ECLI:NL:GHARL:2015:4808

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.140.237

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 130874)

arrest van de tweede kamer van 30 juni 2015

in de zaak van

1.de vennootschap onder firma[appellante sub 1] ,

kantoorhoudende te [plaatsnaam] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante sub 2],

gevestigd te [plaatsnaam] ,

appellanten,

advocaat: mr. P.J. Arentshorst,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [plaatsnaam] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.F. Heerze.

Partijen zullen hierna [appellanten] . (in vrouwelijk enkelvoud) en [geïntimeerde] genoemd worden.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 10 juli 2013 dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, tussen [appellanten] . als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 september 2013,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord,

- een akte van [appellanten] ..

2.2

Vervolgens heeft [appellanten] . de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1, 2.2, 2.4, 2.5, 2.6 en 2.7 van het bestreden vonnis.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het geschil tussen partijen gaat, kort gezegd, over het volgende. [appellanten] . heeft in opdracht van [de opdrachtgever] (hierna: [de opdrachtgever] ) werkzaamheden verricht. [de opdrachtgever] heeft de facturen betreffende die werkzaamheden voor een totaalbedrag van € 41.414,37 onbetaald gelaten. [geïntimeerde] heeft zich bij akte van 22 februari 2012 borg gesteld voor het op dat moment door [de opdrachtgever] aan [appellanten] . verschuldigde bedrag van € 51.831,05. Op 26 maart 2012 heeft de echtgenote van [geïntimeerde] , [de echtgenote] , een brief verstuurd aan [appellanten] . waarin zij stelt de overeenkomst van borgtocht te vernietigen op grond van artikel 1:89 lid 1 BW. Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 28 maart 2012, bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof Arnhem van 19 april 2012, is [de opdrachtgever] in staat van faillissement verklaard. [appellanten] . heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, a) voor recht zal verklaren dat de akte van borgstelling c.q. garantstelling van 22 februari 2012 rechtsgeldig tot stand is gekomen en niet ex artikel 1:88 lid 1 onder c BW rechtsgeldig is vernietigd en dat [geïntimeerde] aldus diens daaruit voortvloeiende verplichtingen onverkort en volledig jegens eiseressen dient na te komen,
b) [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] . te voldoen een bedrag van € 51.831,05, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente, c) met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

[geïntimeerde] heeft de vordering bestreden. Bij het vonnis van 10 juli 2013 (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] . afgewezen, met veroordeling van [appellanten] . in de proceskosten.

4.2

[appellanten] . is van het vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellanten] . haar eis gewijzigd, in die zin dat zij het door haar gevorderde bedrag heeft vermeerderd tot € 66.454,47, met verandering van de ingangsdatum van de wettelijke rente, en in die zin dat [appellanten] ., naast het al gevorderde, ook nog vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan [appellanten] . van al hetgeen [appellanten] . ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Nu [geïntimeerde] zich daartegen niet heeft verzet, zal het hof bij zijn beslissing uitgaan van de gewijzigde eis. Het hoger beroep van [appellanten] . strekt ertoe dat het hof haar (gewijzigde) eis alsnog toewijst.

4.3

Grief I is gericht tegen het door de rechtbank (in rechtsoverweging 2.3 van het vonnis) vastgestelde feit dat [geïntimeerde] zich in het kader van het uitstel van het faillissementsrekest bij akte van 22 februari 2012 borg heeft gesteld. Volgens [appellanten] . is namelijk “onjuist dat uitstel van de faillissementsaanvrage van [de opdrachtgever] afhankelijk zou zijn gesteld van de voorwaarde dat [geïntimeerde] een garant- c.q. borgstelling zou ondertekenen” en heeft [geïntimeerde] zelf voorgesteld dat hij garant c.q. borg wilde staan. Bij beoordeling van de grief heeft [appellanten] . geen belang. Ook als de grief gegrond zou zijn, zou dat namelijk niet leiden tot een ander oordeel over de toewijsbaarheid van de vordering van [appellanten] .

4.4

Met de grieven II, III en IV komt [appellanten] . op tegen het oordeel van de rechtbank dat de echtgenote van [geïntimeerde] de overeenkomst op goede gronden heeft vernietigd. Naar aanleiding van die grieven overweegt het hof het volgende.

4.5

[appellanten] . vordert a) een verklaring voor recht dat de akte van borgstelling c.q. garantstelling van 22 februari 2012 rechtsgeldig tot stand is gekomen en niet ex artikel 1:88 lid 1 onder c BW rechtsgeldig is vernietigd en dat [geïntimeerde] aldus diens daaruit voortvloeiende verplichtingen onverkort en volledig jegens eiseressen dient na te komen, en
b) een veroordeling van [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] . te voldoen een bedrag van € 66.454,47, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente. [appellanten] . baseert die vorderingen op de overeenkomst die is neergelegd in de akte van 22 februari 2012. [geïntimeerde] voert daartegenover onder meer het verweer dat genoemde overeenkomst door zijn echtgenote wegens het ontbreken van haar toestemming is vernietigd, op grond van artikel 1:89 lid 1 BW, bij brief van 26 maart 2012. De stelplicht en bewijslast ter zake rusten overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerde] . Dat [appellanten] . tevens een verklaring voor recht heeft gevorderd ertoe strekkend dat dit verweer van [geïntimeerde] niet opgaat met het oog op de daarop volgende vordering tot nakoming, leidt in dit geval niet tot een andere bewijslastverdeling. Het hof zal hierna beoordelen of het verweer van [geïntimeerde] slaagt.

4.6

Ingevolge artikel 1:89 lid 1 BW is een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met artikel 1:88 BW heeft verricht vernietigbaar en kan slechts de andere echtgenoot een beroep op de vernietigingsgrond doen.
Op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt. Volgens vaste rechtspraak ziet de uitzondering “anders dan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf” in artikel 1:88 lid 1 onder c BW op rechtshandelingen die voor het door de betrokkene uitgeoefende beroep of bedrijf kenmerkend zijn in deze zin dat zij in de normale uitoefening daarvan plegen te worden verricht (vergelijk HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0260 en HR 21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0519).

Nu de wet voor het aangaan van een overeenkomst van borgtocht niet een vorm voorschrijft, mag de toestemming in geval van een dergelijke overeenkomst vormvrij worden verleend, zo volgt uit artikel 1:88 lid 3 BW.

4.7

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] , bij de akte van 22 februari 2012, een overeenkomst is aangegaan die ertoe strekt dat hij zich als borg heeft verbonden. [geïntimeerde] stelt dat hij toestemming van zijn echtgenote voor die overeenkomst behoefde, omdat hij die overeenkomst anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan en dat die toestemming heeft ontbroken. [appellanten] . betwist dat sprake is van het aangaan van een overeenkomst anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Het hof is van oordeel dat [appellanten] . die betwisting, tegenover de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof komt daartoe op grond van het volgende.

[geïntimeerde] heeft (onbestreden) gesteld dat hij fiscaal jurist is en jaren werkzaam is als belastingadviseur (tot 2011 bij Deloitte Belastingsadviseurs B.V. en nadien middels zijn eenmanszaak [geïntimeerde] Belastingadvies/DBR Consult). [geïntimeerde] stelt dat hij zich in zijn beroep en bedrijf bezighoudt en -hield met dienstverlening op het gebied van het belastingrecht, in het bijzonder gericht op het geven van belastingkundige adviezen en het verzorgen van belastingaangiftes, en dat hij zijn werkzaamheden voor rekening en risico van zijn opdrachtgevers verricht(te) en op geen enkele wijze in welke vorm dan ook betrokken is bij de uitvoering van zijn adviezen. [geïntimeerde] heeft daarbij verwezen naar de door hem overgelegde functiebeschrijving, die naar zijn zeggen een juiste beschrijving van zijn werkzaamheden geeft, en naar de beschrijving in het handelsregister van de activiteiten van zijn eenmanszaak, te weten belastingconsulenten en belastingadviespraktijk. [geïntimeerde] stelt daarbij - hetgeen [appellanten] . bij gebrek aan wetenschap betwist - dat hij zijn praktijk heeft uitgeoefend volgens het Reglement Beroepsuitoefening Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, bij welke Orde hij was aangesloten, en dat het aangaan van de onderhavige overeenkomst van borgtocht, als rechtshandeling die de onafhankelijkheid en vrijheid van [geïntimeerde] als belastingadviseur zou kunnen schaden, volgens dat reglement niet is toegestaan. [geïntimeerde] stelt voorts (door [appellanten] . betwist) dat hij niet werkzaam is als financieel adviseur.

Daartegenover heeft [appellanten] . slechts aangevoerd dat [geïntimeerde] als belasting- en financieel adviseur optrad voor [de opdrachtgever] en in die hoedanigheid de overeenkomst van borgtocht is aangegaan en dat nergens uit blijkt dat [geïntimeerde] is gebonden aan het door hem in eerste aanleg overgelegde reglement dat hem zou verbieden een overeenkomst van borgtocht aan te gaan. [appellanten] . heeft daarbij aangevoerd dat de doelomschrijving van de eenmanszaak van [geïntimeerde] in het handelsregister (“SBI-code:”) heel algemeen is gesteld en dat daaronder in de praktijk veel diverse werkzaamheden vallen, waaronder ook het borg/garant staan voor een persoon. [appellanten] . heeft echter nagelaten dit laatste, zonder nadere toelichting niet voor de hand liggende standpunt toe te lichten.
Dat het aangaan van een overeenkomst van borgtocht een rechtshandeling is die voor het door [geïntimeerde] uitgeoefende beroep van belastingadviseur (dan wel het door [appellanten] . genoemde beroep van financieel adviseur) kenmerkend is in deze zin dat zij in de normale uitoefening daarvan pleegt te worden verricht, oordeelt het hof, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onvoldoende gemotiveerd.
Het hof zal er, gezien het vorenoverwogene, van uitgaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst van borgtocht anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan en dat hij van zijn echtgenote toestemming behoefde voor het aangaan van die overeenkomst.

4.8

De stelplicht en de bewijslast ter zake van het door [appellanten] . betwiste feit dat de echtgenote van [geïntimeerde] de voor het aangaan van de overeenkomst van borgtocht benodigde toestemming niet heeft gegeven, rusten op [geïntimeerde] . Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] , gezien de inhoud van de brief van 26 maart 2012 (waarin de echtgenote van [geïntimeerde] , kort gezegd, meedeelt dat haar echtgenoot niet haar toestemming had c.q. heeft voor het aangaan van de overeenkomst), voorshands heeft bewezen dat zijn echtgenote de voor het aangaan van die overeenkomst benodigde toestemming niet heeft gegeven. Gelet op het bewijsaanbod van [appellanten] . zal het hof [appellanten] . toelaten tot het leveren van tegenbewijs als hierna te vermelden.

4.9

Voor het geval [appellanten] . slaagt in het tegenbewijs, dient [geïntimeerde] er, gezien voornoemde bewijslast, op voorhand rekening mee te houden dat hij de gelegenheid heeft om in tegengetuigenverhoor getuigen te doen horen dan wel bewijs aan te dragen door overlegging van bewijsstukken of door een ander bewijsmiddel.

4.1

Het hof zal verder iedere beslissing aanhouden.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellanten] . toe tot het leveren van tegenbewijs van het voorshands bewezen feit dat de echtgenote van [geïntimeerde] de voor het aangaan van de overeenkomst van borgtocht benodigde toestemming niet heeft gegeven;

bepaalt dat, indien [appellanten] .
uitsluitendbewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de
roldatum 28 juli 2015in het geding dient te brengen;

bepaalt dat, indien [appellanten] . dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.B. Beekhoven van den Boezem, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] in persoon / [appellanten] . vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellanten] . het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 14 juli 2015,waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellanten] . overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

verwijst de zaak naar de roldatum 14 juli 2015 voor opgave van verhinderdata als hiervoor vermeld;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, F.J.P. Lock en M.B. Beekhoven van den Boezem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
30 juni 2015.