden de verhuizing door de moeder onvoldoende is doordacht en voorbereid, waarbij aan de vader ook onvoldoende alternatieven en maatregelen zijn of kunnen worden geboden om de gevolgen van de verhuizing voor [het kind] en zijn vader te verzachten of te compenseren. De vader werkt immers ook in weekeinddiensten, terwijl voorts de reistijd zodanig wordt dat deze ingrijpende gevolgen heeft op de zorgregeling zoals die tot op heden bestaat en wordt uitgevoerd, waarbij bovendien de kosten voor de vader toenemen.
5.7
Het hof is voorts van oordeel dat de moeder onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een bijkomend financieel belang. De vader heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Zowel [A.] , alsmede de moeder zijn werkzaam als arts en de moeder heeft niet inzichtelijk gemaakt dat zij met hun inkomens niet in staat zijn, al ware die noodzaak daar, (tijdelijke) huisvesting of incidentele hotelkosten in [plaatsnaam Z] te dragen terwijl voorts niet is gebleken van inspanningen om de woning van [A.] in [plaatsnaam XX] te verkopen.
5.8
In het licht van de gegeven feiten en omstandigheden verleent het hof reeds hierom geen vervangende toestemming voor verhuizing van de moeder en [het kind] .
Tegenover het belang van de moeder om te verhuizen staat immers het belang van de vader bij handhaving van de huidige omgangsregeling met [het kind] en het belang van [het kind] bij verblijf in dezelfde omgeving en op dezelfde school. Nu niet aannemelijk is gemaakt dat de door moeder gewenste verhuizing noodzakelijk is en vast staat dat de verhuizing zal leiden tot minder contact tussen de vader en [het kind] , weegt het belang van de vader bij het niet geven van toestemming voor de verhuizing zwaarder dan het belang van de moeder tot verhuizing. Hetgeen de moeder (onder overlegging van gedateerde stukken) omtrent de psychische gezondheid van de vader heeft gesteld, maakt de uitkomst van de belangenafweging niet anders.
5.9
Ingevolge artikel 289 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), bezien in samenhang met de artikelen 237 en verder van deze wet, kan het hof – al dan niet ambtshalve – een proceskostenveroordeling uitspreken.
In verzoekschriftprocedures tussen gewezen echtgenoten en ex-partners wordt terughoudend omgegaan met een proceskostenveroordeling, dit om te voorkomen dat de relatie tussen partijen verder wordt belast. Partijen moeten namelijk vaak nog met elkaar door als ouders van hun kinderen, hetgeen ook in onderhavige situatie het geval is. Als (alternatieve) hoofdregel geldt dan ook dat de proceskosten doorgaans worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij zijn eigen kosten draagt. Slechts in uitzonderlijke gevallen wordt van deze hoofdregel afgeweken.
5.1
Uitgaande van die (alternatieve) hoofdregel geldt dat wil sprake zijn van een proceskostenveroordeling er evident sprake dient te zijn van het nodeloos in rechte betrekken van een wederpartij. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.
De vader stelt dat de eerdere verhuizing van de moeder van [plaatsnaam X] naar [woonplaats] tot onnodige procedures en kosten heeft geleid. Na het ondertekenen van het ouderschapsplan in juli 2013 is de moeder in augustus 2014 weer een nieuwe procedure gestart, om te kunnen verhuizen van [woonplaats] naar [plaatsnaam Z] . De man stelt dat zijn kosten in de afgelopen jaren meer dan € 12.000,- hebben bedragen, waaronder de kosten van het mediation-traject. De moeder is in eerste aanleg in het ongelijk gesteld en dient daarom te worden veroordeeld in de kosten van het geding, begroot op € 7.000,-. De moeder betwist dat moet worden afgeweken van de (alternatieve) hoofdregel dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Het hof is van oordeel dat dat geen sprake is van het nodeloos in rechte betrekken van de vader. Het tussen partijen gesloten ouderschapsplan staat het starten van een procedure niet in de weg, althans leidt niet tot het oordeel dat de gemaakte kosten volledig voor rekening van de moeder dienen te komen.
6.De slotsom
in het principaal hoger beroep
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen.
in het incidenteel hoger beroep
6.2
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen
6.3
Het hof zal de proceskosten aldus compenseren dat elke partij de eigen kosten draagt van de onderhavige procedure in hoger beroep.
7.De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 26 november 2014, hersteld bij beschikking van 11 maart 2015;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. den Hollander, mr. T.M. Blankestijn en
K.J. Haarhuis, bijgestaan door mr. I.T.M.W. Smulders-Jacobs als griffier, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door T.M. Blankestijn en op 9 juli 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.