ECLI:NL:GHARL:2015:4203

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.148.719/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 375268/CV EXPL 13-2495)

arrest van de eerste kamer van 9 juni 2015

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[de werkgever],

advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudend te Leek,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. W.J.A. van Es, kantoorhoudend te Meppel.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
20 augustus 2013 en 11 februari 2014 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 april 2014,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [de werkgever] luidt:

"te vernietigen het vonnis d.d. 11 februari 2014 (…) en, voor zover de Wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende:

I. de door geïntimeerde ingestelde vorderingen alsnog af te wijzen;

II. met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

2.4

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:

"dat Uw gerechtshof bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar, het vonnis (…) d.d.
11 februari 2014 vernietigt:

Voor zover het betreft de beoordeling en beslissing in rechtsoverweging 4.1 om de door [de werkgever] betwiste uren in mindering te brengen op de loonvordering van [geïntimeerde] en de toegewezen loonvordering te verhogen met 157,5 uren a € 9,00 bruto is € 1417,50 bruto;
Voor zover het betreft de beoordeling en beslissing in rechtsoverweging 4.10 tot matiging van de vordering van de vertragingsboete en alsnog 50% wettelijke vertragingsboete over de loonvordering van appellante in incidenteel appel toewijst.

In het principaal en incidenteel appel:

[de werkgever] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties."

3.De feiten

3.1

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.7 van genoemd vonnis van 11 februari 2014 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen
grief I in principaal appelmede is gericht, geen grief aangevoerd. Ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. Rekening houdend met deze grief zal het hof het aangevallen feit anders formuleren. Aangevuld met enkele feiten die in hoger beroep ook vaststaan, zijn de feiten als volgt.

3.2

[geïntimeerde] is vanaf 29 maart 2010 tot en met 28 maart 2013 bij [de werkgever] werkzaam geweest als masseuse op basis van drie zogenaamde "min-maxcontracten" voor bepaalde tijd, voor minimaal 7 en maximaal 32 uren per week. Het uurloon bedroeg € 9,50 bruto. Op grond van de arbeidsovereenkomst diende [geïntimeerde] zo mogelijk multifunctioneel inzetbaar te zijn.

3.3

De arbeidsovereenkomst vermeldt, voor zover hier van belang:

"
Steeds als de werknemer aan een oproep gehoor geeft van meer dan het afgesproken minimum aantal uren, is sprake van een arbeidsovereenkomst".

De Personeelsgids Beauty [appellante] (januari 2009) vermeldt, voor zover hier van belang:

"
Werktijden

(…) De werktijden en pauzes worden in onderling overleg door de leidinggevende ingeroosterd en vastgelegd op de urenverantwoordingslijst .(…) Het kan zijn dat door rustige periodes in het bedrijf het noodzakelijk is dat de medewerker gevraagd wordt afdelingsoverschrijdende werkzaamheden te verrichten. Dit kan bestaan uit tuin-, horeca, administratieve- of schoonmaakwerkzaamheden (…)".

3.4

[geïntimeerde] werd door [de werkgever] ingeroosterd voor haar werkzaamheden. Daarvoor werd haar gevraagd haar verhinderdata door te geven. Eén maand tevoren kreeg [geïntimeerde] haar rooster over drie maanden en dan na drie maanden het volgende rooster voor weer drie maanden.

3.5

Vanaf de datum van indiensttreding is [geïntimeerde] in overleg met [de werkgever] op drie doordeweekse dagen per week ingeroosterd voor telkens 7,5 uur per dag.

3.6

In de praktijk is het geregeld voorgekomen, dat [geïntimeerde] kort voor haar dienst door [de werkgever] is afgezegd of dat [geïntimeerde] tijdens haar dienst naar huis is gegaan, in de regel omdat er te weinig bezoekers waren in de sauna. Over deze niet gewerkte uren ontving zij geen loon.

3.7

Bij sommatiebrief van 1 mei 2013 van haar gemachtigde heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op uitbetaling van € 6.478,75 bruto aan salaris, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, voor ingeroosterde maar niet gewerkte uren en op € 4.623,93 als schadevergoeding wegens onnodige kinderopvang. [de werkgever] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

4.De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, betaling gevorderd van

€ 6.478,75 bruto aan achterstallig loon te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, 50% wettelijke verhoging daarover vanaf 29 maart 2010 en met wettelijke rente over deze posten vanaf 29 maart 2010 tot voldoening, onder veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten.

4.2

De kantonrechter heeft de loonvordering grotendeels toegewezen met wettelijke rente vanaf 12 mei 2013, na te hebben overwogen dat het rooster niet voorlopig was en dat op grond van art. 7:628 BW het risico voor de omstandigheden die aanleiding gaven voor afbellen of korter werken (onvoldoende beschikbaar werk) op [de werkgever] rustte. Niet is gebleken dat rechtsgeldig van bedoelde rechtsregel is afgeweken. De gevorderde wettelijke verhoging is gematigd tot nihil en [de werkgever] is, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure.

5.De bespreking van de grieven

5.1

[de werkgever] heeft tien grieven tegen het vonnis van 11 februari 2014, en [geïntimeerde] heeft er twee.

De
grieven I tot en met V in principaal appelkeren zich tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat de ingeroosterde uren gelden als de overeengekomen arbeid. Met de
grieven VI en VII in principaal appelbetoogt [de werkgever] dat, als het rooster al als een voltooide oproep heeft te gelden, er reden is voor matiging van de loonvordering op grond van redelijkheid en billijkheid, omdat [geïntimeerde] nimmer tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst heeft geprotesteerd tegen het afbellen en niet is gebleken dat zij bereid was die bedongen arbeid daadwerkelijk te verrichten. Voor uitbetaling van niet gewerkte uren op dagen waarop [geïntimeerde] eerder naar huis ging is volgens
grief VIII in principaal appelgeen reden, omdat [geïntimeerde] hiertoe zelf het initiatief nam, aldus [de werkgever]. De
grieven IX en X in principaal appelzijn gericht tegen het toegewezen bedrag en tegen de proceskosten-veroordeling.

Met haar
grief I in incidenteel appelvalt [geïntimeerde] de beslissing aan om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil en met
grief II in incidenteel appelde afwijzing van een deel van haar loonvordering.

5.2

Met betrekking tot de status van het rooster heeft [de werkgever] gesteld dat zij gebruik maakt van min-maxcontracten omdat het in haar bedrijf moeilijk is in te schatten wanneer er veel of weinig klanten komen. Voorafgaand aan het sluiten van de eerste min-maxovereenkomst heeft [de werkgever] aan [geïntimeerde], die alleen op bepaalde doordeweekse dagen wilde werken, uitgelegd dat zij, met inachtneming van de wensen en verhinderdata van haar flexibele werknemers, ruim van tevoren een voorlopig rooster maakt. Een of twee dagen tevoren wordt de ingeroosterde werknemer gebeld indien onvoldoende werk beschikbaar is boven het aantal garantie-uren. Het rooster is pas definitief en de oproep voltooid wanneer de werknemer verschijnt om het werk te verrichten, aldus [de werkgever], die bewijs van haar stelling heeft aangeboden.

Bij dupliek heeft [de werkgever] erop gewezen dat de door haar gehanteerde werkwijze voor de flexibele werknemers minder bezwaarlijk is dan het alternatief, waarbij slechts de garantie-uren worden ingeroosterd en men verplicht is te verschijnen bij oproepen tot het maximum aantal uren.

[de werkgever] wijst er voorts op dat [geïntimeerde] tijdens het dienstverband en bij het aangaan van verlengingen van de arbeidsovereenkomst ook niet heeft geprotesteerd tegen haar werkwijze en geen aanspraak heeft gemaakt op aanvullend salaris voor de wel ingeroosterde doch niet gewerkte uren.

5.3

[geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg primair op het standpunt gesteld dat op de dagen dat zij werd ingeroosterd, sprake was van een oproep waardoor zij recht heeft uitbetaling van het volledige aantal ingeroosterde arbeidsuren. Subsidiair was de termijn waarop [de werkgever] die oproep/inroostering annuleerde volgens haar zo kort, dat dit niet meer kon zonder volledige doorbetaling. Bij repliek heeft zij daaraan toegevoegd dat zij op de voet van art. 7:610b aanspraak maakt op doorbetaling van het gemiddelde loon.

[geïntimeerde] heeft ter comparitie in eerste aanleg aangegeven dat verteld is dat het kon voorkomen dat je werd afgebeld, maar niet dat het iedere week zo zou gaan. Zij maakt [de werkgever] het verwijt dat het ondernemersrisico aldus bij haar wordt neergelegd.

[geïntimeerde] stelt dat zij gedurende de arbeidsovereenkomst herhaaldelijk heeft geprotesteerd tegen te laat annuleren van geplande werkzaamheden volgende het rooster en biedt daarvan bewijs aan. Zij betwist dat het rooster voorlopig was: er volgde nooit een tweede rooster.

5.4

Het hof stelt voorop dat gedurende het dienstverband van [geïntimeerde] de heersende opinie was dat een min-maxovereenkomst de werkgever verplicht tot betaling van loon over de minimaal gegarandeerde uren en dat het de werkgever vrijstaat om de werknemer al dan niet op te roepen voor de overige uren tot aan het maximum (de marge). De werkgever is geen loon verschuldigd voor uren waarin de werknemer, boven het minimum, niet is opgeroepen, ook al zou de reden daarvoor in de risicosfeer van de werkgever liggen, zoals bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW. Bij deze heersende opinie, waaraan de gedachte ten grondslag ligt dat pas na oproep voor marge-uren sprake kan worden van bedongen arbeid voor die uren, sluit het hof zich aan.

Uit de aard van de min-maxovereenkomst volgt dus dat de werkgever het ondernemersrisico met betrekking tot de marge-uren mag afwentelen op de werknemer. In zoverre is het verwijt van [geïntimeerde] dat dit onjuist is onterecht.

De werknemer is wel verplicht aan oproepen tot het maximum aantal uren gehoor te geven. Heeft hij dat gedaan en doet zich dan de situatie voor als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW, dan is de werkgever in beginsel loon verschuldigd. In zoverre stelt [de werkgever] zich ten onrechte op het standpunt dat een oproep pas voltooid is door het verschijnen van de werknemer.

Aan het voorgaande doet niet af dat de huidige minister van SZW een andere benadering van flexwerk voorstaat en in het kader van de totstandkoming van de Wet werk en zekerheid het standpunt heeft ingenomen dat bij nuluren- en min-maxcontracten in de regel slechts voor beperkte duur op de voet van art. 7:628 BW van verschuiving van het ondernemersrisico sprake kan zijn (zie
Kamerstukken II2013/14, 33 818 nr. 7, p. 32-34).

5.5

De in dit geschil te beantwoorden vraag is, of het door de werkgever opgestelde rooster heeft te gelden als oproepen van de werkgever om de daarin opgenomen uren te werken, waarop de werkgever niet meer mocht terugkomen bij bijvoorbeeld gebrek aan werk zonder dat hij loon verschuldigd werd. Aldus zouden de ingeroosterde uren de bedongen arbeid vormen.

Door [de werkgever] is uitdrukkelijk gesteld dat zij voor het aangaan van de eerste arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft aangegeven dat het rooster niet die functie had, maar een voorlopig karakter had. Het hof begrijpt uit de toelichting van [de werkgever] dat het met het rooster werd aangegeven op welke dagen de flexibele werknemers niet door haar zouden worden opgeroepen en op welke dagen zij zonder tegenbericht wel zouden moeten werken. Daarmee lijkt het rooster meer op een overzicht van data waarop de flexibele werknemers oproepbaar zijn.

[geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof de juistheid van de stelling van [de werkgever] onvoldoende gemotiveerd weersproken nu zij immers tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard zoals weergegeven onder 5.3. Aldus is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat het rooster de bedongen arbeid weergaf, zoals [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

Dat er, bij tegenbericht, geen nieuw rooster werd gemaakt, doet aan het voorgaande niet toe of af.

5.6

Gegeven de onder 5.4 beschreven aard van de min-maxovereenkomst ten tijde van de arbeidsrelatie tussen [de werkgever] en [geïntimeerde] is het enkele feit dat [de werkgever] niet bij uitzondering afzag van het gebruik van marge-uren van [geïntimeerde] op zichzelf toelaatbaar, ook wanneer [geïntimeerde] daartegen zou hebben geprotesteerd. Het hof heeft op dit punt dan ook geen behoefte aan bewijs van protest door [geïntimeerde].

5.7

De grieven van [de werkgever] tegen het oordeel over de status van het rooster zijn gegrond. Dat neemt echter niet weg dat ingeroosterde beschikbaarheid van [geïntimeerde] wel aanspraak geeft op loon, indien [de werkgever] niet tijdig daarvan heeft afgezien. Voorshands is het hof van oordeel dat tijdig in dit verband is: voor het einde van de werkdag die voorafgaat aan de ingeroosterde dag. Partijen mogen zich desgewenst nog nader schriftelijk bij akte over dit voorshandse oordeel uitlaten.

Het hof heeft behoefte aan nadere informatie van partijen over het tijdstip waarop [de werkgever] contact opnam met [geïntimeerde] wanneer zij geen behoefte had aan de komst van [geïntimeerde], maar ook over de gang van zaken wanneer er minder werk voor haar was dan de ingeroosterde 7,5 uur. Daartoe zal een inlichtingencomparitie worden gelast waarbij [geïntimeerde] in persoon aanwezig dient te zijn en [de werkgever] (ook) diegene aanwezig laat zijn die de bewuste contacten met [geïntimeerde] onderhield. Tijdens deze comparitie kunnen partijen reageren op de eventueel ingediende akte van de wederpartij als hiervoor bedoeld. De comparitie zal tevens worden benut om te onderzoeken of een minnelijke regeling van het geschil tussen partijen mogelijk is.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

- stelt beide partijen in de gelegenheid om bij akte ter rolle van 7 juli 2015 te reageren op het voorshandse oordeel van het hof in overweging 5.7 omtrent de tijdigheid van de mededeling dat geen gebruik zou worden gemaakt van de werkzaamheden van [geïntimeerde];

- bepaalt dat partijen ([geïntimeerde] in persoon en [de werkgever] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.7 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

- bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de periode tot en met 10 juli 2015 en vanaf 10 augustus tot en met september 2015 zullen opgeven op de
roldatum van dinsdag 7 juli 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 juni 2015.