ECLI:NL:GHARL:2015:3719

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.165.502

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 384519)

arrest in kort geding van de tweede kamer van 26 mei 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

mede handelend onder de naam
[bedrijfsnaam],

gevestigd te [plaatsnaam],

appellante,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. H.C.W. Geffroy,

tegen:

1. de coöperatie

Coöperatie TVM U.A.,

2. de naamloze vennootschap

TVM Verzekeringen N.V.,

beide gevestigd te Hoogeveen,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk (in enkelvoud): TVM,

advocaat: mr. J. Mulder.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 18 februari 2015 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen [appellante] als eiseres en TVM als gedaagde heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 20 februari 2015 (met grieven),

- de conclusie van eis,

- de memorie van antwoord (met producties),

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities, waarbij akte is verleend van de op 13 april 2015 door mr. Geffroy toegezonden productie 1 tot en met 12 en van de op 15 april 2015 door mr. Mulder toegezonden productie 15 tot en met 17.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 18 februari 2015.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

Partijen werken ruim 25 jaar samen. De samenwerkingsovereenkomst is in februari 2000 schriftelijk vastgelegd. Bij ongevallen met zware voertuigen schakelt verzekeraar TVM, via een door [appellante] in stand gehouden alarmcentrale, [appellante] in om de voertuigen te bergen en zo nodig te repatriëren. [appellante] schakelt bij wijze van onderaanneming soms een andere (buitenlandse) berger in. In dat geval belast [appellante] – na voorfinanciering – de nota’s van de onderaannemers door aan TVM. Van een aantal door haar ingeschakelde bergers ontvangt [appellante] naast een factuur (die zij doorstuurt naar TVM) een creditfactuur tot een bepaald percentage (veelal 10%) van de in rekening gebrachte kosten. Een dergelijke creditfactuur wordt in de bergerswereld gezien als een commissie/korting. Deze creditfacturen heeft [appellante] niet ten gunste van TVM doen komen. TVM was tot juni 2013 niet op de hoogte van het bestaan van dergelijke creditfacturen. TVM heeft bij brief van 27 november 2014 aan [appellante] medegedeeld dat zij, vanwege de verdenking van fraude, de samenwerking met onmiddellijke ingang opschort voor in ieder geval de duur van het onderzoek door het Openbaar Ministerie; vanaf 27 november 2014 mocht [appellante] geen bergingswerkzaamheden of werkzaamheden die daarmee verband houden meer voor TVM uitvoeren en zijn betalingen aan [appellante], lopende het onderzoek, opgeschort.

Bij exploot van 22 december 2014 heeft TVM [appellante] met een schadevordering voor de bodemrechter doen dagvaarden. Die procedure staat nu voor comparitie na antwoord.

In de onderhavige kort gedingprocedure vordert [appellante] kort gezegd veroordeling van TVM om de samenwerkingsovereenkomst integraal na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en om TVM te veroordelen tot betaling van € 250.000,- ten titel van voorschot op de bergingsnota’s waarvan TVM de betaling heeft opgeschort.

4.2

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van TVM in het bestreden vonnis afgewezen. Zij heeft voldoende aannemelijk geacht dat [appellante] inzake de doorbelasting van de door haar voorgefinancierde facturen, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Daarnaast heeft zij aannemelijk geacht dat [appellante] als lasthebber van TVM bij het inschakelen van andere bergers in strijd met artikel 7:418 lid 1 BW heeft gehandeld. Tot slot heeft de voorzieningenrechter aannemelijk geacht dat TVM een zwaarwegend belang heeft bij het uitoefenen van haar bevoegdheid tot opschorting.

[appellante] komt met vier grieven op tegen de afwijzing van haar vordering en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Het hof ziet aanleiding die grieven gezamenlijk te bespreken.

4.3

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] voldoende toegelicht dat de opschorting van de samenwerkingsovereenkomst haar onderneming in financiële problemen heeft gebracht. Daaruit blijkt genoegzaam het spoedeisend belang bij de onderhavige vordering.

4.4

[appellante] komt allereerst op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat een redelijke uitleg van artikel 3 van de overeenkomst met zich brengt dat de aan [appellante] verstrekte korting ook in mindering strekt op het door TVM aan [appellante] verschuldigde bedrag en dat om die reden voldoende aannemelijk is dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.

4.5

In de samenwerkingsovereenkomst is onder meer opgenomen:

“
Artikel 3Verplichtingen

1. [bedrijfsnaam] [[appellante], hof] verplicht zich om in het geval van een calamiteit en/of een stranding zo goed mogelijk hulp en service te bieden aan verzekeringnemers van TVM verzekeringen en tevens om een zo groot mogelijke besparing van kosten na te streven.

2. (…)

Artikel 5Voorfinanciering en facturering

[bedrijfsnaam] zal in geval van een calamiteit en/of een stranding de kosten van de door [bedrijfsnaam] ingeschakelde bergings- en/of opruimingsdiensten, die in het voortraject werkzaamheden verrichten, voorfinancieren.

[bedrijfsnaam] zal de nota’s die betrekking hebben op haar eigen inspanningen en de op de voorfinanciering betrekking hebbende nota’s, steeds – in verband met de verrekening van de BTW – op naam van de verzekeringnemer aan TVM verzekeringen doorbelasten.”

4.6

Tussen partijen staat vast dat door hen voorafgaand aan de opschorting niet is gesproken over (de mogelijkheid van) het opmaken van creditnota’s door ingeschakelde bergers. Bij de totstandkoming van de overeenkomst is dus ook geen aandacht besteed aan de vraag aan wie die creditnota’s ten goede zouden moeten komen. Dat betekent dat voor de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst de tekst van de overeenkomst, in samenhang bezien met overige verklaringen en gedragingen van partijen, van groot belang is.

Uit artikel 5 van de overeenkomst volgt dat het de bedoeling van partijen was dat TVM de door ingeschakelde bergers aan [appellante] in rekening gebrachte kosten zou vergoeden. Bij gebreke aan andersluidende bepalingen ligt voor de hand dat dat om de daadwerkelijke kosten zou gaan. In het geval [appellante] een creditnota van een berger ontving moet, naar het voorlopig oordeel van het hof, onder de daadwerkelijke kosten worden begrepen het netto bedrag (factuur minus korting) dat [appellante] aan de berger diende te betalen. Immers, de in artikel 5 lid 1 genoemde “voorgefinancierde kosten” bedroegen, gelet op de gelijktijdige ontvangst van de creditnota’s en het feit dat [appellante] bij de betaling van de bergers onmiddellijk de creditnota in mindering bracht op het aan hen over te maken bedrag, slechts dat netto bedrag. Bovendien is in artikel 5 lid 2 bepaald dat [appellante] “de op de voorfinanciering betrekking hebbende nota’s” zal doorbelasten aan TVM en valt niet in te zien waarom de creditnota’s – die telkens uitdrukkelijk betrekking hadden op specifieke bergings- en/of opruimdiensten en ook telkens een percentage van de in verband met die verrichte werkzaamheden gemaakte kosten bedroegen – niet zouden moeten worden doorbelast. Voormelde uitleg ligt temeer voor de hand nu in artikel 3 is opgenomen dat [appellante] zich verplichtte een zo groot mogelijke kostenbesparing na te streven.

4.7

Met betrekking tot de stellingen van [appellante] dat het gelet op de gebruiken in de bergingswereld vanzelfsprekend is dat zij de korting mocht behouden (dat was de bedoeling van de bergers) en dat TVM door die kortingen ook niet is benadeeld, omdat enkel de bergers zelf de kortingen in hun portemonnee voelen, overweegt het hof als volgt.

Het had tenminste op de weg van [appellante] gelegen om TVM op de hoogte te brengen van het gegeven dat sommige bergers haar creditnota’s bij wege van korting stuurden en van [appellante] overtuiging dat deze kortingen aan haar toekwamen. Het feit dat zij dat achterwege heeft gelaten, terwijl zij bovendien TVM op het verkeerde been lijkt te hebben gezet door op en onderaan haar facturen aan TVM te schrijven “Door ons betaalde factuur aan …”, waarbij zij dan enkel de debetfactuur van de berger aanhaalde en meezond, maakt naar het voorlopig oordeel van het hof dat [appellante] er (ongeacht de gebruiken in de bergingswereld en de afwenteling van het nadeel op de bergers) niet op mocht vertrouwen dat zij – in haar contractuele verhouding tot [appellante] en gezien de inhoud van de overeenkomst – recht had op de creditnota’s.

Ook het feit dat [appellante] in haar brief aan TVM van 18 september 2013 – waarin zij een door haar voorgestelde tarievenverhoging rechtvaardigt door in te gaan op de werkzaamheden die samenhangen met haar taak als alarmcentrale, de achtergrond van de transactiekosten en de verschillende onderdelen van de factuur – voorbij is gegaan aan het gegeven dat zij ook inkomsten geniet uit de kortingen van de bergers, terwijl zij dit zelf ziet als een onderdeel van haar verdienmodel (alinea 27 bij dagvaarding in hoger beroep), leidt er naar het voorlopig oordeel van het hof toe dat TVM niet hoefde te verwachten dat [appellante] eventuele creditnota’s ten eigen bate zou laten komen. [appellante] mocht er ook om die reden zonder nader overleg met TVM niet vanuit gaan dat zij in de verhouding tot TVM recht had op de kortingen.

4.8

De verwijzing naar het arrest van de Hoger Raad van 26 oktober 2012 inzake Reaal/Athlon (ECLI:NL:HR:2012:BX0357) kan [appellante] niet baten. Die zaak ging immers over schadebegroting bij zaaksbeschadiging, waarover in vaste rechtspraak is uitgemaakt dat de rechter daarbij, met het oog op de hanteerbaarheid van de schadeberekening, in beginsel abstraheert van omstandigheden die de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffen. In de onderhavige zaak is geen (abstracte) schadebegroting op grond van onrechtmatig handelen aan de orde, maar de uitleg van een tussen partijen gesloten overeenkomst. Uiteraard hadden partijen overeen kunnen komen dat [appellante] de ontvangen kortingen niet behoefde af te dragen aan TVM, maar het probleem is nu juist dat niet aannemelijk is dát partijen dat zijn overeengekomen.

4.9

Het hof acht het op grond van het voorgaande waarschijnlijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door de creditnota’s niet in mindering te brengen op de door haar aan TVM gefactureerde bedragen en dat TVM dientengevolge schade heeft geleden, welke zij zal mogen verrekenen met de openstaande facturen van [appellante], waarvan zij de betaling heeft opgeschort. Deze tekortkoming is naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende ernstig om een opschorting van de verplichtingen uit de overeenkomst (waaronder de verplichting tot betaling van de openstaande facturen van [appellante]) te rechtvaardigen, ook wanneer daarbij de (relatief zwaarwegende) belangen die van [appellante] bij nakoming van de overeenkomst heeft in aanmerking worden genomen en ervan wordt uitgegaan dat de continuïteit van de onderneming van [appellante] door de opschorting wordt bedreigd (mede doordat andere verzekeraars naar aanleiding van de opschorting door TVM eveneens betaling hebben opgeschort dan wel geen opdrachten aan [appellante] meer verstrekken). [appellante] heeft nog aangevoerd dat sprake is van een grote overwaarde op de beslagen onroerende zaken, doch ook dat gegeven maakt naar het oordeel niet dat TVM, in afwachting van de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek en van een uitspraak in de bodemprocedure, niet (langer) van haar opschortingsrecht gebruik mag maken. Ook de omstandigheden dat partijen een zeer lange en goede relatie onderhielden, dat [appellante] zich vele inspanningen heeft getroost om de kosten voor TVM laag te houden, dat [appellante] op 5 januari 2015 heeft aangeboden vanaf dat moment alle ontvangen kortingen aan TVM af te dragen, dat lang niet alle bergers haar kortingen gunden, dat zij de kortingen niet heeft bedongen noch geïnstigeerd en dat TVM vaak later dan afgesproken betaalde, maken de belangenafweging niet zodanig dat geoordeeld moet worden dat TVM redelijkerwijs geen gebruik kan maken van haar opschortingsrecht. Dat TVM bij gebruikmaking van dat recht een gerechtvaardigd belang heeft, volgt uit hetgeen de voorzieningenrechter onder 4.6 heeft overwogen, welke overweging het hof overneemt.

4.1

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de gevraagde voorzieningen terecht zijn geweigerd. Daarbij kan, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, in het midden blijven of sprake is van lastgeving en van strijd met artikel 7:418 lid 1 BW en of bergers op instigatie van [appellante] zijn overgegaan tot het verzenden van creditnota’s en/of ophogen van de facturen.

4.11

Aan het bewijsaanbod van [appellante] gaat het hof voorbij, reeds omdat een kort gedingprocedure als de onderhavige zich niet leent voor bewijslevering.

5.De slotsom

5.1

Het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van TVM worden begroot op € 5.160,- voor griffierecht en op € 9.789,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief VI).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 18 februari 2015;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van TVM vastgesteld op € 5.160,- voor griffierecht en op € 9.789,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, D. Stoutjesdijk en A.E. Veerman en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2015.