ECLI:NL:GHARL:2015:5069

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.154.036/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/138054 / HA ZA 12-382)

arrest van de eerste kamer van 7 juli 2015

in de zaak van

NBK Noord B.V.,

gevestigd te Groningen,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
NBK Noord,

advocaat: mr. M.J.H. Vermeeren, kantoorhoudend te 's-Gravenhage, die ook heeft gepleit,

tegen

1.[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[geïntimeerde],

2. [advocatenkantoor],

gevestigd te [vestigingsplaats],

hierna:
[advocatenkantoor],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. E.M. van Orsouw, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 27 maart 2013 en 27 november 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 februari 2014,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van NBK Noord luidt:

"dat het uw Hof moge behagen om bij arrest, te vernietigen het op 27 november 2013 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, bekend onder zaak- en rolnummer C/18/138054/ HA ZA 12-382, en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I.
Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betaalt de ander tot het bedrag van die betaling gekweten is, tot betaling aan NBK Noord B.V. binnen 7 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest van een bedrag van EUR 179.759,78 (excl. BTW), alsmede een bedrag van EUR 7.000 (excl. BTW) vanwege buitengerechtelijke incassokosten, beiden te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6: 119BW vanaf 18 mei 2011, althans vanaf een door Uw Hof in goede justitie te bepalen andere datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

II.
Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betaalt de ander tot het bedrag van die betaling gekweten is, in de kosten van de procedure in eerste aanleg alsmede in hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening."

3.De vaststaande feiten

3.1

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 27 november 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten luiden als volgt.

3.2

In 2009 is NBK Noord voor de rechtbank Groningen gedagvaard door [bedrijf X] tot betaling van schadevergoeding van in totaal € 500.135,79 uit hoofde van wanprestatie. In die procedure heeft [geïntimeerde] NBK Noord bijgestaan als advocaat. Bij vonnis van 29 december 2010 heeft de rechtbank NBK Noord veroordeeld tot betaling aan [bedrijf X] van € 305.160,- te vermeerderen met rente en is NBK Noord veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Vervolgens heeft [advocaat X], kantoorgenote van [geïntimeerde], de zaak van haar overgenomen. [advocaat X] heeft namens NBK Noord hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en heeft op 19 april 2011 [bedrijf X] in kort geding gedagvaard tot schorsing van de executie van het vonnis en tot opheffing van de door [bedrijf X] in dat verband gelegde beslagen. Eind april 2011 heeft NBK Noord afscheid genomen van het kantoor [advocatenkantoor] en heeft het advocatenkantoor [advocatenkantoor 2] de zaak in behandeling genomen. Van de zijde van dat kantoor is namens NBK Noord een schikking getroffen met [bedrijf X], zoals vastgelegd in een e-mail van 27 juni 2011. De schikking houdt in dat NBK Noord [bedrijf X] een bedrag van € 132.500,-- zal betalen tegen finale kwijting, dat zij het kort geding en het hoger beroep zal intrekken en dat [bedrijf X] de gelegde beslagen zal opheffen.

4.De omvang van het geschil

4.1

In deze procedure wordt [geïntimeerde] (en het kantoor waaraan zij is verbonden) verweten dat zij fouten heeft gemaakt in de hiervoor genoemde procedure tussen NBK Noord en [bedrijf X]. NBK Noord stelt door deze fouten schade te hebben geleden.

4.2

De aanleiding van het geschil met [bedrijf X] was de aanleg door NBK Noord van een nieuwe toplaag op het parkeerdek van een van de supermarkten van [bedrijf X]. Die werkzaamheden heeft NBK Noord volgens [bedrijf X] ondeugdelijk uitgevoerd. De rechtbank heeft dat verwijt aan NBK Noord gehonoreerd en heeft geoordeeld dat algehele renovatie van het dak noodzakelijk was. Rekening houdend met de aftrek ‘nieuw voor oud’ (de kosten werden begroot op € 540.000,- in totaal) is de schadevordering van [bedrijf X] bepaald op € 305.160,-, inclusief btw. NBK Noord is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen en hangende het hoger beroep is tussen NBK Noord en [bedrijf X] een minnelijke regeling getroffen die inhoudt dat de procedures tussen NBK Noord en [bedrijf X] worden beëindigd en NBK Noord aan [bedrijf X] € 132.500,- aan schadevergoeding betaalt.

4.3

Na wijziging van eis vordert NBK Noord van [geïntimeerde] betaling van € 186.759,78 excl. BTW aan schadevergoeding en buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

5.De schadebeperkingsplicht (de grieven 1, 2 en 4)

5.1

Ervan uitgaande dat NBK Noord in een tegen [bedrijf X] ingesteld hoger beroep succesvol zou zijn geweest, zoals zij zelf veronderstelt, was de schade bestaande in het in het kader van de schikking betaalde bedrag naar het oordeel van de rechtbank het rechtstreeks gevolg van het feit dat NBK Noord zich tot die betaling heeft verplicht en niet in hoger beroep is gegaan. Die omstandigheid dient in de lezing van de rechtbank aan NBK Noord te worden toegerekend. Financiële nood is volgens de rechtbank een omstandigheid die naar verkeersopvattingen voor risico van NBK Noord komt. De grieven 1, 2 en 4 richten zich tegen dit oordeel. De rechtbank miskent volgens NBK Noord dat zij in financiële nood verkeerde als direct gevolg van de wanprestatie van [geïntimeerden]; NBK Noord heeft de schade juist beperkt door een minnelijke regeling te treffen.

5.2

Deze grieven zijn terecht voorgedragen. Uitgangspunt in deze zaak is dat de rechtbank in het geschil tussen [bedrijf X] en NBK Noord de vordering van [bedrijf X] tot een bedrag van ruim drie ton heeft toegewezen, en dat deze veroordeling volgens NBK Noord het gevolg is van door [geïntimeerde] in die procedure gemaakte fouten. Uit artikel 6:101 BW vloeit evenwel voor NBK Noord de verplichting voort om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen ter voorkoming van nadere schade of, zoals in dit geval, beperking (vermindering) van de al geleden schade.

5.3

Het antwoord op de vraag of aan die verplichting is voldaan, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Bij de te maken afweging van die omstandigheden staat enerzijds voorop dat de schade in dit geval het gevolg is van het achterwege laten van een verweer in eerste aanleg en dat dit verweer gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep (vgl. ECLI:NL:HR:2010:BM3912) alsnog had kunnen worden gevoerd; daaromtrent staat vast dat NBK Noord hoger beroep wel heeft ingesteld maar niet heeft doorgezet, en een minnelijke regeling heeft getroffen met [bedrijf X]. Anderzijds is niet bestreden dat de financiële positie van NBK Noord ontoereikend was om het bedrag waartoe zij door de rechtbank was veroordeeld hangende het hoger beroep aan [bedrijf X] te betalen of voor dat bedrag zekerheid te stellen. Binnen dit spanningsveld heeft zich het volgende afgespeeld.

5.4

Bij brieven van 4 en 12 januari 2011 heeft [bedrijf X] NBK Noord gesommeerd over te gaan tot betaling. Zij kondigde aan het vonnis te zullen executeren als NBK Noord hoger beroep zou instellen. NBK Noord heeft [bedrijf X] vervolgens desalniettemin in hoger beroep gedagvaard. Hierop heeft [bedrijf X] het vonnis aan NBK Noord laten betekenen, met bevel tot betaling. NBK Noord deelde [bedrijf X] in de daarop volgende discussie mee dat voortzetting van de executie tot haar faillissement zou leiden. Haar voorstel voor een minnelijke regeling (nakoming door maandelijkse betalingen van € 10.000,-) werd echter niet geaccepteerd; [bedrijf X] heeft op 5 en 8 april 2011 executoriaal beslag gelegd op de bankrekeningen en roerende zaken van NBK Noord. Zij heeft NBK Noord vervolgens wel toegestaan gebruik te blijven maken van de beslagen roerende zaken. De moedermaatschappij van NBK Noord heeft de op dat moment ontstane liquiditeitsproblemen verholpen. Op 19 april 2011 heeft NBK Noord in kort geding schorsing van de executie en opheffing van de beslagen gevorderd. De nieuwe advocaat van NBK Noord schatte de kans van slagen van die procedure echter in op nagenoeg nihil, gelet op de binnen de rechtspraak in dat verband gehanteerde strenge criteria.

5.5

Met een beroep op deze ontwikkelingen heeft NBK Noord aangevoerd dat zij tot het aangaan van een schikking was genoodzaakt, omdat [bedrijf X] hangende het hoger beroep het vonnis van de rechtbank op 31 maart 2011 had laten betekenen, op 5 en 8 april 2011 executoriaal beslag op de bankrekeningen en roerende zaken van NBK Noord had gelegd ten gevolge waarvan de bedrijfsvoering ernstig in gevaar kwam, en omdat een faillissementsaanvrage van [bedrijf X] dreigde. De moedermaatschappij NVT Onderhoudsgroep is volgens NBK Noord rechtens niet gehouden en was ook niet bereid en in staat om aan [bedrijf X] een bankgarantie of andere zekerheid te stellen tot het bedrag waartoe NBK Noord was veroordeeld, of om het bedrag te voldoen. Voorts waren de kansen in een kort geding tot schorsing van de executie van het vonnis uiterst klein. [bedrijf X] heeft naar aanleiding van het door NBK Noord ingestelde hoger beroep en (de dreiging van) een executiegeschil zelfs gedreigd met een faillissementsaanvraag. Zij bleef volhouden alleen over een minnelijke regeling te willen praten indien het hoger beroep en het kort geding van de zijde van NBK Noord niet zouden worden doorgezet. De onderhandelingen die hierop volgden, hebben geresulteerd in een op 27 juni 2011 tot stand gekomen minnelijke regeling (schriftelijk vastgelegd op 12 september 2011), waarin NBK Noord zich tegen finale kwijting verplichtte tot betaling aan [bedrijf X] van € 132.500,-. Onder deze omstandigheid kan volgens NBK Noord aan haar niet worden toegerekend dat zij het hoger beroep niet heeft doorgezet en met [bedrijf X] deze minnelijke regeling is aangegaan. Die regeling resulteerde immers in een belangrijk lager te betalen bedrag dan het bedrag tot betaling waarvan NBK Noord door de rechtbank was veroordeeld.

5.6

Het standpunt van [geïntimeerde] komt erop neer dat van NBK Noord had mogen worden verwacht dat zij het hoger beroep had doorgezet, zo nodig onder voortzetting van het executiegeding. De moedermaatschappij, NVT Onderhoudsgroep, was volgens haar namelijk wel degelijk bereid en in staat de middelen te verschaffen of zekerheid te stellen en er aldus voor te zorgen dat NBK Noord niet failliet zou gaan. Als de moedermaatschappij aldus had gehandeld, dan had NBK Noord het hoger beroep kunnen doorzetten.

5.7

Het hof gaat er bij de beoordeling van dit alles vanuit dat NBK Noord er op grond van het door haar (nieuwe) advocaat gegeven advies vanuit mocht gaan dat het kort geding weinig kans van slagen had. Ten aanzien van het hoger beroep geldt, dat daaraan per definitie substantiële kosten en een periode van onzekerheid verbonden zouden zijn geweest, en dat ook een hoger beroep waarvan de slagingskans groot is, een procesrisico bevat. Omdat het ging om een evidente, voor herstel vatbare fout, lag het echter wel op de weg van NBK Noord om alles te ondernemen dat in redelijkheid van haar kon worden verlangd om dat risico te ondervangen. Dat wil zeggen: financiële steun van het moederbedrijf te krijgen waardoor de dreiging van een faillissement kon worden afgewend en het hoger beroep kon worden voortgezet. Indien juist is dat – zoals [geïntimeerde] aanvoert en dient te bewijzen - het moederbedrijf van NBK Noord daartoe zonder meer bereid en in staat was, dan kan niet worden gezegd dat hetgeen NBK Noord heeft ondernomen en nagelaten, valt binnen de handelingsruimte die haar onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid toekwam; in dat geval dient de gevorderde schade in redelijkheid als een gevolg van het achterwege laten van dat hoger beroep aan NBK Noord te worden toegerekend, en treffen de grieven geen doel.

5.8

Voorshands kan nog niet als vaststaand worden uitgegaan van de stellingen van [geïntimeerde] op dit punt. Uit de overgelegde financiële gegevens blijkt wel dat NBK Noord per 31 december 2009 nog een schuld aan de Groepsmaatschappijen had van € 356.396,-. Per 31 december 2010, derhalve kort nadat het vonnis werd gewezen, was die schuld afgenomen tot € 82.400,-. Voorts is een verklaring van advocaat [advocaat X], kantoorgenoot van [geïntimeerde], overgelegd waarin is opgenomen dat na het vonnis van de rechtbank de moedermaatschappij bereid was het bedrag dat NBK Noord moest betalen te voldoen. Dat geeft steun aan de stellingen van [geïntimeerden] Daar staat echter de ontkenning ten pleidooie tegenover van een bestuurder van het moederbedrijf. Een en ander betekent dat [geïntimeerde] in de gelegenheid dient te worden gesteld tot bewijslevering.

5.9

Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [geïntimeerde] niet in het op te dragen bewijs slaagt brengt de werking van het hoger beroep mee dat dan nog wel de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg moeten worden beoordeeld, voor zover die hiervoor niet al zijn besproken. Daaromtrent overweegt het hof het volgende.

6.De door de rechtbank niet behandelde weren van [geïntimeerde]

6.1

De rechtbank is niet toegekomen aan de beoordeling van de vraag of - en zo ja, in hoeverre - [geïntimeerde] fouten heeft gemaakt, in die zin dat zij in de procedure tussen NBK Noord en [bedrijf X] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Ook de beantwoording van die vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Bij een bevestigend antwoord dient vervolgens nog de vraag te worden beantwoord of (en in hoeverre) de gemaakte fouten tot schade hebben geleid.

Ten aanzien de afzonderlijke verwijten die NBK Noord [geïntimeerde] maakt, wordt het volgende overwogen.

De betwisting van het deskundigenrapport waar [bedrijf X] zich op heeft beroepen

6.2

Bij de aanleg van de toplaag is NBK Noord ervan uitgegaan dat op het parkeerdek (het dak) een scheidingslaag van naakt glasvlies was aangebracht, ter voorkoming van scheren in de toplagen van de dakconstructie. NBK heeft zich er tegenover [bedrijf X] op beroepen dat die informatie onjuist was, en dat dat (en niet: het door NBK Noord uitgevoerde werk) de oorzaak was van het aanhouden van de lekkages die NBK Noord juist had moeten verhelpen. In de tegen NBK Noord door [bedrijf X] aangespannen procedure was doorslaggevend of dat verweer opging.

6.3

In de procedure waren een aantal deskundigenrapporten overgelegd die elkaar in dit opzicht tegenspraken. In lijn met het verweer heeft deskundige [deskundigenbureau] opgemerkt dat geen scheidingslaag werd aangetroffen, ook niet van glasvlies. Op basis van dat rapport hebben ingenieursbureau [ingenieursbureau Y] en [Bedrijf Y] vervolgens geconcludeerd dat de lekkages mede werden veroorzaakt door het ontbreken van een scheidingslaag tussen het gietasfalt en het beton, en door het ontbreken van voldoende dilataties. Hier stonden de bevindingen tegenover van [Bedrijf Z], dat door middel van insnijdingen de opbouw van het dak heeft gecontroleerd. Volgens [Bedrijf Z] was wel een scheidingslaag aangebracht en vond de scheurvorming plaats doordat het gietasfalt niet was gedilateerd. Volgens [Bedrijf Z] heeft de behandeling door NBK Noord meer kwaad dan goed gedaan.

6.4

De rechtbank heeft geoordeeld dat NBK Noord het rapport van [Bedrijf Z] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en heeft, daarop voortredenerend, geconcludeerd dat algehele renovatie van het dak noodzakelijk was.

6.5

Op basis van de beschikbare processtukken in de procedure tussen [bedrijf X] en NBK Noord concludeert het hof in weerwil van de conclusies die de rechtbank heeft getrokken, dat [geïntimeerde] namens NBK Noord voldoende gemotiveerd heeft volgehouden dat op het dak geen scheidingslaag aanwezig was. Voor de rechtbank moet duidelijk zijn geweest dat dit standpunt was gebaseerd op de deskundigenrapportages van [deskundigenbureau], [ingenieursbureau Y] en [Bedrijf Y]. [geïntimeerde] treft in redelijkheid niet het verwijt dat zij in haar betwisting van het tegendeel is tekortgeschoten. Weliswaar had zij NBK Noord kunnen verzoeken om (in eigen opdracht) een nader deskundigenrapport te laten opstellen, maar de zin en noodzaak daarvan ziet het hof door de aanwezigheid van andere overgelegde deskundigenrapporten niet in. Daar komt bij dat ter comparitie, waar de diverse rapporten zijn besproken, ook aan de orde is geweest dat de door [Bedrijf Z] genoemde tussenlaag volgens NBK Noord ondeugdelijk was.

De betwisting van het causale verband tussen de werkzaamheden van NBK Noord en de door [bedrijf X] gepretendeerde schade en de hoogte daarvan

6.6

Naar het oordeel van het hof is, gelet op de beschikbare stukken, onvoldoende onderbouwing gegeven aan het verwijt dat [geïntimeerde] het causaal verband onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Wat omtrent de hoogte van de schade wordt aangevoerd, is evenmin steekhoudend, aangezien de schade volgens NBK Noord beperkt had kunnen worden tot € 186.887,-. Dat is meer dan het gevorderde schikkingsbedrag. Niet is aangevoerd – en aannemelijk is ook niet zonder meer – dat uiteindelijk een gunstiger schikkingsresultaat was bereikt indien de rechtbank slechts dat bedrag zou hebben toegewezen.

De verklaring van de heer [medewerker X]

6.7

Volgens NBK Noord was er voor [geïntimeerde] aanleiding om contact te leggen met een voormalig medewerker van [bedrijf X], [medewerker X], en had een (voor NBK Noord gunstige) verklaring van diens hand in het geding moeten worden gebracht. Dat dit niet is gebeurd, beschouwt NBK Noord als een fout van [geïntimeerde].

6.8

Omdat volgens [geïntimeerde] het in een procedure veelal moeilijk is te voorspellen welke kant het opgaat, is er in overleg met NBK Noord voor gekozen om op de vordering van [bedrijf X] in de kern op een aantal punten specifiek te betwisten, ondersteund met een aantal producties, en daarnaast bewijs aan te bieden door middel van deskundigen of getuigen. Eventueel deskundigenonderzoek en het horen van getuigen (onder wie zo nodig ook de heer [medewerker X]) werd daarmee achter de hand gehouden.

6.9

Het hof acht deze proceshouding niet onverdedigbaar. Dat achteraf gezien een andere keuze misschien betere resultaten had opgeleverd – wat niet aannemelijk is op grond van hetgeen BNK Noord in dit verband aanvoert; de overlegging van een ondersteunende verklaring had wellicht de overlegging van andersluidende verklaringen uitgelokt – kan daaraan niet afdoen; het gaat erom of een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat indertijd zondermeer de verklaring van [medewerker X] had moeten inbrengen. Dat is niet het geval.

De algemene voorwaarden van NBK Noord

6.1

[geïntimeerde] wordt het verwijt gemaakt dat zij op enig moment de verkeerde algemene voorwaarden in het geding heeft gebracht. Omdat niet is gesteld of gebleken dat daaruit enige schade is voortgevloeid, zal het hof dat verwijt niet inhoudelijk bespreken. Omtrent de algemene voorwaarden wordt verder het volgende aangevoerd.

6.11

[bedrijf X] heeft betoogd dat de algemene voorwaarden van NBK Noord (de Fosac-voorwaarden; hierna de algemene voorwaarden te noemen) niet aan haar ter hand waren gesteld. Het daarop gebaseerde beroep op vernietiging van die voorwaarden is door de rechtbank gehonoreerd. Op grond van artikel 6:235 BW was volgens NBK Noord echter een beroep op vernietiging voor [bedrijf X] helemaal niet mogelijk. [geïntimeerde] heeft volgens haar een fout gemaakt door dat verweer niet te voeren. Had zij dat wel gedaan, dan zou het beroep op vernietiging zijn verworpen, en zou onder meer een beroep hebben opengestaan op de hierna nog te bespreken bepaling uit deze voorwaarden.

6.12

Gelet op de aard van dit verweer is het hof van oordeel dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de positie van [geïntimeerde] inderdaad een beroep op artikel 6:235 BW had moeten doen, ook al is de vernietigbaarheid van die algemene voorwaarden pas in een late fase van de procedure aan de orde gekomen; tijdens de comparitie is er volgens [geïntimeerde] zelf nog uitgebreid over gediscussieerd. Niet in geschil is, dat dat verweer doel zou hebben getroffen. Het hof neemt aan dat daardoor een beroep op die algemene voorwaarden in beginsel mogelijk zou zijn geweest.

7.De door de fout van [geïntimeerde] geleden schade

7.1

Artikel 10.9 van de algemene voorwaarden bevat een vervalbeding: de vordering tot schadevergoeding vervalt, indien deze niet binnen één maand na het constateren van de schade schriftelijk kenbaar is gemaakt en indien zij niet binnen één jaar na dat tijdstip in rechte aanhangig is gemaakt. Een beroep op artikel 10.9 was volgens NBK Noord waarschijnlijk opgegaan, omdat [bedrijf X] haar vordering niet binnen één jaar in rechte aanhangig heeft gemaakt. Een volledige afwijzing van de vordering van [bedrijf X] had dan ook in de lijn der verwachting gelegen, aldus nog steeds NBK Noord. [geïntimeerde] bestrijdt dat: direct na de oplevering is door [bedrijf X] en NBK Noord vastgesteld dat het parkeerdek ondanks de werkzaamheden een aantal gebreken vertoonden die ook zijn vastgelegd in een opleverlijst. Vervolgens zijn partijen in voortdurend contact geweest over mogelijke oplossingen en heeft NBK Noord ook (nood)maatregelen genomen. [bedrijf X] en NBK Noord zijn na de oplevering van eind 2004 dus nog zeer lange tijd met elkaar in gesprek geweest over de problematiek. In die periode is nooit een beroep gedaan op de algemene voorwaarden door NBK Noord. Dat was voor [bedrijf X] reden om zich op het standpunt te stellen dat NBK Noord in de procedure in 2009 niet opeens alsnog een beroep kon doen op de in de algemene voorwaarden opgenomen vervaltermijnen. Daar komt nog bij dat in eerste instantie [bedrijf X] geen schadevordering vorderde, maar nakoming van de verbintenis waaraan volgens [geïntimeerde] een garantietermijn van tien jaar was gekoppeld. Dit terwijl de vervaltermijn in de algemene voorwaarden uitdrukkelijk was gekoppeld aan een vordering tot schadevergoeding. Nu het dus in de basis ging om door [bedrijf X] gestelde niet-nakoming van verplichtingen onder de overeenkomst en NBK Noord ondanks herhaaldelijke sommaties van [bedrijf X] ook niet tot nakoming overging, was een beroep op de vervaltermijn die zag op vorderingen tot schadevergoeding in de ogen van [geïntimeerde] niet aan de orde, althans zou de kans klein zijn geweest dat NBK Noord in die situatie met recht een beroep had kunnen doen op de vervaltermijnen. Dat geldt te meer omdat de rechtbank er klaarblijkelijk vanuit is gegaan dat in 2007 de enige mogelijkheid nog sloop van het parkeerdek was, terwijl volgens de rechtbank dit (volledig) was toe te rekenen aan de lekkages die hadden plaatsgevonden na de oplevering door NBK Noord van eind 2004. Zeker gelet op de verstrekte garantie van 10 jaar, ligt dan volgens [geïntimeerde] niet voor de hand dat de rechtbank een beroep op de formele vervaltermijnen had gehonoreerd.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

7.2

Uitgangspunt bij de begroting van eventueel door NBK Noord geleden schade is dat de situatie waarin zij nu verkeert dient te worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin zij zou hebben verkeerd indien de aan [geïntimeerde] verweten fout wordt weggedacht. Vast staat dat NBK Noord door de fout van [geïntimeerde] de kans op een voor haar gunstiger resultaat is onthouden doordat ([geïntimeerde] namens) NBK Noord geen beroep op het vervalbeding heeft gedaan. Niet staat vast wat het resultaat zou zijn geweest indien die fout niet zou zijn gemaakt. Naar analogie van het geval waarin aan een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering of een rechtsmiddel heeft ingesteld, geldt dan als uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of - en zo ja, in welke mate - NBK Noord als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe had behoren te worden beslist als de fout niet was gemaakt, althans dat het op vordering van [bedrijf X] toewijsbare bedrag moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die NBK Noord in dat geval zou hebben gehad (vgl. HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467; NJ 1998/257).

7.3

Het hof acht het in redelijkheid niet te verwachten dat onder de door [geïntimeerde] geschetste omstandigheden een beroep op het vervalbeding in artikel 10.9 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn geoordeeld. De in het licht van de door NBK Noord gegeven garantie gevoerde discussie over de beweerdelijke gebreken hoefde er immers niet aan in de weg te staan dat een schadevordering binnen één jaar door [bedrijf X] in rechte aanhangig zou zijn gemaakt. Dat is temeer niet het geval, omdat van die garantie was uitgesloten eventuele zetting in de onderliggende structuur. Daarvan was nu juist sprake. Het aanhangig maken van een schadevordering zou de genoemde discussie niet zonder meer hebben gefrustreerd, omdat de voorwaarden geen verdergaande eis stellen dan dat de schadevordering in rechte aanhangig werd gemaakt, en omdat het de eigen voorwaarden van NBK Noord waren die tot die actie dwongen.

7.4

NBK Noord heeft zich behalve op artikel 10.9 van de algemene voorwaarden ook beroepen op enkele andere bepalingen uit die voorwaarden die de aansprakelijkheid voor de door [bedrijf X] gevorderde schade beperken. Nu het beroep op de meest verstrekkende van deze bepalingen hiervoor in voor NBK Noord gunstige zin is besproken, heeft zij geen belang meer bij de bespreking van de mogelijkheden die deze andere bepalingen zouden hebben geboden. Het hof volstaat daarom met de bespreking van artikel 10.9.

7.5

[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat er van moet worden uitgegaan dat [bedrijf X] (in hoger beroep) met succes zou hebben aangevoerd dat zij niet aan de algemene voorwaarden van NBK Noord is gebonden waar nu een beroep op wordt gedaan, omdat in de door haar uitgebrachte offerte naar twee sets verschillende voorwaarden is verwezen en [bedrijf X] daar geen keuze in heeft gemaakt. Het hof begrijpt dat in de in de offertes genoemde Algemene Condities van NBK Noord BV wordt verwezen naar de algemene Voorwaarden voor de zakelijke markt voor het schilders-, afwerkings- en glaszetbedrijf in Nederland, vastgesteld door de Koninklijke Vereniging Federatie van Ondernemers in het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf (de Algemene voorwaarden). Dat zijn de algemene voorwaarden waar NBK Noord zich op beroept. Eerstgenoemde voorwaarden verwijzen echter zowel naar de Algemene voorwaarden als naar de algemene consumentenvoorwaarden.

7.6

Bij de beoordeling van de vraag of een beroep op de Algemene voorwaarden onder deze omstandigheden opgaat, moet worden vooropgesteld dat NBK Noord als gebruiker niet zelf alsnog één van de twee sets algemene voorwaarden kan kiezen, indien zij twee onderling verschillende stellen algemene voorwaarden in één verwijzing van toepassing heeft verklaard, zonder dat zij op een voor [bedrijf X] begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende wijze heeft aangeven of nader heeft geregeld welke van die stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn (HR 31 januari 1997, ZC2266). Geen van die onderling verschillende stellen algemene voorwaarden maakt dan deel uit van de overeenkomst.

7.7

Naar het oordeel van het hof kan [bedrijf X] in dit concrete geval in redelijkheid echter niet hebben aangenomen dat (niet de commerciële Fosag-voorwaarden maar) de consumentenvoorwaarden op de transactie tussen partijen van toepassing waren verklaard. Het is daarom niet aannemelijk dat de rechter in een door [bedrijf X] ingesteld hoger beroep dit verweer zou hebben gehonoreerd.

7.8

Tenslotte wordt van de zijde van [geïntimeerde] nog het volgende betoogd, uitgaande van de veronderstelling dat een beroep op de algemene voorwaarden mogelijk zou zijn geweest. De rechtbank zou dan volgens haar hebben geoordeeld dat [bedrijf X] de overeenkomst op terechte gronden had ontbonden (zie overweging 4.5 van het eindvonnis). De algemene voorwaarden zouden er in dat geval niet aan in de weg hebben gestaan dat [bedrijf X] tenminste aanspraak zou hebben kunnen maken op de bedragen die zij aan NBK Noord had betaald. Dat was in totaal een bedrag van EUR 137.190,-. Dat is meer dan het bedrag dat NBK Noord uiteindelijk heeft betaald in het kader van de minnelijke regeling. In de memorie van antwoord en bij gelegenheid van de gehouden pleidooien heeft [geïntimeerde] hierop voortgebouwd door te betogen dat de ontbindingsvergoeding in een door [bedrijf X] ingesteld hoger beroep (in ieder geval) wel zou zijn gehonoreerd. Die vordering kon immers niet worden getroffen door een beroep op enige bepaling uit de algemene voorwaarden, terwijl het voor de hand lag dat de ontbindingsvordering grote kans van slagen had.

7.9

Het hof herhaalt op deze plaats dat voor de beantwoording van de vraag of - en zo ja, in welke mate -NBK Noord als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe had behoren te worden beslist als de fout niet was gemaakt, althans dat het op vordering van [bedrijf X] toewijsbare bedrag moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die NBK zou hebben gehad indien de fout niet zou zijn gemaakt.

7.1

Het hof is van oordeel dat beslist had moeten worden – enerzijds - dat de schadevordering door het beroep op het vervalbeding afketst en – anderzijds - dat de vordering tot terugbetaling aan [bedrijf X] van hetgeen op grond van de facturen van NBK Noord was voldaan, gehonoreerd dient te worden, omdat de prestatie van NBK Noord voor [bedrijf X] geen waarde heeft gehad (artikel 6:272 lid 2 BW ). Aan dat oordeel ligt echter wel de veronderstelling ten grondslag dat NBK Noord daadwerkelijk in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten en dat de overeenkomst om die reden door [bedrijf X] terecht is ontbonden. Op grond van de beschikbare stukken kan niet worden vastgesteld of dat juist is, omdat in dat opzicht – kort gezegd - sprake is van een battle of the experts. De beoordeling van de goede en kwade kansen zal dan ook de doorslag moeten geven.

7.11

Gelet op de hierna volgende bewijsopdracht en gelet ook op de voorgaande constatering, alsmede het vaststaande feit dat de toestand van het dak inmiddels niet meer kan worden onderzocht, moeten partijen er rekening mee houden dat voorafgaand of na afloop van het getuigenverhoor een comparitie van partijen wordt gelast om deze aspecten van de zaak nader te bespreken en om alsnog een minnelijke regeling te beproeven.

8.
Advocaatkosten BVVG en buitengerechtelijke kosten (grief 2) en de wettelijke rente

8.1

Elk oordeel over de gevorderde kosten (anders dan de declaraties van [advocatenkantoor]) en de rente wordt aangehouden.

9.De declaraties van [advocatenkantoor] (grief 3)

9.1

NBK Noord heeft de overeenkomst met [advocatenkantoor] ontbonden en op die grond, naar het hof begrijpt bij wijze van ongedaanmaking, terugbetaling van de facturen gevorderd.

De hiervoor behandelde fout rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet dat alle aan [advocatenkantoor] gedane betalingen ongedaan worden gemaakt. De door [geïntimeerde] verrichte prestaties lenen zich niet voor ongedaanmaking. Op grond van artikel 6:212 BW treedt daarvoor om die reden een vergoeding in de plaats ten belope van de waarde op het tijdstip van ontvangst. Niet aannemelijk is, dat de door [advocatenkantoor] verrichte werkzaamheden een geringere waarde vertegenwoordigen dan wat daar door NBK Noord voor is betaald. De gefactureerde werkzaamheden zijn door [advocatenkantoor] immers verricht in het kader van de discussie buiten rechte voorafgaand aan de procedure en de procedure in eerste aanleg, waaronder het opstellen van de conclusie van antwoord en het voorbereiden en bijwonen van de comparitie van partijen. Afgezien van het feit dat in de procedure tegen [bedrijf X] ten onrechte geen beroep is gedaan op de werking van artikel 6:235 BW (in een fase waarop het grootste deel van deze facturen niet ziet), is de ondeugdelijkheid van (enige van) die werkzaamheden niet afdoende ter discussie gesteld. Met de opmerking van NBK Noord dat al deze werkzaamheden ‘geen waarde’ voor haar hebben gehad, miskent zij dat op [advocatenkantoor] een inspanningsplicht rustte, en dat zij niet voor het beoogde resultaat van die inspanningen heeft ingestaan. Er is dus geen plaats voor ongedaanmaking van betalingen die zijn verricht voor deugdelijk uitgevoerd werk.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

draagt [geïntimeerden] op te bewijzen dat de moedermaatschappij, NVT Onderhoudsgroep bereid en in staat was om de noodzakelijke middelen te verschaffen of zekerheid te stellen en er aldus voor te zorgen dat NBK Noord niet failliet zou gaan;

bepaalt dat, indien [geïntimeerden] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Zandbergen , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

verhinderdata enquête

bepaalt dat [geïntimeerden] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de
roldatum21 juli 2015, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat [geïntimeerden] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;

verstaat dat de advocaat van [geïntimeerden] uiterlijk
twee wekenvoor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van NBK Noord alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk
één weekvoor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. K.M. Makkinga en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 juli 2015.