ECLI:NL:GHARL:2015:2361

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.158.198/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/374546/KL ZA 14-289)

arrest van de eerste kamer van 31 maart 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. M.H. Hamberg, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. N. Türkkol, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van
17 september 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Lelystad (hierna: de voorzieningenrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 oktober 2014 met grieven en producties,

- de memorie van antwoord, met producties,

- het gehouden pleidooi op 3 december 2014, waarbij de advocaat van [appellant] pleitnotities heeft overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.2

Na afloop van het pleidooi is de zaak naar de rol van 16 december 2014 verwezen voor het overleggen van het procesdossier. Beide partijen hebben het procesdossier overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] luidt:

"
het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden moge behagen bij arrest, (…) uitvoerbaar bij voorraad:

I.
te vernietigen het vonnis zoals gewezen op 17 september 2014 (…);

II.
opnieuw rechtdoende door de vorderingen van geïntimeerde, zoals zijn opgenomen in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg, alsnog af te wijzen en als gevolg daarvan geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling aan appellant van een bedrag van € 4.463,28;

III.
Geïntimeerde te veroordelen om aan appellant te voldoen de proceskosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de forfaitaire nakosten ten bedrage van € 131,= zonder betekening, dan wel € 199,= in het geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen arrest en – voor het geval voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over deze (na)kosten tot aan de dag der algehele voldoening;"

2.4

[geïntimeerde] voert verweer en concludeert de vorderingen van [appellant] af te wijzen en het bestreden vonnis te bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.De feiten

3.1

Tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten is geen grief gericht. Ook overigens is niet van bezwaar tegen die feitenvaststelling gebleken. Samen met wat in hoger beroep, mede gelet op de overgelegde en niet weersproken stukken, tussen partijen is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.

3.2

[appellant] is de vader van [de zoon] (hierna: [de zoon]). [de zoon] is op [in 2002] in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [geïntimeerde]. Het huwelijk tussen [geïntimeerde] en [de zoon] is op [in 2013] door echtscheiding ontbonden.

3.3

Op 27 september 2006 is een notariële akte van hypotheekverlening opgemaakt, waarin is opgenomen dat [appellant] op 1 mei 2006 aan [de zoon] en [geïntimeerde] voor de duur van 5 jaar een bedrag heeft geleend van € 165.000,- tegen een rente van 5% per jaar.
[de zoon] en [geïntimeerde] hebben op 1 mei 2007 tenminste € 50.000,- op de geldlening af te lossen en het restantbedrag met de rente in beginsel op het einde van de looptijd, (oorspronkelijk) 1 mei 2011, te voldoen. Het onderpand, tweede in rang, is de (toenmalige) echtelijke woning aan de [adres] te [woonplaats].

3.4

Blijkens de akte tot hypotheekverlenging van 29 april 2011, waarvan het overgelegde exemplaar niet is ondertekend, is de geldleningsovereenkomst met ruim 11 jaar verlengd tot 31 juli 2022 en is overeengekomen dat de hoofdsom in één termijn aan het einde van de looptijd wordt afgelost.

3.5

De echtelijke woning is op of omstreeks 20 augustus 2012 verkocht en geleverd voor een bedrag van € 1.050.000,-. Na aftrek van kosten en betaling van de eerste hypotheekhouder is het restantbedrag van € 55.339,18 aan [appellant] als tweede hypotheekhouder overgemaakt. [geïntimeerde] heeft bij e-mailbericht van 17 augustus 2012 bezwaar gemaakt tegen het door [appellant] aan de notaris opgegeven restantbedrag aan hypothecaire geldlening.

3.6

[appellant] zegt bij aan [de zoon] en [geïntimeerde] verzonden e-mailbericht van 26 september 2012, welk e-mailbericht eveneens aangetekend per brief is verzonden, de geldleningsovereenkomst op en deelt mede dat hierdoor de restschuld van € 119.022,98 terstond opeisbaar is.

3.7

[appellant] laat bij exploot van 14 november 2012 de notariële akte van
27 september 2006 aan [geïntimeerde] en [de zoon] betekenen en zegt hen aan om binnen twee dagen nadien het restantbedrag van € 119.022,98 uit hoofde van de hypothecaire geldleningsovereenkomst te voldoen.

3.8

Bij exploot van 6/7 december 2012 is op verzoek van [appellant] ten laste van [geïntimeerde] executoriaal (loon)beslag gelegd onder haar werkgever, de gemeente Amsterdam, dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De deurwaarder bericht [geïntimeerde] bij brief van
6 december 2012 dat het loonbeslag is beperkt tot € 247,96 per maand. De gemeente Amsterdam heeft [geïntimeerde] bij brief van 24 januari 2013 laten weten, dat zij vanwege het gelegde loonbeslag vanaf februari 2013 het bedrag van € 247,96 op haar salaris zal inhouden.

3.9

De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 13 maart 2013 de bijdrage van [de zoon] in de kosten van verzorging en opvoeding van hun twee kinderen vastgesteld op € 550,- per kind per maand en de bijdrage van [de zoon] in de kosten van levensonderhoud van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.808,- per maand. [de zoon] is van deze beslissing bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen, dat de zaak voor verdere afdoening heeft verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

3.1

In de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 5 februari 2014 betreffende de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap tussen [geïntimeerde] en [de zoon] is het volgende opgenomen:

“
Hypothecaire geldlening, restschuld

(...)

4.21. (...)

Tussen partijen staat vast dat in 2007 een bedrag van € 50.000,- op de lening is afgelost en dat het onafgeloste deel toen € 115.000,- bedroeg. (...). De vrouw heeft haar stelling dat er meer op die lening is afgelost dan het contractueel overeengekomen bedrag van € 50.000,-, in het licht van de betwisting van de man, onvoldoende onderbouwd, (...). De enkele omstandigheid dat er betalingen door partijen aan de vader van de man zijn gedaan, hetgeen de man niet betwist maar waaraan door hem een andere verklaring is gegeven, is onvoldoende om te concluderen dat deze betalingen kwalificeren als aflossingen op de hypotheek.

4.22.

Dat, naar de man stelt, partijen in 2011 het onafgeloste deel van € 115.000,- hebben verhoogd tot € 165.000,- acht de rechtbank onvoldoende aannemelijk geworden. (...)

4.23.

Dat brengt mee dat de rechtbank uitgaat van een verplichting van partijen aan de vader van de man op de peildatum van € 115.000,- die inmiddels door de aflossing door de notaris is verminderd tot een bedrag van € 59.671,-. Bepaald zal worden dat de man de lening aan zijn vader als eigen schuld geheel voor zijn rekening zal nemen, onder de gelijktijdige verplichting van de vrouw om de helft van die schuld aan de man te voldoen en onder de gelijktijdige verplichting van de man mee te werken aan het ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid.

Vordering van de vader van de man

4.24.

De vrouw erkent dat de vader van de man een vordering heeft op partijen in verband met vóór de peildatum voorgeschoten kosten. Zij erkent een vordering ter hoogte van € 24.955,-. (...) De rechtbank betrekt derhalve in de verdeling enkel de door de vrouw erkende vordering op de vader van de man ten bedrage van € 24.955,-. Bepaald zal worden dat de man de schuld aan zijn vader geheel als eigen schuld dient te voldoen, onder de gelijktijdige verplichting aan de vrouw om de helft van die schuld aan de man te voldoen.”

[de zoon] is van deze beschikking bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen. Ten tijde van het pleidooi had het hof Amsterdam nog niet op het beroep beslist.

3.11

In hoger beroep oordeelt het hof Arnhem-Leeuwarden bij beschikking van
18 februari 2014 dat de bijdrage van [de zoon] in de kosten van verzorging en opvoeding van hun twee minderjarige kinderen wordt verlaagd naar € 353,- per kind per maand en dat [de zoon] geen draagkracht heeft voor een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van [geïntimeerde]. In de beschikking is een passage opgenomen over de hypothecaire geldlening die door [appellant] is verstrekt. Het hof overweegt:

“5.13. (...) De man heeft ter mondelinge behandeling erkend dat er tijdens het huwelijk aflossingen zijn gedaan op de hypotheek bij zijn ouders voor in ieder geval een bedrag van € 50.000,- en dat na verkoop van de echtelijke woning nogmaals een bedrag van € 55.000,- op deze lening is afgeboekt. Het hof is niet duidelijk geworden wat de rechtsgrond is van de andere overboekingen, voor zover deze het bedrag van € 50.000,- te boven gaan. Bij gebreke daarvan houdt het hof het er voor dat de lening aan de ouders (vrijwel) is afgelost. (...)”.

[de zoon] heeft op 21 maart 2014 bij de rechtbank Amsterdam een verzoek ingediend om de kinderalimentatie met terugwerkende kracht op nihil te stellen.

4.Het geschil in eerste aanleg en de beslissing van de voorzieningenrechter

4.1

[geïntimeerde] heeft in kort geding na wijziging van eis gevorderd dat [appellant] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld tot opheffing van het executoriaal derdenbeslag onder de gemeente Amsterdam, dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid en tot betaling van € 4.464,28 aan geïncasseerde bedragen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.2

Na verweer van [appellant] overweegt de voorzieningenrechter dat het executoriaal derdenbeslag [geïntimeerde] treft in haar inkomsten, zodat zij voldoende spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorzieningen heeft.

De voorzieningenrechter stelt vast dat niet in geschil is dat [geïntimeerde] en [de zoon] met [appellant] een hypothecaire geldlening zijn aangegaan, waarvan de notariële akte een executoriale titel oplevert. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat de executoriale titel niet op een juridische of feitelijke misslag berust.

Vervolgens oordeelt de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] op grond van na de verkrijging van de executoriale titel voorgevallen of aan het licht gekomen feiten onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat bij haar een noodtoestand is ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging van die titel onaanvaardbaar is. Zo heeft [geïntimeerde] haar stelling dat zij door het loonbeslag financieel in zwaar weer is komen te verkeren feitelijk niet onderbouwd. De voorzieningenrechter weegt daarbij mee dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gelaten dat [appellant] het vanwege het beslag in te houden bedrag op het loon heeft gematigd en geen aanspraak maakt op afdracht van het door [geïntimeerde] te ontvangen vakantiegeld.

De voorzieningenrechter acht voorshands voldoende aannemelijk dat door de door [geïntimeerde] en [de zoon] tussentijds gedane betalingen de hypothecaire geldlening als ingelost kan worden beschouwd. De stellingen van [appellant] dat [geïntimeerde] en [de zoon] andere leningen met hem zijn aangegaan en daaruit (aanzienlijke) geldbedragen verschuldigd zijn en dat de door [geïntimeerde] (en [de zoon]) gedane tussentijdse aflossingen aan [appellant] op die andere leningen betrekking hadden, zijn niet met feiten onderbouwd en worden door de voorzieningenrechter verworpen.

Daarnaast oordeelt de voorzieningenrechter dat [de zoon], [geïntimeerde] en [appellant] een financiële constructie hebben opgezet, waarbij de stamrecht vennootschap van [de zoon] betrokken is en de hypothecaire geldlening van [appellant] een onderdeel is. Op basis van deze financiële constructie zijn over en weer geldstromen gegaan, zodat de vraag rijst in hoeverre [appellant] in dit stadium in redelijkheid aanspraak kan maken op (terug)betaling van een geldbedrag van [geïntimeerde].

Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen grond is om het enkele belang van [appellant] om gebruik te maken van zijn executiebevoegdheid te laten prevaleren boven het belang van [geïntimeerde] om haar volledige salaris te ontvangen. In dit opzicht is er volgens de voorzieningenrechter sprake van misbruik van executiebevoegdheid.

De voorzieningenrechter veroordeelt [appellant] het onder de gemeente Amsterdam gelegde beslag op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 4.500,- op te heffen, tot betaling aan [geïntimeerde] van € 4.464,28 wegens uit het beslag ontvangen bedragen en compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beoordeling van de grieven

5.1

Het hof stelt voorop dat in appel het spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen niet wordt betwist en stelt ambtshalve vast dat gelet op de aard van de voorziening en de gevolgen die (het opheffen van) het executoriaal beslag voor partijen heeft voldoende spoedeisend belang aanwezig is.

5.2

Het hof verstaat het vonnis van de voorzieningenrechter aldus, dat de vordering van [geïntimeerde] op twee zelfstandige gronden is toegewezen. [appellant] bestrijdt met twee grieven beide gronden. De eerste grief is gericht tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de hypothecaire geldlening als afgelost kan worden beschouwd. In de tweede grief wordt het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestreden dat de hypothecaire geldlening onderdeel uitmaakt van een financiële constructie, waarbij voorshands onvoldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] gehouden is enig bedrag aan [appellant] te voldoen.

5.3

In hoger beroep is in de beide memories niet bestreden het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de notariële akte een rechtsgeldige executoriale titel oplevert en dat niet is gebleken dat op grond van na het verkrijgen van de executoriale titel voorgevallen of aan het licht gekomen feiten bij [geïntimeerde] een noodtoestand is ontstaan.

Het geschil in hoger beroep is daardoor beperkt tot de vraag of [appellant] als executant misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot executie op basis van de notariële akte tot geldlening doordat hetzij de hypothecaire geldlening inmiddels volledig is voldaan hetzij het belang van [appellant] bij uitoefening van zijn executiebevoegdheid ondergeschikt is aan het belang van [geïntimeerde] op het volledig ontvangen van haar salaris doordat die geldlening op andere wijze kan worden betaald.

5.4

Beide partijen hebben ter onderbouwing van hun standpunten verwezen naar de beschikkingen in de echtscheidingsprocedure tussen [geïntimeerde] en de zoon van [appellant] en de stellingen die in die procedure zijn ingenomen.

[appellant] is in die procedure geen partij, zodat naar het oordeel van het hof aan die rechterlijke beslissingen in de rechtsverhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] geen kracht of gezag van gewijsde toekomt. Standpunten die [de zoon] in die procedure heeft betrokken, kunnen ook niet aan [appellant] worden tegengeworpen, terwijl het [geïntimeerde] in beginsel vrij staat in deze procedure een ander standpunt in te nemen dan in de echtscheidingsprocedure met [de zoon]. Het hof heeft in het licht van de vordering eerst en vooral de stellingen, die [geïntimeerde] en [appellant] in deze procedure hebben betrokken, te beoordelen.

5.5

Het hof zal eerst
grief IIbehandelen. In deze grief bestrijdt [appellant] de door de voorzieningenrechter aangenomen financiële constructie. [appellant] voert samengevat aan, dat de door hem verstrekte hypothecaire geldlening een zelfstandige lening is die los staat van de eerder op 9 maart 2006 gesloten hypothecaire geldlening, waarbij [X] Limited – de stamrecht vennootschap van [de zoon] – aan [appellant] en zijn vrouw een geldbedrag heeft geleend van € 215.000,- met een looptijd van ruim 16 jaar en eindigend op 31 juli 2022. Deze geldlening dient aan het einde van de looptijd ineens te worden afgelost. Volgens [appellant] is sprake van twee op zichzelf staande titels met andere voorwaarden en een ander onderpand. De aan hem en zijn vrouw verstrekte lening door [X] Limited is nog niet opeisbaar. Voorts kan volgens [appellant] geen verrekening tussen beide geldleningen plaatsvinden. Als [appellant] de geldlening aan [X] Limited vroegtijdig aflost, zal daarover eerst belasting moeten worden afgedragen en als [X] Limited het resterende geld uitkeert aan [de zoon] (en [geïntimeerde]) kan [appellant] daaruit niet worden betaald, doordat er tenminste vier andere schuldeisers van [de zoon] zijn met een totaalbedrag van circa € 468.000,-. Als met voorbijgaan aan die vier andere schuldeisers toch aan [appellant] wordt betaald, kan dat als paulianeus handelen worden gezien.

5.6

Volgens [geïntimeerde] is sprake van een fiscale constructie, waarbij ter vermijding van belasting twee samenhangende hypothecaire leningen zijn verstrekt. De verrekening van beide hypothecaire leningen zou plaatsvinden in 2022. Het is volgens [geïntimeerde] niet aannemelijk dat [appellant] aan hen een reguliere hypothecaire geldlening heeft verstrekt, omdat [de zoon] en [geïntimeerde] in die periode een substantieel inkomen hadden. Zo heeft [de zoon] in de periode 2005 t/m 2011 een bedrag van € 339.702,- aan bonussen ontvangen.

5.7

Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat de geldlening van € 165.000,- die volgens de notariële akte van 27 september 2006 op 1 mei 2006 is overeengekomen en verstrekt, gezien de hoogte van het in die periode door [de zoon] en [geïntimeerde] ontvangen inkomen en de kort daarvoor op 9 maart 2006 vanuit de stamrecht vennootschap van [de zoon] verstrekte geldlening aan [appellant] en zijn vrouw voor een bedrag van € 215.000,- de nodige vragen oproept. In het kader van dit kort geding, waarin voor verdere bewijslevering in beginsel geen plaats is, heeft [geïntimeerde] evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een schijnconstructie of een zodanige samenhang tussen beide leningen dat door het opeisbaar worden van de aan [geïntimeerde] en [de zoon] verstrekte lening eveneens opeisbaar is geworden de door [X] Limited aan [appellant] en zijn vrouw verstrekte lening en [appellant] dientengevolge gehouden is de aan hem verstrekte lening af te lossen. Voorts is evenmin aannemelijk geworden dat alsdan [X] Limited na belastingafdracht een uitkering aan [de zoon] (en [geïntimeerde]) heeft te doen en [de zoon] – met voorbijgaan van de overige schuldeisers – het geld kan aanwenden ter aflossing van de restant hypothecaire geldlening aan [appellant]

Dit leidt ertoe dat grief II slaagt.

5.8

Met
grief Ikomt [appellant] op tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat door tussentijdse betalingen de hypothecaire geldlening als ingelost kan worden beschouwd.

5.9

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de (oorspronkelijke) hypothecaire geldlening is aangegaan voor een bedrag van € 165.000,-. Evenmin is tussen partijen in geschil dat door [geïntimeerde] en/of [de zoon] de volgende betalingen aan [appellant] zijn gedaan: € 50.000,- (23 maart 2007), € 17.000,- (14 augustus 2007), € 10.000,-
(24 april 2010), € 19.000,- (21 april 2011) en € 55.339,18 (20 augustus 2012).

5.1

[appellant] erkent dat de betalingen van € 50.000 (23 maart 2007) en € 55.339,18 (20 augustus 2012) aflossingen zijn op de hypothecaire geldlening.

[appellant] betwist dat de overige drie betalingen betrekking hebben op de aflossing van de hypothecaire geldlening en voert aan dat [appellant] meerdere leningen aan [geïntimeerde] en [de zoon] heeft verstrekt voor onder meer een verbouwing en de aanschaf van een auto. Die drie betalingen zien op aflossing van die andere geldleningen. Voorts heeft [appellant] in hoger beroep aangevoerd, dat hij in de tweede helft van 2011 een bedrag van € 24.955,- aan
[de zoon] en [geïntimeerde] heeft voorgeschoten zodat zij toen vooral hun vaste lasten van de echtelijke woning konden voldoen. Bovendien heeft [appellant] nog betoogd, dat bij de verlenging van de hypothecaire geldleningsovereenkomst op 29 april 2011 de toen bestaande hoofdsom van € 115.000,- (€ 165.000,- minus de betaling op 23 maart 2007 van € 50.000,-) vanwege de na het aangaan van de oorspronkelijke hypothecaire geldleningsovereenkomst tussentijds gedane geldleningen weer is opgehoogd naar het bedrag van € 165.000,-.

5.11

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] de (tweede) geldlening van € 24.955,- niet gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] voert echter aan dat de drie betalingen betrekking hebben op de aflossing van de hypothecaire schuld aan [appellant] Voorts betwist [geïntimeerde] dat de restant hoofdsom van de hypothecaire geldlening bij de verlenging op 29 april 2011 is opgehoogd naar € 165.000,-.

5.12

Het hof stelt vast dat in de omschrijving van de door [geïntimeerde] en/of [de zoon] gedane betalingen in de overgelegde bankafschriften tweemaal “overboeking” en éénmaal “5+10+2” wordt vermeld. Uit deze omschrijving kan op zichzelf niet worden afgeleid waarvoor die betalingen zijn gedaan. Deze drie betalingen zijn echter gedaan op 14 augustus 2007,
24 april 2010 en 21 april 2011 en daarmee vóór de (tweede) lening van € 24.955,-. Hierdoor kunnen die betalingen geen betrekking hebben op de (tweede) lening van € 24.955,- die volgens [appellant] eerst in de tweede helft van 2011 is verstrekt.

Ter onderbouwing van de door [geïntimeerde] betwiste stelling dat [appellant] na het totstandkomen van de hypothecaire geldleningsovereenkomst nog andere onderhandse leningen aan [geïntimeerde] en [de zoon] heeft verstrekt en de drie betalingen op aflossing van die andere onderhandse geldleningen zien, heeft [appellant] geen concrete gegevens aangedragen. Zo heeft [appellant] niet gesteld op welke datum welk bedrag aan [geïntimeerde] en [de zoon] is geleend en geen ondersteunende stukken overgelegd. Hierdoor is in het kader van dit kort geding, waar voor verdere bewijslevering in beginsel geen plaats is, onvoldoende aannemelijk geworden dat die andere onderhandse leningen door [appellant] zijn verstrekt en de drie betalingen op aflossing van die andere onderhandse leningen betrekking hebben.

De stelling van [appellant] dat op of omstreeks 29 april 2011 de resterende hoofdsom van € 115.000,-, althans € 69.000,- (€ 165.000,- minus € 50.000,- en € 46.000,-), weer is opgehoogd tot € 165.000,- is niet feitelijk onderbouwd. Zo wordt in de tekst van de verlengingsovereenkomst daarover geen specifieke opmerking gemaakt, terwijl het daar genoemde bedrag van € 165.000,- voorshands betrekking lijkt te hebben op het oorspronkelijke bedrag waarvoor de hypothecaire geldleningsovereenkomst is aangegaan.

5.13

Dit leidt ertoe dat het hof het er onder deze omstandigheden voorshands voorhoudt dat de drie betalingen van in totaal € 46.000,- strekken ter aflossing van de hypothecaire schuld en de restant hypothecaire schuld tussentijds niet weer is verhoogd naar het oorspronkelijke bedrag.

5.14

Voorts voert [geïntimeerde] aan dat [appellant] een bedrag van € 9.216,- aan rente teveel in rekening heeft gebracht en betaald gekregen, zodat de resterende schuld met dat bedrag dient te worden verminderd. Ter onderbouwing van het bedrag van € 9.216,- heeft [geïntimeerde] een overzicht met twee kolommen overgelegd. In de eerste kolom worden de maandelijkse betalingen aan rente vanaf april 2006 t/m december 2012 vanaf de ABN rekening van [de zoon] vermeld en in de tweede kolom staan vanaf april 2006 t/m december 2012 de rentebedragen vermeld die betaald hadden moeten worden als rekening wordt gehouden met de hiervoor genoemde vijf betalingen. Het verschil tussen beide kolommen leidt tot een bedrag van € 9.216,- dat teveel aan rente is betaald.

5.15

Als wordt uitgegaan van de hiervoor genoemde vijf betalingen ter aflossing van de hypothecaire geldlening is door [appellant] niet gemotiveerd bestreden dat een bedrag van € 9.216,- teveel aan rente in rekening is gebracht en betaald. Dit betekent dat het hof daarvan zal uitgaan, zodat ook dit bedrag op de restschuld in mindering dient te worden gebracht.

5.16

Aldus bedraagt de resterende schuld aan [appellant] voorshands oordelend € 4.444,82 (€ 165.000,- minus € 50.000,-, € 17.000,-, € 10.000,-, € 19.000,-, € 55.339,18 en € 9.216,-). Dit betekent dat naar het oordeel van het hof de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen, dat ten tijde van de beslaglegging de hypothecaire geldlening als ingelost kan worden beschouwd, zodat grief I in zoverre slaagt.

5.17

Nu voorts in hoger beroep niet meer aan de orde is of het gelegde beslag tot een noodtoestand aan de zijde van [geïntimeerde] leidt, heeft [appellant] bij het leggen van het gewraakte executoriaal derdenbeslag geen misbruik van bevoegdheid gemaakt. Nadat het beslag is gelegd is een gematigd bedrag van € 247,96 per maand geïnd. Ten tijde van het kort geding tot opheffing van het derdenbeslag bij de voorzieningenrechter was het totaal geïnde bedrag € 4.464,28. Nu het ervoor dient te worden gehouden dat de notariële akte tot geldlening ter executie kan worden gelegd tot een bedrag van € 4.444,82 staat het [appellant] niet meer vrij voor bedragen boven dat bedrag executoriale maatregelen te nemen. Dit betekent dat het hof de opheffing van het beslag in stand zal laten. Naar onbestreden is gebleven heeft [appellant] het bedrag waartoe hij door de voorzieningenrechter was veroordeeld aan [geïntimeerde] voldaan. Het hof zal in het licht van de vordering van [appellant] in hoger beroep en het hiervoor overwogene [geïntimeerde] veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 4.444,82.

5.18

Bij deze uitkomst van de procedure, waarbij partijen deels in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in hoger beroep mede gelet op de familiaire verhoudingen tussen partijen compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

6.De slotsom

6.1

De slotsom is dat de twee door [appellant] aangedragen grieven gedeeltelijk slagen. Het hof zal onder verbetering van gronden het vonnis gedeeltelijk vernietigen en [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van € 4.444,82.

6.2

Gelet op het gegeven dat het geschil zich afspeelt tegen de achtergrond van (voormalige) familiaire verhoudingen zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

7.De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 september 2014, voorzover [appellant] is veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 4.464,28;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 4.444,82;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. A.M. Koene en mr. M.C.D. Boon-Niks en is door de rolrechter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 31 maart 2015.