ECLI:NL:GHARL:2015:2880

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.143.508/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/125212 / HA ZA 11-229)

arrest van de eerste kamer van 21 april 2015

in de zaak van

Bouwbedrijf [X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
[X],

advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

1.[geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2],

beiden wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudend te Groningen.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is, voor zover thans van belang, geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 24 augustus 2011, 9 mei 2012 en 25 juli 2012 (in het bevoegdheidsincident) en 28 november 2012 (in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening) van de rechtbank Groningen, en het deelvonnis van 6 november 2013 (in de hoofdzaak) van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen. Het laatstgenoemde vonnis zal hierna ook worden aangeduid als het bestreden vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 februari 2014 (met producties),

- de memorie van grieven (met productie),

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [X] in hoger beroep luidt:

"(
…) geheel te vernietigen het vonnis op 6 november 2013 door de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Groningen, onder zaak-/rolnummer C/18/125212/HA ZA 11-229 gewezen tussen appellante ([X]) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en geïntimeerden ([geïntimeerden]) als eisers in conventie en gedaagden in reconventie, en opnieuw rechtdoende alsnog moge behagen bij arrest (zonodig na voeging met de eventuele hoger beroepszaak/- zaken tegen een of meerdere nog te wijzen eindvonnissen/einddeelvonnissen), voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(in conventie)

I. [geïntimeerden] in al hun vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hen al hun vorderingen te ontzeggen;

(in reconventie)

II. [geïntimeerden] — hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd

— te veroordelen tot betaling aan [X] van het bedrag ad € 9.944,40, te vermeerderen met de contractuele rente ex artikel 17 lid 1 AVA 1992 zijnde het wettelijke rentepercentage verhoogd met twee (subsidiair: de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW) vanaf 7 januari 2011 tot de dag der algehele voldoening;

III. voor recht te verklaren dat [geïntimeerden], op de gronden als vermeld in het lichaam der processtukken in prima en appèl c.q. hetgeen overigens ten processe in prima en appèl is aangevoerd, jegens [X] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen - [geïntimeerden] - rustende verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk, en terzake jegens

[X] - hoofdelijk - schadeplichtig zijn;

IV. [geïntimeerden] - hoofdelijk, des dat de een betalende de ander inzoverre zal zijn bevrijd - te veroordelen tot vergoeding aan [X] van de terzake van vorenbedoeld tekortschieten door [X] geleden en te lijden schade, als in goede justitie zal zijn te begroten althans zal zijn op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

V.
primair:

[geïntimeerden] voorts - ieder voor zich wat betreft verplichtingen tot doen en nalaten, en hoofdelijk wat betreft betalingsverplichtingen - te veroordelen tot gestanddoening van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk;

a. met verklaring voor recht dat [X] op goede gronden rechtens de bouwwerkzaamheden heeft opgeschort en mag blijven opschorten tot [geïntimeerden] aan al hun achterstallige betalingsverplichtingen - zoals blijkend uit de ten dezen te wijzen arrest en overige rechterlijke beslissingen en (of) zoals zal zijn vast te stellen op grond van uit kracht daarvan te voeren schadestaatprocedures hebben voldaan;

b. voorts met verklaring voor recht (c.q. met bepaling) dat bij de verdere uitvoering van de overeenkomst zal dienen te worden uitgegaan van:

i. het overzicht met berekening als overgelegd als productie 18 bij akte d.d. 16 januari 2013 zijdens [X] in prima, met dien verstande dat voorts wordt bepaald dat de bedongen prijs wordt verhoogd ex artikel 7:753 lid 1 BW - zoals blijkt uit productie 19 zijdens [X] in prima en verder te vermeerderen met verdere kostenverhogingen zoals blijken uit enig document zoals laatstelijk zijdens [X] in de appèlprocedure terzake zal worden overgelegd bevattende de aanpassing aan het prijspeil tot dat moment (of zoals in goede justitie zal worden bepaald) - teneinde deze aan de kostenverhoging aan te passen, mitsdien de totale prijs voor het afbouwen van de woning nog zal bedragen (€ 45.504,23 + € 6.931,40) € 52.435,63 inclusief 21% BTW en verder te vermeerderen met het bedrag voor verdere kostenverhogingen zoals zal blijken uit enig document zoals laatstelijk zijdens [X] in de appèlprocedure terzake zal worden overgelegd (of zoals in goede justitie zal zijn te bepalen);

ii. het bestek d.d. 9 maart 2009 (productie 2 zijdens [geïntimeerden] in prima) en de inhoud van de brief van [X] c.s. d.d. 27 maart 2009 (productie 3 zijdens [geïntimeerden] in prima) ervan uitgaande dat [geïntimeerden] geen van de daarin genoemde minderwerkopties hebben aangekruist, zij het dat de door [geïntimeerden] opgestelde lijst met minderwerk (productie 13 zijdens [geïntimeerden] in prima) in acht genomen zal worden conform hetgeen [X] heeft aangegeven hij brief d.d. 17 mei 2009 (productie 26 zijdens [X] in het eerdere kort geding, thans opgenomen in productie 2 zijdens [X] in prima);

dan wel de over en weer uit de gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen in goede justitie vast te stellen;

en in alle gevallen met veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een dwangsom aan [X] ad € 1.000,00 voor elke dag dat [geïntimeerden] - anders dan door betaling achterwege te laten - in strijd handelen met het ten dezen te wijzen arrest, zulks vanaf veertien dagen na betekening van dat arrest en met dien verstande dat de dwangsom niet kan worden verbeurd eerder dan een week nadat [X] bij deurwaardersexploot heeft aangezegd de opschorting van haar werkzaamheden te beëindigen en haar werkzaamheden te willen voortzetten;
subsidiair:

[geïntimeerden] - hoofdelijk, des dat de een betalende de ander inzoverre zal zijn bevrijd - te veroordelen tot vergoeding aan [X] van het bedrag als bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW (te berekenen met inachtneming van het bepaalde in artikel 11 lid 5 AVA 1992), als in goede justitie zal zijn te bepalen, met verklaring voor recht dat [X] eerst gehouden zal zijn tot beëindiging van het door haar uitgeoefende retentierecht - als ten processe in prima en appèl bedoeld - nadat volledige betaling door [geïntimeerden] aan [X] heeft plaatsgevonden van laatstbedoelde vergoeding en hetgeen [geïntimeerden] overigens - blijkens het ten dezen te wijzen arrest en overige rechterlijke beslissingen en (of) zoals zal zijn vast te stellen op grond van uit kracht daarvan te voeren schadestaatprocedures - aan [X] verschuldigd zijn;

(in conventie en in reconventie)

VI. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen (voor het geval dat ten tijde van het wijzen van arrest relevant mocht zijn) tot terugbetaling van al hetgeen [X] mocht hebben voldaan ter voldoening van het te vernietigen vonnis/de te vernietigen vonnissen (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der voldoening door [X]);

VII. [geïntimeerden] - zowel hoofdelijk als ieder voor zich - te veroordelen om te gehengen en te gedogen en er alle nodige medewerking aan te verlenen dat [X] (door een deurwaarder en door deze aan te wijzen hulppersonen) de rechtmatige toestand herstelt als ware het vernietigde vonnis/als waren de vernietigde vonnissen nimmer uitgesproken en als waren er geen handelingen verricht om de in dit/die

(vernietigde) vonnis(sen) bepaalde toestand tot stand te brengen (ongeacht of [X] hieraan al dan niet vrijwillig, al dan niet op eigen initiatief, heeft voldaan), en dat al hetgeen is verricht om dit/deze (vernietigde) vonnis(sen) ten uitvoer te leggen en/of de hierin bepaalde toestand tot stand te brengen ongedaan wordt gemaakt, in het bijzonder in dier voege dat de woning welke onderwerp is van de

litigieuze aannemingsovereenkomst op kosten van [geïntimeerden] wederom ter beschikking van [X] wordt gesteld ter verdere uitvoering van het retentierecht (met aanbrenging door [X] van al hetgeen ter uitvoering van dit retentierecht dient) en/of ter verdere uitvoering van de aannemingsovereenkomst;
VIII. voor het geval [geïntimeerden] handelingen hebben verricht ter tenuitvoerlegging van het te vernietigen vonnis/de te vernietigen vonnissen, of teneinde de daarin bepaalde toestand tot stand te brengen;

in het bijzonder indien [geïntimeerden] voortbouwend handelden op de door de rechtbank (ten onrechte) uitgesproken ontbinding, en als uitvloeisel daarvan het pand (geheel of deels) door een andere aannemer doen afbouwen en/of over het pand beschikken (c.q. hierin veranderingen aanbrengen/doen aanbrengen) zonder er rekening mee te houden dat zij het pand op enig moment weer in de thans (24 juni 2014) bestaande toestand aan [X] ter beschikking zullen dienen te stellen ter verdere uitoefening van het retentierecht en/of ter verdere uitvoering van de aannemingsovereenkomst;

te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] dusdoende toerekenbaar onrechtmatig jegens [X] hebben gehandeld (dan wel toerekenbaar tekort zijn geschoten) en volledig aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door [X] geleden en te lijden schade, alsmede [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van deze schade als in goede justitie zal zijn te begroten of zal zijn op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IX. alsmede/althans zodanige beslissingen te geven als het Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren;
X. met veroordeling van [geïntimeerden] - hoofdelijk, des dat de een betalende de ander inzoverre zal zijn bevrijd - in de kosten van deze procedure (in conventie en reconventie) in beide instanties, te vermeerderen - in elk arrest waarin een separate proceskostenveroordeling wordt uitgesproken - met het nasalaris ad € 205,00 zonder betekening en € 273,00 ingeval van betekening, alles (proceskosten en nasalaris) voorts te vermeerderen met de wettelijke rente inzoverre betaling binnen veertien dagen na betekening van het ten dezen te wijzen arrest uitblijft."

3.
De feiten

3.1

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.12) van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Hierover hebben partijen geen geschil, zodat het hof in hoger beroep ook van deze feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast.

3.1.1

[geïntimeerden] als opdrachtgevers en [X] als aannemer hebben in juni 2008 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een woning op het perceel [adres] te [plaats]. Bij die overeenkomst hoorde een bestek van 28 mei 2008. De voorlopige totale aanneemsom bedroeg € 224.800,- inclusief btw, te voldoen in 7 termijnen. Op het werk zijn de Algemene voorwaarden voor aannemingen van werk in het bouwbedrijf 1992 (hierna: AVA 1992) van toepassing verklaard.

3.1.2

Met de bouw van de woning is in december 2008 een aanvang gemaakt.

3.1.3

In verband met wijzigingen in het oorspronkelijke bouwplan en meer- en

minderwerkopdrachten van de zijde van [geïntimeerden], heeft [X] begin maart 2009 een

herziene/aangepaste technische bestekomschrijving aan [geïntimeerden] gezonden en heeft [X]

eind maart 2009 aan [geïntimeerden] opgave gedaan van een daarmee verband houdende verhoging

van de aanneemsom tot een bedrag van € 252.900,00 inclusief btw, met het verzoek aan

[geïntimeerden] de aldus gewijzigde bouwopdracht voor akkoord te ondertekenen. [geïntimeerden] hebben niet aan het verzoek van [X] voldaan. Volgens berekeningen van [geïntimeerden] zou de aanneemsom in verband met de aanpassingen in het bouwplan en verrekening van meer- en minderwerk moeten worden verlaagd naar een bedrag van € 163.364,90.

3.1.4

Begin mei 2009 heeft [X] de vierde termijn van de (oorspronkelijke) aanneemsom, zijnde een bedrag van € 56.200,00, aan [geïntimeerden] gefactureerd. [X] heeft [geïntimeerden] op 22 mei 2009 een betalingsherinnering gestuurd, waarin [X] aan [geïntimeerden] ook heeft meegedeeld dat [geïntimeerden] op grond van artikel 17 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn van l0% van de hoofdsom, zijnde een bedrag van € 5.620,00, en dat [X] op grond van diezelfde bepaling gerechtigd is het werk stil te leggen.

3.1.5

[geïntimeerden] hebben, ondanks voormelde betalingsherinnering, betaling van de vierde bouwtermijn geweigerd, omdat volgens [geïntimeerden] [X] al meer aan aanneemsom (te weten een bedrag van € 109.653,81) had ontvangen dan de stand van het werk rechtvaardigde. Bij brief van haar raadsman van 29 mei 2009 heeft [X] vervolgens aan [geïntimeerden] bericht dat [X] haar werkzaamheden opschort en dat [X] vanaf de datum van de brief een retentierecht uitoefent op het bouwperceel door plaatsing van afsluitbare hekken en dat het [geïntimeerden] niet meer toegestaan is zich op dat terrein te begeven. Verder zijn [geïntimeerden] met voormelde brief gesommeerd alsnog tot betaling over te gaan van de vierde bouwtermijn, vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 5.620,-.

3.1.6

[geïntimeerden] hebben in juli 2009 een verzoekschrift bij de toenmalige rechtbank Groningen ingediend, strekkende tot het uitvoeren van een voorlopig deskundigenonderzoek naar de waarde van het tot dan toe afgeronde werk op basis van de aanneemovereenkomst van juni 2008 en de door [geïntimeerden] overgelegde berekeningen (van de door [geïntimeerden] ingeschakelde bouwkundige [deskundige]), alsmede naar door [geïntimeerden] gestelde gebreken aan het dak.

3.1.7

Nadat bij beschikking van 10 december 2009 voormeld verzoek was toegewezen, met

benoeming van [Y] B.V. tot deskundige,

heeft voornoemde deskundige op 25 juni 2010 haar (voorlopig) deskundigenbericht bij de

rechtbank Groningen ingediend. In haar rapport heeft de deskundige de waarde van het werk
vastgesteld op € 125.602,00 inclusief btw, en heeft zij voorts geconcludeerd dat het dak op

onderdelen niet deugdelijk is gebouwd en de kosten voor het herstellen van de gebreken aan

het dak in totaal € 14.654,47 bedragen.

3.1.8

Naar aanleiding van het voorlopig deskundigenbericht hebben [geïntimeerden] in juli 2009

in mindering op de factuur van de vierde termijn een bedrag van € 15.948,19 aan [X] voldaan, zijnde het verschil tussen de door de deskundige berekende waarde van het werk en het tot dan door [geïntimeerden] betaalde deel van de aanneemsom.

3.1.9

[geïntimeerden] hebben [X] vervolgens verzocht en gesommeerd het hekwerk rond de

woning te verwijderen en de bouwwerkzaamheden te hervatten. Nadat [X] een en ander had geweigerd, hebben [geïntimeerden] [X] doen dagvaarden in een procedure voor de voorzieningenrechter van de toenmalige rechtbank Groningen. Bij vonnis van
17 september 2010 heeft de voorzieningenrechter voornoemd de vorderingen van [geïntimeerden], strekkende tot het verwijderen en verwijderd houden van vorenbedoeld hekwerk en tot het door [X] betalen van een voorschot op door [geïntimeerden] geleden schade, afgewezen.

3.1.10

In aansluiting op voormelde kort gedingprocedure heeft tussen partijen in ieder

geval op 6 oktober 2010 een bespreking plaatsgevonden. De volgens [geïntimeerden]. bij gelegenheid van die bespreking gemaakte afspraken zijn door de toenmalige advocaat van [geïntimeerden] bij e-mailbericht van 19 oktober 2010 aan de advocaat van [X] bevestigd.

3.1.11

Op 7 januari 2011 hebben [geïntimeerden] het nog openstaande deel van de vierde termijn van de aanneemsom, een bedrag van € 40.251,81, aan [X] voldaan.

3.1.12

Bij brief van 14 januari 2011 heeft [X] aan [geïntimeerden] te kennen gegeven dat [geïntimeerden] de rentekosten ad € 4.324,40, in verband met het te laat betalen van meergenoemde vierde termijn, niet hebben voldaan en heeft [X] aangedrongen op het alsnog betalen van voormelde rente, onder de aankondiging dat "wij de werkzaamheden niet eerder zullen inplannen dan onze tegoeden door u zijn voldaan".

3.1.13

Bij brief van 25 januari 2011 heeft (de raadsman van) [geïntimeerden] [X] verzocht en

gesommeerd om ten behoeve van het voortzetten van de bouw een plan van aanpak, zoals volgens [geïntimeerden] overeengekomen op 6 oktober 2010, aan [geïntimeerden] te doen toekomen uiterlijk 27 januari 2011. [X] heeft niet aan dit verzoek c.q. deze sommatie voldaan.

3.1.14

Bij brief van 15 februari 2011 hebben [geïntimeerden] [X] meegedeeld dat [geïntimeerden] in

een gerechtelijke procedure (gedeeltelijke) ontbinding van de aannemingsovereenkomst en een schadevergoeding zullen vorderen en voorts hebben [geïntimeerden] [X] (wederom) verzocht en gesommeerd zorg te dragen voor verwijdering van de ten processe bedoelde hekken rondom de in aanbouw zijnde woning. [X] heeft andermaal geweigerd de hekken te verwijderen.

3.1.15

In artikel 17 van de AVA 1992 ("in gebreke blijven van de opdrachtgever") is het volgende bepaald:

"1. Indien de opdrachtgever met de betaling van hetgeen hij ingevolge de overeenkomst aan de aannemer verschuldigd is in gebreke blijft, is hij daarover met ingang van de vervaldag de wettelijke rente verschuldigd.
Indien na verloop van 14 dagen na de vervaldag nog geen betaling heeft plaatsgevonden, wordt het in de voorgaande zin bedoelde rentepercentage met 2 verhoogd.

2. Indien de opdrachtgever niet tijdig betaalt, is de aannemer gerechtigd tot invordering van het verschuldigde over te gaan, mits hij de opdrachtgever schriftelijk heeft aangemaand om alsnog binnen 7 dagen te betalen en die betaling is uitgebleven.
Indien de aannemer tot invordering overgaat, zijn de daaraan verbonden buitengerechtelijke kosten voor rekening van de opdrachtgever. De aannemer is gerechtigd deze kosten te fixeren op 10% van de verschuldigde hoofdsom.

3. Indien de opdrachtgever een termijn niet tijdig betaalt, is de aannemer gerechtigd

het werk stil te leggen tot het moment waarop de verschuldigde termijn is voldaan, mits hij

de opdrachtgever schriftelijk heeft aangemaand om alsnog binnen 7 dagen te betalen en

die betaling is uitgebleven. Het in de vorige zin bepaalde laat onverlet het recht van de

aannemer op vergoeding van schade, kosten en interessen.

4. Indien gedurende het op grond van het vorige lid stilliggen van het werk schade aan het werk ontstaat, komt deze niet voor rekening van dc aannemer, mits hij de opdrachtgever tevoren schriftelijk heeft gewezen op dit aan het stilleggen verbonden gevolg."

4.Het geschil en de beoordeling in de hoofdzaak in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I de tussen partijen gesloten overeenkomst partieel zal ontbinden, in die zin dat de

werkzaamheden aan de woning vanaf de dag der dagvaarding niet langer door [X] dienen te worden voortgezet en [geïntimeerden] de in verband daarmee verschuldigde aanneemsom niet meer behoeven te voldoen;

II zal bepalen dat [X] in verband met de uit te spreken partiële ontbinding nog aan [geïntimeerden] dient te betalen bij wijze van ongedaanmaking een bedrag van € 40.251,81;

III zal bepalen dat [X] aan [geïntimeerden] dient te voldoen bij wijze van schadevergoeding een

bedrag van € 84.738,30, vermeerderd met wettelijke rente;

IV zal bepalen dat [X] aan [geïntimeerden] dient te voldoen een bedrag van € 14.840,58 aan

buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente;

V [X] zal veroordelen tot betaling van de kosten van het voorlopig deskundigenbericht

ad € 3.867,50, vermeerderd met wettelijke rente;
VI [X] zal veroordelen in de kosten van het geding.

4.2

[X] heeft in eerste aanleg in reconventie - na wijziging van eis - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.994,40, vermeerderd met de contractuele rente ex artikel 17 lid 1 AVA 1992, zijnde het wettelijke rentepercentage verhoogd met twee (subsidiair: de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW) vanaf 7 januari 2011;

II voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] jegens [X] toerekenbaar zijn tekort geschoten in

de nakoming van de op hen rustende verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk en ter zake jegens [X] hoofdelijk schadeplichtig zijn;

III [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding aan [X] van de ter zake van vorenbedoeld tekortschieten door [X] geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV
primair: [geïntimeerden] - ieder voor zich - zal veroordelen tot gestanddoening van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk, met verklaring voor recht dat [X] op goede gronden rechtens de bouwwerkzaamheden heeft opgeschort en mag blijven opschorten tot [geïntimeerden] aan al hun achterstallige betalingsverplichtingen hebben voldaan, en voorts met verklaring voor recht dat bij de verdere uitvoering van de overeenkomst zal dienen te worden uitgegaan van het overzicht met berekening als overgelegd als productie 18 bij akte van 16 januari 2013 zijdens [X], waarbij wordt bepaald dat de bedongen prijs wordt verhoogd ex artikel 7:753 lid 1 BW teneinde deze aan de kostenverhoging aan te passen, mits de totale prijs voor het afbouwen van de woning nog zal bedragen € 52.435,63 inclusief btw, alsmede van het bestek van 9 maart 2009 en de inhoud van de brief van [X] van 27 maart 2009, ervan uitgaande dat [geïntimeerden] geen van de daarin genoemde

minderwerkopties hebben aangekruist, zij het dat de door [geïntimeerden] opgestelde lijst met

minderwerk zijdens [geïntimeerden] in acht genomen zal worden conform hetgeen [X] heeft

aangegeven bij brief van 17 mei 2009, dan wel de over en weer uit de gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen in goede justitie vast te stellen, en in alle gevallen met veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een dwangsom aan [X] van € 500,- per dag, voor elke dag dat [geïntimeerden] in strijd handelt met het ten deze te wijzen vonnis;

subsidiair: [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding aan [X] van het bedrag als

bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW, met verklaring voor recht dat [X] eerst gehouden zal zijn tot beëindiging van het door haar uitgeoefende retentierecht nadat volledige betaling door [geïntimeerden] aan [X] heeft plaatsgevonden van laatstbedoelde vergoeding en hetgeen

[geïntimeerden] overigens blijkens het ten deze te wijzen vonnis aan [X] verschuldigd zijn;

V zodanige beslissingen te geven als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

VI [geïntimeerden] in de kosten van de procedure zal veroordelen, te vermeerderen met nasalaris.

4.3

De rechtbank heeft de vordering in conventie sub I toegewezen; zij heeft de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst partieel ontbonden, in die zin dat de werkzaamheden aan de ten processe bedoelde woning vanaf de dag der dagvaarding niet langer door [X] zullen worden voortgezet en [geïntimeerden] de in verband daarmee verschuldigde aanneemsom niet meer behoeven te voldoen (dictum sub 5.1). De vorderingen in reconventie sub IV
primairen
subsidiairheeft de rechtbank afgewezen (dictum sub 5.2).

5.Met betrekking tot de grief

5.1

De grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld en beslist als weergegeven in de rechtsoverwegingen 4.2 t/m 4.8 en het dictum onder 5.1 en 5.2. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Kern van het geschil in hoger beroep

5.2

In hoger beroep ligt de vraag voor of [X] al dan niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerden] door - na de betaling op 7 januari 2011 door [geïntimeerden] van het resterende gedeelte van de vierde bouwtermijn - de verdere bouwwerkzaamheden nog steeds op te schorten en het door haar ingeroepen retentierecht op het bouwperceel te handhaven. [X] heeft aan haar opschortings-/retentierecht ten grondslag gelegd dat zij op grond van artikel 17 van de AVA 1992 - naast de vierde bouwtermijn - tevens aanspraak heeft op vergoeding van rente en buitengerechtelijke kosten en dat zij in verband met de (aanhoudende) weigering door [geïntimeerden] die rente en kosten aan haar te voldoen, ook na 7 januari 2011 gerechtigd was de verdere werkzaamheden op te schorten. [X] betwist dat partijen op 6 oktober 2010 de door [geïntimeerden] gestelde, van het voorgaande afwijkende, afspraken hebben gemaakt. Subsidiair voert zij aan dat op grond van de wettelijke imputatieregels (artikel 6:44 BW) de door [geïntimeerden] gedane betalingen eerst in mindering strekken op de verschuldigde kosten en rente, zodat per saldo de vierde bouwtermijn niet volledig is voldaan.

5.3

[geïntimeerden] bestrijden de uitleg die [X] aan artikel 17 lid 3 AVA 1992 geeft. Voorts voeren zij aan dat partijen op 6 oktober 2010 hebben afgesproken dat wanneer zij de vierde bouwtermijn alsnog integraal zouden voldoen, [X] de werkzaamheden zou hervatten, en dat betaling van rente en kosten geen onderdeel van deze afspraken vormden. Zij betogen dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door de werkzaamheden op te schorten wegens het niet voldoen van een - geringe - rentebetaling. Bovendien betwisten [geïntimeerden] dat zij die rente verschuldigd zijn, nu ten tijde van het verzenden van de termijnfactuur de waarde van het uitgevoerde werk in geen verhouding stond tot het totale bedrag dat zij op dat moment al aan [X] hadden voldaan, en dat zij derhalve niet gehouden waren tot betaling van de termijnfactuur en a fortiori niet tot betaling van rente en kosten. De rechtbank heeft in eerste aanleg een deskundige benoemd die (onder meer) moet beoordelen wat de waarde is van het door [X] gebouwde werk. Pas nadat de deskundige deze vraag beantwoord heeft, kan worden beoordeeld of zij gehouden waren tot betaling van deze factuur, aldus [geïntimeerden]

5.4

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Aangezien het in de onderhavige zaak gaat om de bouw van een woning in opdracht van natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, is afdeling 2 van titel 12 van Boek 7 (aanneming van werk) van toepassing (artikel 7:765 BW).
Het tot deze afdeling behorende artikel 7:767 BW bepaalt het volgende:

"De opdrachtgever kan slechts worden verplicht tot het doen van betalingen die, althans bij benadering, overeenstemmen met de voortgang van de bouw of met de waarde van de aan hem overgedragen goederen, behoudens dat kan worden bedongen dat hij ter verzekering van de nakoming van zijn verplichtingen een bedrag dat niet hoger is dan 10% van de aanneemsom, in depot stort bij een notaris dan wel voor dit bedrag vervangende zekerheid stelt. Het teveel betaalde geldt als onverschuldigd betaald."

Artikel 7:769 BW bepaalt dat van deze afdeling niet ten nadele van de opdrachtgever kan worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in artikel 214 van Boek 6.

5.5

Gelet op de uitkomst van het voorlopige deskundigenonderzoek (zie hiervoor onder 3.1.7), waarbij de waarde van het werk is vastgesteld op € 125.602,- inclusief btw, is het voldoende aannemelijk dat [geïntimeerden] - door op 7 januari 2011 het resterende gedeelte van de vierde termijn, zijnde een bedrag van € 40.251,81, aan [X] over te maken - te veel aan [X] hebben betaald als bedoeld in artikel 7:767 BW. Indien en voor zover zij daadwerkelijk te veel aan [X] hebben betaald, zijn [geïntimeerden] ter zake van het te veel betaalde bedrag geen rente en kosten verschuldigd. Bovendien is met het alsdan te veel betaalde bedrag de rente over de periode van verzuim met betrekking tot het wél verschuldigde deel van de vierde bouwtermijn (ongeveer € 15.948,19; zie hiervoor onder 3.1.8) voldaan.

5.6

De rechtbank heeft - in het kader van de ten aanzien van de overige geschilpunten tussen partijen doorlopende procedure in eerste aanleg - bij vonnis van 9 juli 2014 een deskundigenbericht bevolen ter beantwoording van (onder meer) de vraag wat de waarde is van het tot heden door [X] verrichte werk met betrekking tot de (nieuwbouw)woning van [geïntimeerden] Op dit moment staat dan ook nog niet vast of dan wel in hoeverre [geïntimeerden], gelet op de stand van het werk, te veel hebben betaald aan [X]. Daarmee staat evenmin vast of dan wel in hoeverre [geïntimeerden] zijn tekortgeschoten door te weigeren om het door [X] geclaimde bedrag aan rente en kosten te betalen. Naar het oordeel van het hof was [X] derhalve mogelijk reeds hierom - bij gebreke aan tekortkoming door [geïntimeerden] - niet bevoegd tot opschorting van de nakoming van haar (hoofd)verplichting tot voortzetting van haar bouwwerkzaamheden.

5.7

Bovendien is in het voorlopige deskundigenbericht geconcludeerd dat de werkzaamheden aan het dak op onderdelen niet deugdelijk zijn uitgevoerd, en heeft de deskundige de herstelkosten begroot op € 14.654,47. Het is derhalve voldoende aannemelijk dat [geïntimeerden] ter zake van deze herstelkosten een tegenvordering hebben op [X]. Ook hierover heeft de rechtbank een vraag gesteld aan de bij vonnis van 9 juli 2014 benoemde deskundige. In het geval dat komt vast te staan dat [geïntimeerden] inderdaad recht hebben op vergoeding van een bedrag aan herstelkosten, waren zij op grond van artikel 6:52 BW bevoegd om betaling van de door [X] gevorderde rente en kosten op te schorten ten einde deze verplichting te kunnen verrekenen met hun desbetreffende tegenvordering. Dit zou betekenen dat [geïntimeerden] niet in verzuim zijn geraakt door de nakoming van deze verplichting (bevoegd) op te schorten. Als gevolg hiervan zou [X] wel in schuldeisersverzuim zijn geraakt (artikel 6:59 BW), zodat zij harerzijds niet bevoegd was tot opschorting van haar werkzaamheden (artikel 6:54 aanhef en sub b BW).

5.8

Indien achteraf zou komen vast te staan dat [geïntimeerden] desalniettemin zijn tekortgeschoten door nalatig te blijven met het betalen van (een deel van) de door [X] gevorderde rente en kosten, is het hof van oordeel dat [X] in de hiervoor geschetste omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft gehandeld door met een beroep op artikel 17 lid 3 AVA 1992, daargelaten of hieraan de door [X] gestelde uitleg dient te worden gegeven, te weigeren haar bouwwerkzaamheden voort te zetten en het bouwterrein vrij te geven. Gelet op de ondergeschikte betekenis van de tekortkoming was opschorting door [X] van de nakoming van haar hoofdverplichting op basis van artikel 6:262 lid 2 in samenhang met artikel 6:52 BW niet gerechtvaardigd.

5.9

Het door [X] gedane beroep op artikel 6:263 BW faalt, omdat [X] - in het licht van de verweren van [geïntimeerden] - geen dan wel onvoldoende feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat zij goede grond had te vrezen dat [geïntimeerden] hun
daartegenoverstaande verplichtingen niet zouden nakomen.

5.1

De stelling van [X] dat de door [geïntimeerden] gedane betaling ad € 40.251,81 op grond van de wettelijke imputatieregels deels moet worden toegerekend aan de verschuldigd geworden kosten en rente, zodat de vierde bouwtermijn per saldo niet volledig is voldaan, leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat [X] de desbetreffende betaling door [geïntimeerden] steeds heeft aangemerkt als voldoening van het resterende gedeelte van de vierde bouwtermijn, geldt ook in dat geval dat de ondergeschikte betekenis van de tekortkoming opschorting door [X] van de nakoming van haar hoofdverplichting niet rechtvaardigde.

5.11

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [X] zich ten onrechte op een opschortingsbevoegdheid en retentierecht heeft beroepen. Zij is derhalve tekortgeschoten in de nakoming van haar (hoofd)verplichting uit de overeenkomst.

5.12

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de door [geïntimeerden] gevorderde (partiële) ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is op grond van artikel 6:265 BW. [X] heeft geen dan wel onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat haar tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze (gedeeltelijke) ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
Slotsom

5.13

De grief faalt, zodat het bestreden deelvonnis moet worden bekrachtigd.

Het hof zal [X] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op € 401,80 aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt in tarief II).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank te Groningen van 6 november 2013 voor zover in conventie en reconventie gewezen onder 5.1 en 5.2;

veroordeelt [X] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 401,80 voor verschotten;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. W. Breemhaar en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 april 2015.