Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.112.851
(zaaknummer rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, kantonrechter, locatie Utrecht, 748947)
arrest van de derde kamer van 16 juni 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mediq Apotheken B.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Mediq,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [plaatsnaam],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.J.H.M. Borgers-Leermakers.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
14 december 2011 en 9 mei 2012 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) tussen [geïntimeerde] als eiseres en Mediq als gedaagde heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 16 juli 2012;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep/tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met een productie;
- een akte houdende uitlating productie, tevens houdende overlegging producties, van [geïntimeerde];
- een antwoordakte van Mediq.
2.2
Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De grieven
3.1
Mediq heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3 van het vonnis van
14 december 2011 overwogen:
“Mediq kon de werking van art. 12 lid 3 van Pro de CAO evenwel niet daarom onverplicht aanbieden, omdat de CAO 2001-2002 (die heeft gelopen tot 31 maart 2002) lid 3 van art. 12 van Pro de CAO 2002-2004 niet kende, maar de daarop volgende CAO wel. Deze CAO is voor de periode 2002-2004 gesloten en algemeen verbindend verklaard op 13 december 2002, welke algemeenverbindendverklaring heeft gelopen tot 31 maart 2004. Op 1 april 2002 was [geïntimeerde] een zogenaamde art. 14-werknemer die weliswaar het bovenbedoelde aanbod kreeg, waarop zij, die geen onmiddellijk recht op de CAO Apotheken ex art. 14 WCAO Pro kon doen gelden, een keuzemogelijkheid kreeg voorgeschoteld, maar de werkgever was al door de algemeen verbindendverklaring gebonden aan art. 12 lid Pro 3, welk artikel een reeks van maandelijkse verplichtingen aan de werkgever oplegde (HR 7 juni 2002, NJ 2003, 175 en HR 28 januari 1994, NJ 1994, 420), zodat de omstandigheid dat de AVV niet alle tijd is blijven doorlopen onvoldoende relevant is.”
en
“De Mediveen-regeling is dus naar het oordeel van de kantonrechter niet van toepassing gebleven en de vordering om conform de CAO een bepaald bedrag toe te kennen dient derhalve verder te worden behandeld.”
Grief II
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4 van het vonnis van 9 mei 2012 overwogen:
“Het gaat in deze zaak om een vordering tot betaling van een suppletie op loon ingevolge een algemeen verbindende verklaarde CAO, zodat er sprake is van een rechtsvordering tot betaling van rente en geldsommen et cetera als bedoeld in artikel 3:308 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Deze rechtsvorderingen verjaren door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De vordering is opeisbaar geworden vanaf 15 november 2004, conform de brief van oktober 2004 met referentie-nummer 04265/CW van de Mediveen groep. Die vordering zou verjaard zijn op 15 november 2009, maar vóór die tijd heeft [geïntimeerde] de zaak bij de Commissie Gelijke Behandeling (verder CGB) aangebracht, hetgeen moet worden gezien als het instellen van een eis dan wel daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3:316 BW Pro. Voor zover Mediq een beroep heeft willen doen op rechtsverwerking wordt ook dit verweer gepasseerd, omdat het aan [geïntimeerde] aangewreven stilzitten onvoldoende is voor rechtsverwerking. Ook een beroep op het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro, te weten dat onvoldoende tijdig is geprotesteerd, kan Mediq niet baten, omdat het onderhavige geval niet gesproken kan worden van een gebrekkige prestatie die al door [geïntimeerde] zou zijn ontvangen.”
Grief III
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverwegingen 7.1, 7.2 en 7.3 van het vonnis van 9 mei 2012 onder meer overwogen dat de stelling van Mediq, dat ook als de CGB wordt gevolgd [geïntimeerde] evenmin recht heeft op de door haar gevorderde aanvullende compensatie vanwege [geïntimeerde] haar eigen keuzes alsook dat alle overige door Mediq aangevoerde argumenten ter zake afwezigheid van een substantiële achteruitgang c.q. de onjuistheid van de door [geïntimeerde] gevorderde bedragen dienen te worden verworpen.
Grief IV
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 7.4 van het vonnis van 9 mei 2012 overwogen dat Mediq tegen de kosten van de juridische ondersteuning slechts een zeer algemeen verweer onder punt 29 van de conclusie van antwoord heeft opgevoerd, te weten dat bij gebreke van verschuldigdheid van de gevorderde bedragen [geïntimeerde] ook geen recht heeft op de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
Grief V
Ten onrechte heeft de kantonrechter de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro toegekend.
Grief VI
Ten onrechte heeft de kantonrechter Mediq veroordeeld om [geïntimeerde] te betalen de wettelijke rente vanaf 1 januari 2002 over een bedrag van € 20.335,43 bruto, alsook over de wettelijke verhoging vanaf 1 januari 2002.
3.2
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] ter zake van het inkomensverlies beperkt tot een bedrag van € 20.335,43 door te oordelen:
“De door [geïntimeerde] gevorderde compensatie van het inkomensverlies vanaf 1 januari 2010 moet geacht worden betrekking te hebben op de gevorderde hoofdsom en is kennelijk niet als een afzonderlijke vordering bedoeld.”
Grief II
Ten onrechte heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van (het hof begrijpt:) 14 december 2011 overwogen dat Mediq gebonden is/was aan de CAO vanwege de algemeenverbindend- verklaring in december 2002 en op basis van de uitspraken van de Hoge Raad van 7 juni 2002 en 28 januari 1994.
4.De vaststaande feiten
4.1
[geïntimeerde] is op 22 september 1980 in dienst getreden van Apotheek Pykstra B.V. te [plaatsnaam] in de functie van apothekersassistente voor 30 uur per week. In de periode van 22 september 1980 tot en met 31 december 2001 heeft zij continudiensten gedraaid. Artikel 3 van Pro de door beide partijen ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst van
1 januari 1999 luidt als volgt:
“Op deze overeenkomst zijn, voorzover niet anders is overeengekomen, van toepassing de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor apotheken.”
4.2
Apotheek Pykstra maakte deel uit van de Mediveen Groep B.V., die later is overgegaan in Mediq Apotheken B.V.
4.3
Per 1 januari 2002 zijn de diensten bij Mediq grotendeels gecentraliseerd. Ter compensatie van de financiële achteruitgang die [geïntimeerde] ten gevolge van het centraliseren heeft ondervonden, is met ingang van 1 januari 2002 de compensatieregeling van Mediveen in werking getreden, welke een tijdelijk karakter kende van 5 jaren en een afbouwregeling was.
4.4
Met ingang van 1 april 2002 is in de CAO voor de Apotheken 2002-2004 (hierna: de CAO) artikel 12 lid 3 opgenomen Pro, waarin de compensatie voor het vervallen van diensten wordt geregeld. Dit artikellid luidt als volgt:
“Indien bij het centraliseren van diensten in de avond, nachten weekenduren in een centrale dienstapotheek c.q. een 24-uurs apotheek werknemers geconfronteerd worden met het vervallen van verrichte diensten en als gevolg hiervan een substantiële achteruitgang ondervinden in hun salaris, kunnen deze werknemers voor deze achteruitgang blijvend financieel gecompenseerd worden. Als voorwaarde voor deze compensatie dient de werknemer geen alternatief aangeboden gekregen te hebben en vervolgens geaccepteerd te hebben voor uitbreiding van de contractuele uren in de apotheek of voor het verrichten van diensten elders, bijvoorbeeld in de centrale dienstapotheek c.q. 24-uurs apotheek. (…).”
4.5
In oktober 2004 heeft Mediveen Groep aan [geïntimeerde] het volgende bij brief meegedeeld:
“(…) Voor apotheek Pykstra zijn sinds 1 januari 2002 de diensten grotendeels gecentraliseerd. Het resterende deel van de diensten wordt door team van assistenten verzorgd, uitgangspunt hierbij is dat de resterende diensten minimaal naar rato worden verdeeld. Ter compensatie van de financiële achteruitgang die u ten gevolge van het centraliseren ondervindt, is reeds in januari 2002 de compensatieregeling van Mediveen in werking getreden.
Met ingang van april 2002 is in de CAO Apotheken artikel 12 opgenomen Pro, waarin de compensatie voor het vervallen van diensten wordt geregeld. Men stelt dat werknemers die geconfronteerd worden met het vervallen van diensten en als gevolg hiervan een substantiële achteruitgang ondervinden in hun salaris, voor deze achteruitgang blijvend financieel gecompenseerd moeten worden.
Uw persoonlijke situatie ziet er als volgt uit:
U hebt een contract op basis van minder dan 36 uur per week. U heeft tot op heden geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om financiële achteruitgang blijvend te compenseren door meer contracturen te gaan werken. Indien u financiële achteruitgang blijvend wilt compenseren, dan bieden wij u alsnog de mogelijkheid om dit kenbaar te maken. U kunt dit (voor 15 november as.) alsnog schriftelijk kenbaar maken bij [persoon 1]. Indien u dit niet doet, is artikel 12 van Pro CAO Apotheken voor u niet van toepassing. De afbouwregeling die u destijds door Mediveen is toegezegd zal vanzelfsprekend wel doorlopen.
Deze regeling blijft door u in werking onder de volgende randvoorwaarden:
- de resterende diensten voor Apotheek Pykstra zullen naar evenredigheid van contracturen worden verdeeld onder alle assistenten;
- Indien u minder contracturen gaat werken, zal de Mediveen afbouwregeling naar rato worden aangepast.
(…)”
4.6
[geïntimeerde] heeft hierop laten weten dat zij geen uitbreiding van haar contracturen wenst en dat zij het er niet mee eens is dat zij in dat geval wordt uitgesloten van de compensatieregeling van artikel 12 lid 3 van Pro de CAO.
4.7
[geïntimeerde] heeft haar geschil met Mediveen Groep vervolgens bij brief van
17 november 2004 voorgelegd aan de Adviescommissie Arbeidsvoorwaarden te Den Haag met het verzoek een zwaarwegend advies te geven over toepassing van artikel 12 van Pro de CAO.
4.9
Bij brief van 7 juli 2008 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] zich tot Mediveen Groep B.V. gewend:
“(…) Tot ons wendde zich [geïntimeerde] met het verzoek om te toetsen of art. 11 lid 3 CAO Pro Apotheken door de Mediveen Groep in haar geval juist wordt toegepast. Ze heeft u in een brief laten weten dat naar haar mening het artikel niet juist wordt toegepast en volgens haar in strijd is met de Algemene Wet Gelijke Behandeling.
U heeft hierop geantwoord middels uw brief van 29 mei 2008. Uit uw brief blijkt
a)dat u van mening bent dat de vordering van [geïntimeerde] reeds is verjaard en
b)dat artikel 11 lid 3 niet Pro op [geïntimeerde] van toepassing is omdat de CAO pas op 1 april 2002 in werking is getreden en dat de centralisatie al op 1 januari 2002 in werking is getreden.
Namens [geïntimeerde] deel ik u mede dat wij namens [geïntimeerde] reeds in november 2004 de kwestie aanhangig hebben gemaakt bij de Adviescommissie Arbeidsvoorwaarden. (…) Van verjaring kan dus geen sprake zijn. (…)
Het mag u duidelijk zijn dat [geïntimeerde] op grond van de Algemene Wet Gelijke Behandeling deze zaak goed uitgezocht wil hebben.
Een eventuele rechtzaak zal dan ook op grond van laatstgenoemde wet plaatsvinden.
Om uit de impasse te komen en om geen verdere tijd te verspillen, doe ik u het voorstel om mondeling de zaak te bespreken. Naar aanleiding van het gesprek zal [geïntimeerde] besluiten om al dan niet de rechter te laten oordelen (…).”
4.11
Op 12 januari 2010 heeft de Commissie Gelijke Behandeling (verder ook: CGB) uitspraak gedaan in de zaak van [geïntimeerde] tegen Mediq (Oordeel 2010-4) en in de zaak van [geïntimeerde] tegen de Koninklijke Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (hierna: KNMP), de Associatie van Ketenapotheken, FNV Bondgenoten en CNV Publieke Zaak (Oordeel 2010-5).
4.12
Bij brief van 19 februari 2010 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] het volgende meegedeeld aan Mediq:
“(…) Op grond van het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling vordert mijn cliënt een compensatie voor haar inkomstenachteruitgang ivm de centralisatie van diensten, gelijk aan de compensatieregeling die wordt gehanteerd bij de fulltime medewerkers.
Cliënt heeft al in 2004 voor het eerst kenbaar gemaakt dat zij het niet eens is met de compensatieregeling die in de CAO is vastgelegd. Tevens heeft zij haar werkgever aangesproken op de wijze waarop het artikel uit de CAO door hem wordt toegepast op haar situatie.
Deze zaak loopt dus al bijna 6 jaren. Het mag duidelijk zijn dat voor cliënt de maat vol is en nu echt op korte termijn wil weten, binnen welke termijn haar inkomstenachteruitgang ivm de centralisatie van diensten wordt gecompenseerd.
Ik verzoek u mij binnen 2 weken kenbaar te maken wanneer bovenstaande vordering van cliënt wordt ingewilligd.
Tevens doen wij u hierbij de factuur toekomen voor de juridische ondersteuning die wij onze cliënt hebben geboden.
Gezien het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling en het feit dat mijn cliënt genoodzaakt was om juridische bijstand in te roepen omdat zij geen gehoor kreeg bij de Adviescommissie Arbeidsvoorwaarden en haar werkgever, is het niet meer dan redelijk en billijk dat deze kosten gedragen worden door haar werkgever en de Cao-partijen. De helft van de kosten worden daarom bij u in rekening gebracht.
Voor alle duidelijkheid merken wij nog op dat wij er van uitgaan dat u het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling respecteert.
Indien u het oordeel niet respecteert zal mijn cliënt de zaak op korte termijn aanhangig gaan maken bij de rechter. (…)”
4.13
In antwoord op de brief van 19 februari 2010 heeft Mediq schriftelijk het volgende meegedeeld aan de gemachtigde van [geïntimeerde]:
“(…) Zoals eerder gecorrespondeerd en ook bij de Commissie Gelijke Behandeling is aangegeven zijn wij van oordeel dat eventuele vorderingen van uw cliënte zijn verjaard. Dat u in november 2004 de Adviescommissie Arbeidsvoorwaarden hebt aangeschreven maakt dit niet anders. Deze commissie is niet de werkgever van [geïntimeerde]. Wij zijn in die procedure ook nooit gekend.
Afgezien daarvan is er bij uw cliënte geen sprake geweest van een substantiële inkomensachteruitgang. Na de centralisatie van diensten per 1 januari 2002 heeft uw cliënte om haar moverende redenen geen nachtdiensten meer willen draaien in de nieuwe dienstenapotheek. Dit komt voor eigen rekening en risico. Daarnaast had uw cliënte een contract voor 30 uur per week waarvan zij feitelijk (slechts) 24 uur in de apotheek werkte en tot uitbetaling van de 30 uur kwam door het draaien van bijzondere diensten. Met andere woorden de uren voor het draaien van bijzondere diensten werden in eerste instantie aangewend om het tekort aan te vullen om te komen tot de contractueel overeengekomen uren, te weten 30 uur per week, waarvoor zij ook op de loonlijst stond. Kortom, uw cliënte werkte feitelijk nooit meer dan 24 uur in de week en uitsluitend door het draaien van bijzondere diensten werd de contractueel overeengekomen 30 uur per week behaald en uitbetaald c.q. verloond. (…)”
4.14
Naar aanleiding van de uitspraken van de CGB heeft KNMP op 22 juni 2010 tot alle openbare apotheken en tweede apothekers lid KNMP een circulaire gericht met de volgende inhoud:
“(…) Ter voorkoming van het ongewenste onderscheid tussen deeltijd en voltijd werknemers hebben cao partijen het advies van de CGB overgenomen. Dit advies houdt in dat ingevolge artikel 13 lid Pro 3(hof: het eerdere artikel 12 lid Pro 3)
voor de deeltijd werknemer tot maximaal 11% van zijn contractuele arbeidstijd als urenuitbreiding (welke dus bovenop de contractuele arbeidstijd komt) geldt als passend en redelijk alternatief.
voor de deeltijd werknemer tot maximaal 11% van zijn contractuele arbeidstijd als urenuitbreiding (welke dus bovenop de contractuele arbeidstijd komt) geldt als passend en redelijk alternatief.
Het meerdere boven de 11% contractuele uren uitbreiding dat overeenstemt met de substantiële achteruitgang als gevolg van het vervallen van de verrichtte diensten zou dan financieel gecompenseerd dienen te worden. (…)”
5.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
5.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Mediq veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] te betalen € 20.335,43 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro en met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 1 januari 2002, alsmede vergoeding van de kosten voor juridische ondersteuning en de kosten van de deurwaarder. Verder wordt compensatie van het inkomensverlies vanaf 1 januari 2010, zijnde € 313,29 per maand tot aan datum pensioen, gevorderd, alsmede veroordeling van Mediq in de proceskosten.
5.2
De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 mei 2012, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, Mediq veroordeeld om aan [geïntimeerde] tegen bewijs van kwijting te betalen
€ 20.335,43 vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25% bruto over dat bedrag vanaf
1 januari 2002 en met de wettelijke rente over beide voornoemde bedragen vanaf 1 januari 2002 tot de voldoening, en € 11.067,- ter zake van schadevergoeding, met veroordeling van Mediq in de proceskosten.
6.De beoordeling van de grieven en de vordering
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
6.1
In hoger beroep heeft Mediq gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan Mediq van al hetgeen Mediq op basis van het (eind)vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald of hetgeen zij uit kracht van dat vonnis ten laste van Mediq heeft verhaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Mediq tot aan de dag der algehele terugbetaling door [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
6.2
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Zij heeft ook incidenteel hoger beroep ingesteld en heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 9 mei 2012 zal bekrachtigen wat betreft de toewijzing van de vorderingen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de wettelijke verhoging ad 25%. Voor het overige concludeert [geïntimeerde] - na vermeerdering van eis - dat het hof het eindvonnis vernietigt en Mediq veroordeelt om aan [geïntimeerde] de compensatievergoeding overeenkomstig de CAO-regeling te voldoen ten bedrage van € 59.193,67 betreffende de periode van 1 januari 2002 tot en met
31 december 2012, alsmede Mediq veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van het inkomensverlies (€ 7.031,58 minus het loon behorende bij de diensturen in enig jaar gemaakt) berekend over de periode van 1 januari 2013 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, dan wel de CAO-compensatieregeling zal zijn komen te vervallen.
Daarnaast vordert [geïntimeerde] dat het hof Mediq veroordeelt tot betaling van de wettelijke verhoging ad 25% over het bedrag van € 59.193,67 en van de wettelijke rente over dit bedrag en de wettelijke verhoging, te rekenen vanaf 1 januari 2002 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Mediq in de kosten van het geding (bedoeld zal zijn:) in hoger beroep.
6.3
Mediq heeft op haar beurt verweer gevoerd tegen de vorderingen van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep.
6.4
Grief I in het incidenteel hoger beroep is op zichzelf terecht aangevoerd, nu [geïntimeerde] in eerste aanleg naast de hoofdsom (het inkomensverlies over de periode van
1 januari 2002 tot en met 31 december 2009) ook vergoeding van het inkomensverlies over de periode vanaf 1 januari 2010 tot aan de pensioendatum had gevorderd. Ook die vordering zal dus in hoger beroep moeten worden beoordeeld, waarbij rekening dient te worden gehouden met de vermeerdering van eis in hoger beroep van [geïntimeerde].
6.5
Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de vordering van [geïntimeerde] een vordering tot betaling van een suppletie op loon betreft, zodat sprake is van een rechtsvordering tot betaling als bedoeld in artikel 3:308 BW Pro. Deze rechtsvorderingen verjaren door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. [geïntimeerde] heeft zich in hoger beroep geconformeerd aan het standpunt van Mediq dat de verjaringstermijn op 17 november 2004 is gaan lopen en niet, zoals de kantonrechter heeft overwogen, op 15 november 2004.
6.6
Het hof onderschrijft het betoog van Mediq dat het aanbrengen door [geïntimeerde] van een zaak tegen Mediq bij de Commissie Gelijke Behandeling niet is aan te merken als een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:316 BW Pro. Daarvan is naar het oordeel van het hof echter wel sprake bij de in rechtsoverweging 4.12 genoemde brief van 19 februari 2010 van de gemachtigde van [geïntimeerde] aan Mediq. Nu de verjaring van een vordering tot betaling van periodieken plaats heeft ten aanzien van elke verschenen periodiek afzonderlijk, zal het hof ervan uitgaan dat de vordering is verjaard voor zover betrekking hebbend op de periode tot en met januari 2005.
6.7
Het beroep van Mediq op artikel 6:89 BW Pro faalt, omdat in dit geval geen sprake is van een door [geïntimeerde] ontvangen gebrekkige prestatie.
6.8
Het voorgaande brengt mee dat grief II in het principaal hoger beroep slaagt, voor zover het hof ervan uitgaat dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard voor zover betrekking hebbend op de periode tot en met januari 2005, en faalt voor het overige.
6.9
Met grief I in het principaal hoger beroep klaagt Mediq, kort gezegd, over het oordeel van de kantonrechter dat zij gehouden was om [geïntimeerde] een compensatievergoeding op de voet van artikel 12 lid 3 van Pro de CAO aan te bieden en het oordeel dat de eerder aan [geïntimeerde] aangeboden Mediveen-regeling niet van toepassing is gebleven. Het hof ziet aanleiding om bij de bespreking van deze grief tevens grief II in het incidenteel hoger beroep te betrekken. In de toelichting op deze grief wijst [geïntimeerde] onder meer op het feit dat in de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de bepalingen van de CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn verklaard en dat de CAO 2002 - 2004, waarin artikel 12 lid 3 is Pro opgenomen, met ingang van 13 december 2002 algemeen verbindend is verklaard.
6.1
Het betoog van Mediq komt erop neer dat, nu de centralisatie van diensten in Apotheek Pykstra zijn beslag heeft gekregen op 1 januari 2002, op welk moment de bepaling van artikel 12 lid 3 nog Pro niet in de CAO was opgenomen, deze bepaling niet van toepassing is en derhalve ook geen invloed heeft op de centralisatie van diensten per 1 januari 2002.
6.11
Dit betoog slaagt. Het hof is van oordeel dat artikel 12 lid 3 van Pro de CAO, dat met ingang van 1 april 2002 is gaan gelden, met inachtneming van de in de rechtspraak ontwikkelde zogenaamde cao-norm, aldus moet worden uitgelegd dat een eventuele aanspraak op de compensatievergoeding ontstaat op het moment waarop de centralisatie van de diensten plaatsvindt en verrichte diensten komen te vervallen, en dat die uitleg meebrengt dat centralisatie die reeds vóór 1 april 2002 heeft plaatsgevonden, in dit geval op 1 januari 2002, niet binnen het bereik van genoemd artikel valt. Mediq voert terecht aan dat een andere uitleg tot rechtsonzekerheid zou leiden. Een apotheek die zijn diensten reeds gecentraliseerd had, zou achteraf worden verrast door vorderingen die niet eerder kenbaar waren. Dit betekent dat ook het subsidiaire beroep van [geïntimeerde] op het incorporatiebeding in haar arbeidsovereenkomst en het meer subsidiaire beroep op de algemeenverbindendverklaring van de CAO 2002 - 2004 op 13 december 2002 falen (de verbindendverklaring heeft geen terugwerkende kracht).
6.12
Grief I in het principaal hoger beroep slaagt. Grief II in het incidenteel hoger beroep faalt, voor zover deze het hiervoor besproken subsidiaire beroep van [geïntimeerde] op het incorporatiebeding en het meer subsidiaire beroep op de algemeenverbindendverklaring betreft. Voor zover deze grief het primaire beroep van [geïntimeerde] op toepassing van de compensatieregeling op grond van een toezegging van Mediq betreft, zal deze hierna worden besproken.
6.13
Primair heeft [geïntimeerde] betoogd dat een compensatieregeling overeenkomstig artikel 12 lid 3 van Pro de CAO vanaf 1 januari 2002 op haar dient te worden toegepast, omdat Mediq dit heeft toegezegd bij de in rechtsoverweging 4.5 geciteerde brief uit oktober 2004. Uitleg van die brief - volgens de zogenaamde Haviltex norm -leidt er echter toe dat Mediq bij die brief aan [geïntimeerde] de mogelijkheid heeft geboden om gebruik te maken van een compensatieregeling als die van artikel 12 lid 3 van Pro de CAO, onder de voorwaarde dat zij meer contracturen zou gaan werken. Bovendien diende zij, indien zij van dit aanbod gebruik wenste te maken, dit schriftelijk kenbaar te maken vóór 15 november van dat jaar.
6.14
Uitspraak 2010-5 van de CGB van 12 januari 2010 in de in rechtsoverweging 4.11 genoemde zaak van [geïntimeerde] tegen KNMP, de Associatie van Ketenapotheken, FNV Bondgenoten en CNV Publieke Zaak hield in dat ingevolge artikel 13 lid Pro 3 - het eerdere artikel 12 lid Pro 3 - van de CAO voor de deeltijdwerknemer tot maximaal 11% van zijn contractuele arbeidstijd als urenuitbreiding (welke bovenop de contractuele arbeidstijd komt) als passend en redelijk alternatief geldt. Voor [geïntimeerde] betekende dit dat een uitbreiding van 30 tot 33,3 contracturen passend en redelijk was (geweest).
6.15
Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde] het aanbod van Mediq niet zonder meer had mogen weigeren, zoals zij in antwoord op de hiervoor onder 6.7 genoemde brief heeft gedaan, en dat, indien zij haar contracturen had uitgebreid tot 33,3 uur, volgens haar eigen berekening slechts sprake was geweest van een inkomensachteruitgang van
(4,35 - 3,3 =) 1,05 uur, hetgeen naar het oordeel van het hof geen substantiële inkomensachteruitgang impliceert.
6.16
Het voorgaande betekent dat grief II in het incidenteel hoger beroep ook faalt voor zover deze het beroep van [geïntimeerde] op toepassing van een compensatieregeling als die van artikel 12 lid 3 CAO Pro op grond van een toezegging van Mediq betreft. Grief III in het principaal beroep slaagt dus ook. Dit betekent dat ook de grieven IV (tegen de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde]), V (tegen de vordering ter zake van wettelijke verhoging) en VI (tegen de vordering ter zake van wettelijke rente) slagen.
7.De slotsom
7.1
De grieven I, III, IV, V en VI in het principaal hoger beroep slagen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. Grief II in het principaal beroep slaagt, voor zover het hof ervan uitgaat dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard voor zover betrekking hebbend op de periode tot en met januari 2005, en faalt voor het overige.
Grief I in het incidenteel hoger beroep is op zichzelf terecht voorgedragen, maar kan niet tot vernietiging van het bestreden eindvonnis leiden. Grief II in het incidenteel hoger beroep faalt.
7.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en van het principaal hoger beroep veroordelen.
7.3
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Mediq zullen worden vastgesteld op € 800,- ter zake van salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Mediq zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 79,27
- griffierecht
€ 1.815,-
€ 1.815,-
subtotaal verschotten € 1.894,27
- salaris advocaat
€ 2.446,50(1,5 punten x tarief IV)
€ 2.446,50(1,5 punten x tarief IV)
Totaal € 4.340,77.
7.4
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7.5
Het hof ziet aanleiding de kosten van het incidenteel hoger beroep te compenseren op de in het dictum bepaalde wijze.
7.6
Conform de desbetreffende vordering van Mediq zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling aan Mediq van al hetgeen Mediq op grond van het vonnis van
9 mei 2012 aan [geïntimeerde] heeft betaald of [geïntimeerde] uit kracht van dat vonnis ten laste van Mediq heeft verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Mediq of vanaf de dag van verhaal door [geïntimeerde], tot aan de dag der algehele terugbetaling door [geïntimeerde].
8.De beslissing
Het hof, recht doende in:
het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de tussen de partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) van 14 december 2011 en 9 mei 2012 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Mediq van al hetgeen Mediq op grond van het vonnis van 9 mei 2012 aan [geïntimeerde] heeft betaald of [geïntimeerde] uit kracht van dat vonnis ten laste van Mediq heeft verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Mediq of vanaf de dag van verhaal door [geïntimeerde], tot aan de dag der algehele terugbetaling door [geïntimeerde];
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Mediq vastgesteld op € 800,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.894,27 voor verschotten en op € 2.446,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde terugbetalingsveroordeling en proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2015.