ECLI:NL:GHARL:2015:2356

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.148.831/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/336253 / HL ZA 13-18)

arrest van de eerste kamer van 31 maart 2015

in de zaak van

1.Windnet B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

hierna:
Windnet,

2. Cofely Energy & Infra B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

hierna:
Cofely,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
Windnet c.s.,

advocaat: mr. P.A.J. Peeters, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit,

tegen

1.Windpark Creil B.V.,

gevestigd te Creil,

hierna:
WpC,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[geïntimeerde 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
WpC c.s.,

advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam,

voor wie heeft gepleit mr. J. de Rooij, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 22 januari 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 april 2014,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord,

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van Windnet c.s. luidt:

“
REDENEN WAAROM:

Appellanten Uw Gerechtshof verzoeken, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de Rechtbank Midden-Nederland op 22 januari 2014 gewezen vonnis met zaak/rolnummer C/16/336253/HL ZA 13-18 te vernietigen en de vorderingen van appellanten alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."

3.De vaststaande feiten

3.1

De volgende feiten staan tussen partijen in dit hoger beroep vast.

3.1.1

Windnet en Cofely en WpC hebben afspraken gemaakt aangaande de realisatie van de netaansluiting en bekabeling van een windturbinepark in [X]. In dat kader is door hen op 24 november 2009 een intentieovereenkomst gesloten. De Overeenkomst luidt voor zover van belang als volgt.

"
overwegende dat :

a. WPC een windturbinepark wil aanleggen In [X] langs de [dijk] binnendijks tussen de kilometerpalen 6 en 12,3;

b. WPC voor de aansluiting en het transport van haar elektriciteit parkbekabeling nodig heeft en een passende netaansluiting wenst;

c. Cofely ervaring heeft met het aanleggen van parkbekabeling en elektriciteitsnetten en netaansluitingen voor het transport van elektriciteit en aansluitingen op het landelijk elektriciteitsnet;

d. Windnet op haar naam een offerte heeft ontvangen van TenneT voor een aansluiting van 60 Megawatt (hierna: mW) op het onderstation [plaats 1] of [plaats 2], welke offerte een nog niet verstreken geldigheidsduur heeft;

e. WPC voor de aansluiting van haar windturbinepark op het landelijke elektriciteitsnet gebruik wenst te maken van de offerte van TenneT aan Windnet en Windnet daar toe bereid is;

f. Partijen hebben afgesproken dat Cofely als tegenprestatie een zogenaamd right to match op basis van prijs en kwaliteit zal krijgen, Indien WPC voor de aanleg van de parkbekabeling en de netaansluiting van het windturbinepark op het landelijk elektriciteitsnet tot aanbesteding in de markt zal overgaan dan wel een derde partij opdracht zal geven voor rekening en risico van WPC tot aanbesteding in de markt over te gaan.

Komen het volgende overeen:

Artikel 1:verplichtingen Windnet

Windnet zal er voor zorg dragen, dat de offerte van TenneT voor een aansluiting van 60 mW op het onderstation [plaats 1] of [plaats 2], partijen genoegzaam bekend, te naam zal worden gesteld van WPC, uiterlijk op 01-02-2010.

Artikel 2:verplichtingen WPC

2.1

WPC verleent Cofely een zogenaamd right to match op basis van kwaliteit en prijs (hierna te noemen: het recht), indien WPC voor de aanleg van de parkbekabeling en de netaansluiting van het windturbinepark op het landelijk elektriciteitsnet tot aanbesteding in de markt zal overgaan.

2.2Het recht zal als volgt geldend gemaakt worden;

(...);

e. Indien Cofely niet de uitgekozen partij is, zal WPC Cofely in de gelegenheid stellen haar offerte zodanig aan te passen, dat deze minimaal overeenstemt met de offerte van de uitgekozen partij;

(...).

2.4

Het onder 2.1 genoemde recht zal vervallen, indien WPC reeds vóór de aanbesteding zal besluiten tot een verkoop van (de rechten met betrekking tot de ontwikkeling en de bouw van) het windturbinepark aan een derde, niet met WPC gelieerde partij. Alsdan neemt WPC wel de inspanningsverplichting op zich te bewerkstelligen, dat Cofely ook jegens die derde partij een right to match op basis van kwaliteit en prijs als bedoeld in dit artikel voor de aanleg van de parkbekabeling en de netaansluiting van het windturbinepark op het landelijk elektriciteitsnet zal verkrijgen, zodra genoemde derde dit onderdeel van het project in de markt aanbesteedt.

Artikel 3(…)

Artikel 4: (…)

Artikel 5: (…)

Artikel 6: boete/schadeloosstelling

De partij die in strijd handelt met een krachtens deze overeenkomst geldende verplichting verbeurt ten gunste van de andere partijen een zonder gerechtelijke tussenkomst en dadelijk opeisbare boete ter grootte van € 2.000.000, een en ander onverlet de bevoegdheid van de benadeelde partij volledige schadevergoeding te vorderen."

3.2

Bij brief van 27 december 2011 heeft WpC aan Cofely onder meer meegedeeld:

"
Stopzetten bestaande plannen voor windturbinepark langs de [dijk]

Zoals bekend was het ten tijde van het sluiten van de Intentieovereenkomst de bedoeling om langs de [dijk] 20 3MW windturbines te plaatsen. De Minister van Economische zaken veranderde de Subsidieregeling Duurzame Energie (SDE) nadien echter aldus dat per december 2009 een aanwijzingsregeling op grond van het Besluit SDE werd gepubliceerd voor grootschalige windprojecten op land, met daarin twee categorieën: op land en near shore (in gemeentelijk ingedeelde wateren). Windturbines op land met een vermogen groter dan of gelijk aan 6MW kwamen daardoor voor substantiële aanvullende subsidie in aanmerking. Dit betekende tevens een vermogensverdubbeling ten opzichte van de door WPC oorspronkelijk geplande turbines. Deze wijziging van de subsidieregeling had in bedrijfseconomische zin ook prohibitieve consequenties voor het plan voor het windturbinepark langs de [dijk], dat ten grondslag lag aan de Intentieovereenkomst.

WPC heeft derhalve moeten besluiten om haar plannen tot het aanleggen van een windturbinepark in [X] langs de [dijk] niet uit te voeren op de wijze zoals deze ten tijde van het sluiten van de Intentieovereenkomst was beoogd. Er wordt momenteel gewerkt aan een ander plan, waarbij WPC als één van de participanten zal deelnemen In een project waarbinnen drie windturbineparken zullen worden gerealiseerd en geëxploiteerd (het Project).

Deze brief is bedoeld om u op de hoogte te brengen van deze ontwikkelingen.

Nieuw Project

WPC zal dit nieuwe Project niet alleen realiseren, maar zocht een samenwerking met VWW Ontwikkeling & Exploitatie BV (VWW) en Acousticon Windpark BV (Acousticon). Deze drie partijen zullen waarschijnlijk tezamen NOP Agrowind CV gaan vormen, die het Project zal ontwikkelen en exploiteren met gebruikmaking van turbines met een vermogen van 7.5 MW. WPC wordt minderheidsparticipant in het Project, dat in totaal zal bestaan uit 26 molens. Deze 26 molens zullen functioneren als 1 geïntegreerd windpark, onder beheer van NOP Agrowind CV.

(...).

Conclusie ter zake van de Intentieovereenkomst

WPC zal zelfstandig geen windturbinepark aanleggen en zal dientengevolge evenmin parkbekabeling en netaansluiting in de markt aanbesteden. WPC zal Cofely daarom niet (kunnen) uitnodigen tot het indienen van een offerte.

WPC is evenwel onder de hierna te noemen voorwaarde graag bereid zich in te spannen om haar partners VWW en Acousticon te overtuigen om te zijner tijd gezamenlijk het bestuur van NOP Agrowind te verzoeken aan Enercon aan te bevelen om ook Cofely uit te nodigen om offertes in te dienen voor de aanleg van de parkbekabeling en de netaansluiting van het gehele Project op het landelijke elektriciteitsnet.

Deze bereidheid zich in te spannen als in de vorige alinea omschreven bestaat op basis van welwillendheid. WPC nam kennis van de door Cofely in het kader van de Intentieverklaring aan WPC geschreven brieven en de daarin betrokken standpunten. Cofely verwees in het bijzonder naar artikel 6 van de Intentieovereenkomst over boete/schadevergoeding. WPC betwist dat zij jegens Cofely aansprakelijk zou zijn. Mede gezien het hierboven staande ontbreekt hiervoor iedere grond."

2.8.

Bij brief van 14 februari 2012 heeft Cofely aan WpC onder meer meegedeeld:

"De intentie van Cofely is altijd geweest dat Cofely de parkbekabeling voor een windturbinepark in [X] zou verzorgen in de ruimste zin des woords en ongeacht de grootte van de windturbines. (...).

Omdat het windturbinepark zo groot werd en vanwege de onduidelijkheid of er voor zo'n groot windturbinepark wel de benodigde subsidies en vergunningen verstrekt zouden worden, met als risico dat het windturbinepark geheel niet door zou gaan, heeft Windpark Creil de mogelijkheid opengehouden om eventueel zelfstandig en los van de overige partijen een windturbinepark aan te leggen. (...).

Omdat deze overeenkomst gesloten werd met alleen Windpark Creil, kon in deze overeenkomst niet het recht op aansluiting verworven worden voor de overige partijen die verenigd zijn in NOP Agrowind CV. Dit neemt niet weg dat het altijd de intentie van Cofely was en is om de totale parkbekabeling van het windturbinepark in de NO-Polder aan te leggen."

4.Het geschil en de beslissing van de rechtbank

4.1

Windnet c.s. hebben veroordeling van WpC en [geïntimeerde 2] gevorderd tot betaling van de overeengekomen boete respectievelijk (op grond van bestuurdersaansprakelijkheid) van schade, vermeerderd met kosten en rente. Aan deze vorderingen ligt de stelling ten grondslag dat in strijd met de overeenkomst geen ‘right to match’ is verleend voor de aanleg van de parkbekabeling en netwerkaansluiting van het in de overeenkomst bedoelde windturbinepark. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen omdat de overeenkomst gezien dient te worden als een back-up scenario dat niet aan de orde komt dan wel is gekomen, zodat WpC naar haar oordeel niet tot enige nakoming van de overeenkomst gehouden was.

5.De grieven 1 tot en met 6

5.1

De eerste zes grieven beogen het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank vanuit diverse invalshoeken te bestrijden en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Tussen partijen staan een aantal omstandigheden vast die voor deze beoordeling van belang zijn:

Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bestond nog onduidelijkheid over de omvang van het windmolenpark dat gerealiseerd zou kunnen worden. Op naam van Windnet stond een offerte van TenneT die het in ieder geval mogelijk maakte in [X] langs de [dijk] binnendijks tussen de kilometerpalen 6 en 12,3 een park van 16 tot 20 turbines te bouwen met een totaalvermogen van 60 Megawatt. Dat was het maximale vermogen dat op grond van die offerte kon worden geleverd bij aansluiting op een onderstation in [plaats 1]. WpC wenste zelf voor de aansluiting van windturbinepark op het landelijke elektriciteitsnet gebruik te kunnen maken van deze offerte. Daarom heeft zij Windnet verzocht er voor zorg dragen dat de offerte op haar naam zou worden gesteld. Windnet en Cofely zijn daarmee akkoord gegaan en hebben dat verzoek ook uitgevoerd. Van haar zijde heeft WpC aan Cofely een zogenaamd right to match verleend voor het geval ‘WpC voor de aanleg van de parkbekabeling en netwerkaansluiting van het windturbinepark op het landelijk elektriciteitsnet tot aanbesteding in de markt zal overgaan (...).’ Het was de bedoeling van WpC om dit kleine park (Windpark Creil) zelf aan te leggen. De aanleg van dit kleine park werd door WpC - naar Windnet c.s. bekend was - echter gezien als een back-upplan voor het geval de bouw van een groter windmolenpark ter plaatse niet gerealiseerd zou kunnen worden (Windpark Noordoostpolder; het grote park). Dit grote park is, zelfs in nog grotere vorm dan aanvankelijk voorzien, uiteindelijk verwezenlijkt. Het is gerealiseerd door een samenwerkingsverband waarin WpC participeert (NOP Agrowind) en bestaat uit 26 windturbines van elk 7,5 Megawatt. Een deel van die turbines is gelokaliseerd op de grond waar ook het kleine park was gepland. Bij de aanleg van het grote park is geen sprake geweest van een aanbesteding van de zijde van WpC, en is geen gebruik gemaakt van de offerte.

5.2

Windnet stelt dat de overeenkomst niet uitsluitend ziet op het kleine park, maar dat het mede betrekking heeft op dat deel van het grote park waarvan de locatie samenvalt met die van het kleine park. WpC bestrijdt dat, en betoogt dat de overeenkomst uitsluitend ziet op het kleine park. Bij de beoordeling van deze discussie moet worden vooropgesteld dat bij de uitleg van een schriftelijk contract alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis zijn. Deze uitleg dient niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het contract is gesteld, maar in praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dit geschrift als geheel in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer hebben, vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, LJN: AO1427; NJ 2005, 493 en HR 5 april 2013, LJN BY8101).

5.3

De tekst van de overeenkomst geeft naar het oordeel van het hof steun aan de lezing van WpC. De overeenkomst verwijst immers naar de bouw van het kleine park door de vermelding van (i) de kilometerpalen 6 en 12,3, (ii) de aansluiting op het onderstation [plaats 1] voor een aansluiting van 60 Megawatt, (iii) de offerte van TenneT en (iv) de koppeling van het right to match aan een door WpC uit te schrijven aanbesteding. De overeenkomst verwijst niet naar enig aspect van het grote park; er wordt niet naast ‘het park’ gesproken over enig onderdeel van een park. Onjuist is dus de stelling van Windnet c.s. dat de tekst van de overeenkomst in dit opzicht haar lezing van de gemaakte afspraken duidelijk weergeeft. In aanvulling hierop stelt het hof vast dat ook de feitelijke gang van zaken overeenstemt met de lezing die WpC van de overeenkomst geeft. In die lezing bestond geen ruimte voor het maken afzonderlijke afspraken over de parkbekabeling en elektriciteitsnetten en netaansluitingen van een specifiek onderdeel van het (grote) park. Voor die netaansluitingen kon bij het grote park immers geen gebruik worden gemaakt van het onderstation in [plaats 1] (en de daarvoor afgegeven offerte); er is gekozen voor een centrale netinpassing, waarvoor TenneT bij het park een nieuw onderstation aan de Westermeerdijk heeft gerealiseerd en een verbinding naar het hoogspanningsstation in Ens. De uitvoering van dit alles heeft plaatst gevonden op basis van een zogenoemde Turn key Engineering, Procurement and Construction Agreement, die is gesloten met Enercon. Deze partij was op basis van die overeenkomst verantwoordelijk voor alle werkzaamheden met betrekking tot het grote park, inclusief de bekabeling en de daarbij behorende aanbesteding. Die gang van zaken is niet strijdig met het verweer van WpC, maar is daar juist mee in overeenstemming.

5.4

Windnet c.s. hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd die in weerwil van het voorgaande steun geven aan de door
haarvoorgestane uitleg van de overeenkomst. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben zij, in tegendeel, erkend dat hun uitleg vóór het sluiten van de overeenkomst niet “met zoveel woorden” tussen partijen is besproken, maar dat zij veronderstelden dat ook WpC ervan uitging dat de overeenkomst tevens zag op (de aanbesteding en bouw van) een park zoals dat inmiddels is gerealiseerd. Waaruit WpC onder die omstandigheden had moeten begrijpen dat Windnet c.s. aan de overeenkomst de uitleg gaf waarop zij zich in de procedure heeft beroepen, hebben Windnet c.s. niet onderbouwd. Het feit dat in de overeenkomst niet tot uitdrukking is gebracht dat het partijen bij het aangaan van de intentieovereenkomst uitsluitend om het back-upplan ging, is daartoe onvoldoende. Dat geldt ook voor het argument dat Windnet geen belang zou hebben gehad bij een overeenkomst die zich beperkt tot rechten waar Windnet toch al wel gebruik van kon maken (de offerte stond immers op haar naam). WpC heeft daar namelijk tegenover gesteld dat die tenaamstelling in haar ogen (verwijtbaar) onjuist was en moest worden gecorrigeerd. Dat laatste is consistent met haar verweer.

5.5

Op Windnet c.s. rust de stelplicht en bewijslast van haar stellingen. Uit het voorgaande blijkt dat zij in die stelplicht tekortschiet. Bovendien is haar versie van de gemaakte afspraken op deugdelijke wijze (in overeenstemming met de tekst van de overeenkomst) bestreden, zonder dat Windnet c.s. in dit hoger beroep een bewijsaanbod hebben gedaan.

6.De grieven 7 en 8

6.1

De nog niet behandelde grieven bouwen op de al wel behandelde grieven voort en delen het lot daarvan.

7.Slotsom

7.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis van 22 januari 2014 moet worden bekrachtigd. Het hof zal Windnet c.s. als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van WpC c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten

€

- griffierecht

€

totaal verschotten

€

0,00

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief VIII

3 punten x € 4.580,-

€

13.740,-

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad van 22 januari 2014;

veroordeelt Windnet c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van WpC c.s. vastgesteld op € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5.114,- voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. H.E. de Boer en
mr. A.E.B. ter Heide en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 31 maart 2015.