ECLI:NL:GHARL:2015:1696

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.137.510

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 228155)

arrest van de tweede kamer van 10 maart 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Hebo Beheer B.V.,

gevestigd te Barneveld,

appellante,

advocaat: mr. M.A. Oostendorp,

tegen

de coöperatie

Coöperatieve Rabobank Maas en Waal U.A.,

gevestigd te Druten,

geïntimeerde,

advocaat: mr. S.A. Gijsbertsen.

Partijen zullen hierna Hebo en Rabobank genoemd worden.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussen Rabobank als eiseres en Hebo als gedaagde gewezen vonnissen van 31 oktober 2012, 13 februari 2013 en 24 juli 2013 van respectievelijk rechtbank Arnhem, rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem en rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 oktober 2013;
de memorie van grieven, met producties;
de memorie van antwoord tevens houdende wijziging van eis, met producties;
de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Partner Logistics Europe B.V. (hierna: PLE) heeft in 2007 een belang van 20% verworven in Davanti Group B.V. (hierna: Davanti Group). Davanti Group heeft twee dochtervennootschappen: Davanti Software B.V. en Davanti Warehousing B.V. (de drie vennootschappen tezamen zullen hierna ook worden aangeduid als de Davanti-groep). In 2008 deed zich voor de leidinggevende van PLE, [de leidinggevende] (hierna: [de leidinggevende]) de mogelijkheid voor alle aandelen Davanti Group te kopen. Daartoe werd een zogenoemde ‘koopholding’ opgericht: Kensington Logistic Investments B.V., thans genaamd Swordfish B.V. (hierna: Kensington). Kensington heeft 80% van de aandelen Davanti Group gekocht en daarnaast van PLE 75% van haar 20% aandelenbelang in Davanti Group. Het resultaat was dus dat Kensington voor 95% aandeelhouder van Davanti Group werd en PLE dat voor 5% bleef.

3.2

De koopprijs voor 80% van de aandelen Davanti Group bedroeg voor Kensington € 7.384.000,00. Hiervan werd € 2.384.000,00 “intern” gefinancierd door middel van een achtergestelde lening van Brammbramm Beheer B.V. (hierna: BB) van € 1.166.000,00 en dividenduitkering vanuit Davanti Warehousing B.V. In verband met de dan nog noodzakelijke financiering van € 5 miljoen heeft Kensington zich tot Rabobank gewend. Rabobank heeft twee leningen verstrekt.

3.3

De eerste geldleningsovereenkomst (hierna: lening 1) betreft een geldlening van € 2,5 miljoen van Rabobank aan Kensington en PLE tezamen als debiteur. Lening 1 mag volgens de op 29 september 2008 door Rabobank, PLE en Kensington ondertekende akte (financieringsvoorstel genoemd, productie 1 bij conclusie van antwoord) uitsluitend worden gebruikt voor de financiering van de management buy out van Davanti Group. De akte bevat verder onder meer, onder ‘te stellen zekerheden’ de volgende bepaling:
“Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de hierna vermelde zekerheden voor de bank (…). Deze zekerheden gelden voor al hetgeen de debiteur/de rekeninghouder nu of in de toekomst aan de bank (…) schuldig is en/of zal zijn uit hoofde van:
- verstrekte en/of te verstrekken geldleningen;
- verleende en/of te verlenen kredieten;
- ten behoeve van haar gestelde en/of te stellen borgtochten of contragaranties;
(…)
- uit welke hoofde dan ook, tenzij hierna uitdrukkelijk is vermeld, dat de zekerheden voor een bepaalde financiering worden gevestigd.
(…)
VerpandingTe vestigen pandrecht
als 1e op:
- alle huidige en toekomstige (certificaten van) aandelen op naam van Davanti Group B.V en haar dochtermaatschappijen Davanti Warehousing B.V. en Davanti Software B.V.
(…)
Rente en aflossingsgarantieHebo Beheer B.V. (…), BrammBramm Beheer B.V. (…) en Partner Logistics Group B.V. (…) geven een rente- en aflossingsgarantie af voor de aan de debiteur verstrekte geldlening”

3.4

De tweede geldleningsovereenkomst (hierna: lening 2) is een geldlening van eveneens € 2,5 miljoen van Rabobank aan PLE als debiteur. Lening 2 is geadministreerd op naam van PLE, waarbij in de ervan opgemaakte akte (ook weer financieringsvoorstel genoemd, productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) bij de tenaamstelling ‘Kensington’ met de hand is doorgehaald en vervangen door PLE. Volgens deze overeenkomst, die op 29 september 2008 door Rabobank en PLE ondertekend is, mag de lening uitsluitend worden gebruikt voor het doorlenen aan Kensington ten behoeve van de financiering van de management buy out van Davanti Group. Bepalingen over verpanding zoals de overeenkomst ter zake van lening 1 vermeldt, ontbreken in deze akte. Wel is in deze akte dezelfde bepaling ter zake van een rente- en aflossingsgarantie opgenomen:
“Rente en aflossingsgarantieHebo Beheer B.V. (…), BrammBramm Beheer B.V. (…) en Partner Logistics Group B.V. (…) geven een rente- en aflossingsgarantie af voor de aan de debiteur verstrekte geldlening”

3.5

Een door Rabobank en Hebo, vertegenwoordigd door [persoon 1], ondertekende akte d.d. 29 september 2008 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) luidt onder meer:
“Dossier nr. 11270823433
GARANTIEVERKLARING(Bedrijfsfinancieringen)
GarantHebo Beheer B.V.
(…)
DebiteurPartner Logistics Europe B.V.
(…)
De garant verbindt zich bij deze - hoofdelijk - jegens de bank als garant voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van
Garantieverklaring voor een of meer bepaalde geldleningende blijkens het financieringsvoorstel d.d. 29-09-2008 en geaccepteerd op 29-09-2008 aan de debiteur verstrekte geldlening(en), (respectievelijk) groot € 2.500.000,00 (…)
De garant kan naast de hoofdsom(men) van deze geldlening(en) voor de renten, provisies en kosten worden aangesproken tot maximaal 35% van voormeld(e) bedrag(en).”

3.6

Een door Rabobank en Hebo, vertegenwoordigd door [persoon 1], ondertekende akte d.d. 29 september 2008 (productie 11 bij akte overlegging aanvullende producties in eerste aanleg) luidt onder meer:
“Dossier nr. 11270823433
GARANTIEVERKLARING(Bedrijfsfinancieringen)
GarantHebo Beheer B.V.
(…)
DebiteurKensington Logistic Investments B.V.
(…)
Partner Logistics Europe B.V.
(…)
De garant verbindt zich bij deze - hoofdelijk - jegens de bank als garant voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van
Garantieverklaring voor een of meer bepaalde geldleningende blijkens het financieringsvoorstel d.d. 29-09-2008 en geaccepteerd op 29-09-2008 aan de debiteur verstrekte geldlening(en), (respectievelijk) groot € 2.500.000,00 (…)
De garant kan naast de hoofdsom(men) van deze geldlening(en) voor de renten, provisies en kosten worden aangesproken tot maximaal 35% van voormeld(e) bedrag(en).”

3.7

Naast deze akten zijn op dezelfde dag gelijkluidende aktes opgemaakt van identieke garantieverklaringen tegenover Rabobank van BB en Partner Logistics Group B.V. (hierna: PLG).

3.8

Een e-mail van Rabobank aan de notaris d.d. 26 september 2008 (productie 13 bij memorie van grieven) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“Bijgaand de “actie’s” zoals vanmiddag besproken:
-verpanding aandelen Davanti Group B.V. alsmede van haar dochters Davanti Software B.V. (…) en Davanti Warehousing B.V. (…).
Wij streven erna om de transactie dinsdag a.s. te laten plaatsvinden.”

3.9

Bij notariële akte van 30 september 2008 zijn de 95% aandelen Davanti Group van Kensington aan Rabobank verpand. In de akte is opgenomen dat de verpanding strekt tot zekerheid van hetgeen Kensington aan Rabobank schuldig is uit hoofde van een overeenkomst van geldlening d.d. 29 september 2008 en met een hoofdsom van € 2,5 miljoen. De verpanding van de overige 5% van de aandelen, in bezit van PLE, is niet geëffectueerd. Dat geldt ook voor de verpanding van de aandelen in de dochtermaatschappijen Davanti Warehousing B.V. en Davanti Software B.V.

3.1

Medio 2010 is er bij PLE liquiditeitskrapte ontstaan en vanaf dan is zij de rente- en aflossingsverplichtingen jegens Rabobank uit hoofde van lening 1 en lening 2 niet meer (volledig) nagekomen. Op 7 december 2011 stond er van het terug te betalen bedrag van lening 2 € 1,75 miljoen open, met een renteachterstand van € 56.275,00 en de negatieve waarde van een rentederivaat van € 31.000,00.

3.11

Rabobank heeft op 6 februari 2012 PLG, BB en Hebo op grond van hun garantieverklaringen gesommeerd tot betaling van € 1.837.275,00 uiterlijk op 16 februari 2012.

3.12

PLE, PLG en BB zijn in staat van faillissement verklaard. De vordering uit hoofde van lening 1 heeft Rabobank gecedeerd aan een buitenlandse investeringsmaatschappij, Columbia Basin Investor Group LLC (hierna: CBIG). Het op 95% van de aandelen Davanti Group gevestigde pandrecht is mee overgegaan naar CBIG.

3.13

Een e-mail van Rabobank aan de notaris d.d. 11 oktober 2011 (productie 15 bij memorie van grieven) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“In september 2008 is op uw kantoor de aandelenoverdracht van Davanti Group gepasseerd. Voor de aandelenoverdracht en de financiering hiervan zijn de aandelen Davanti Group B.V. en de aandelen voor haar dochters verpand aan Rabobank (…)”

3.14

Een e-mail van Rabobank aan PLE d.d. 28 oktober 2011 (productie 16 bij memorie van grieven) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“Voorts is gebleken dat het pandrecht op de aandelen Davanti Group B.V., Davanti Warehousing B.V. en Davanti Software B.V. niet, niet correct dan wel niet volledig tot stand is gekomen terwijl hiertoe uit hoofde van de offerte d.d. 29 september 2008 wel een verplichting toe bestaat. In dat kader wil de bank een eerste pandrecht (…) op alle aandelen van Group B.V., Davanti Warehousing B.V. en Davanti Software B.V.”

3.15

Een brief van Rabobank aan Hebo d.d. 8 november 2011 (productie 11 bij conclusie van antwoord) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:

“Bijgaand treft u een drietal brieven aan gericht aan de directie van Partner Logistics Europe B.V. en Swordfish B.V. (…)

Indien u akkoord gaat met de aangeboden standstill wil ik u vragen dit te bevestigen door onderstaande verklaring voor akkoord te tekenen.

(…)
Hebo Beheer B.V. heeft tijdens een gezamenlijke bespreking met Rabobank op 10 oktober 2011 een aantal opmerkingen gemaakt ten aanzien van de kredietverlening. Rabobank heeft vervolgens actie genomen om een aantal onvolkomenheden te herstellen zoals geformuleerd in de brief van Rabobank aan Partner Logistics Europe B.V. c.q. Swordfish B.V. d.d. 8 november 2011. Hebo Beheer B.V. heeft geconstateerd dat deze acties indien geeffectueerd leiden tot een verbetering van de positie van Rabobank en daarvan afgeleid de positie van Hebo Beheer B.V.(…)”

3.16

Een brief van Rabobank aan PLE en Kensington d.d. 8 november 2011 (productie 11 bij conclusie van antwoord) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“Voorts is het de bank gebleken dat 95% van de aandelen van Davanti Group B.V. verpand zijn aan de bank. De bank heeft geconstateerd dat u zich conform de leningdocumentatie d.d. 29 september 2008 verplicht hebt een eerste pandrecht te vestigen op alle aandelen van Davanti Group B.V. en haar dochtermaatschappijen Davanti Warehousing B.V. en Davanti Software B.V. Bij deze doen wij een beroep op deze verplichting en verzoeken u, de volgende zekerheid ten gunste van de bank te vestigen:

Vestiging eerste pandrecht op alle aandelen van Davanti Group B.V.;

Vestiging eerste pandrecht op alle aandelen van Davanti Warehousing B.V.;

Vestiging eerste pandrecht op alle aandelen van Davanti Software B.V.;

(…)”

3.17

Op de garantieverklaringen (rechtsoverweging 3.5 en 3.6) zijn de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing verklaard. In artikel 2 van deze voorwaarden is bepaald dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen rekening houdt met de belangen van de cliënt.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Rabobank heeft in hoger beroep haar eis verminderd. Het hof zal op de verminderde eis recht doen. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Rabobank desgevraagd verklaard dat de vermindering van eis niet als incidenteel hoger beroep behoeft te worden aangemerkt.

4.2

Rabobank vordert in deze procedure nakoming door Hebo van de in rechtsoverweging 3.7 genoemde garantieverklaring ten behoeve van lening 2. Hebo heeft zich tegen deze vordering verweerd en zich daarbij op het standpunt gesteld dat zij niet tot nakoming jegens Rabobank is gehouden omdat zij de overeenkomst wegens dwaling heeft vernietigd en omdat Rabobank jegens Hebo in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht, althans onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft de verweren verworpen en de vordering van Rabobank toegewezen. Daartegen richten zich de grieven in hoger beroep. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.3

Vast staat dat Hebo zich jegens Rabobank garant heeft gesteld voor de verplichtingen van PLE uit hoofde van leningen 1 en 2. Zij is in beginsel dan ook gehouden tot nakoming daarvan. Dat zou anders kunnen zijn indien Hebo zich op goede gronden op vernietiging van de overeenkomst heeft beroepen of indien het beroep van Rabobank op de garantieverklaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.4

Aan het beroep op schending van de zorgplicht en op dwaling heeft Hebo in de kern genomen ten grondslag gelegd dat zij er bij het afgeven van de garantieverklaringen vanuit mocht gaan dat de in lening 1 bedongen zekerheden mede omvatte de verplichting dat alle aandelen in de Davanti-groep zouden worden verpand ten behoeve van alle verplichtingen van PLE en Kensington ten opzichte van de bank, en dus ook ten behoeve van de verplichtingen van PLE uit lening 2, en dat zij op die basis de garanties heeft verstrekt.

4.5

In hoger beroep gaan beide partijen er vanuit dat Hebo de garantieverklaringen heeft afgegeven op basis van de financieringsvoorstellen ten aanzien van lening 1 en 2. Rabobank heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, en in zoverre afwijkend van hetgeen zij nog bij memorie van antwoord heeft betoogd, uitdrukkelijk gesteld ervan uit te gaan dat Hebo op het moment van ondertekening van de garantieverklaringen op de hoogte was van de inhoud en strekking van beide geldleningsovereenkomsten. De enkele omstandigheid dat de CFO van Hebo ([persoon 2]) in november 2010 er vanuit lijkt te gaan dat de garantieverklaring slechts voor één lening zou gelden, is onvoldoende om een ander uitgangspunt te hanteren.

4.6

In de aanhef van de akte van lening 1 worden Kensington en PLE “zowel samen als ieder afzonderlijk” aangeduid als debiteur. In de akte is met zoveel woorden bepaald dat de te verstrekken zekerheden gelden voor al hetgeen de debiteur nu of in de toekomst aan de bank schuldig is en/of zal zijn uit welke hoofde dan ook, en in ieder geval ook uit hoofde van, onder meer, verstrekte en/of te verstrekken geldleningen. Tevens is in de akte bepaald dat een pandrecht zal worden gevestigd op alle huidige en toekomstige (certificaten van) aandelen op naam van de Davanti-groep. Voor de lezing dat bij deze bepaling met “debiteur” alleen Kensington is bedoeld, biedt de tekst van de akte onvoldoende aanknopingspunt. Weliswaar verwijzen de
no further debt clauseen de
non-dividendverklaringin de akte van lening 1 niet naar PLE maar de omstandigheid dat daar niet over de debiteur wordt gesproken maar Kensington met haar eigen naam wordt benoemd, onderstreept veeleer dat elders in de akte met “de debiteur” Kensington en PLE samen worden bedoeld. Dat is wellicht anders ten aanzien van de bepaling (“
Achterstelling”) dat de lening die PLE ter beschikking zal stellen aan de debiteur dient te worden achtergesteld. Daar is met “de debiteur” kennelijk wel alleen Kensington bedoeld maar dat is onvoldoende om ook ten aanzien van de andere onderdelen van de overeenkomst voor “de debiteur” alleen Kensington te lezen en om ervan uit te gaan dat alleen (of “ met name”, zoals Rabobank stelt) is gedacht aan zekerheidstelling ten aanzien van Kensington. Ook het beroep door Rabobank op het kredietrapport overtuigt in dit verband niet, omdat vast staat dat partijen juist van dat rapport zijn afgeweken, onder meer waar het een essentieel punt als de tenaamstelling van de lening betreft.

4.7

Beide garantieverklaringen verwijzen, zonder verdere precisering, naar “een of meer bepaalde geldleningen” zoals die blijken uit “het financieringsvoorstel d.d. 29-09-2008 etc.”

4.8

De tekst van de overeenkomsten, in onderling verband bezien, wijst er dus op dat de in lening 1 genoemde zekerheden, meer in het bijzonder het bedongen pandrecht, betrekking hadden op alle huidige en toekomstige (certificaten van) aandelen op naam van de Davanti-groep en op alle verplichtingen van (Kensington en) PLE jegens de bank, uit welke hoofde dan ook en in ieder geval ook uit andere geldleningen. Dat in de akte van lening 2 geen pandrecht is bedongen tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst, maakt het voorgaande niet anders. Dat was gelet op de tekst van de akte van lening 1 ook niet nodig: die verplichting was daarmee al gegeven. In dit licht laat zich ook begrijpen dat in beide geldleningen wel uitdrukkelijk een rente- en aflossingsgarantie is bedongen omdat die garantie blijkens de tekst wel is beperkt tot “de aan de debiteur verstrekte geldlening”, zonder uitbreiding naar andere (huidige of toekomstige) verplichtingen van de debiteur.

4.9

De vraag naar de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen, kan evenwel niet worden beantwoord op grond van enkel een (taalkundige) uitleg van de bewoordingen van de tussen partijen gemaakte afspraken. Het komt daarbij mede aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex-norm). Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol.

4.1

In dat verband is van belang dat de leningen en garantieverklaringen onderdeel uitmaakten van hetzelfde financieringspakket, bij de bank geregistreerd onder één nummer, ten behoeve van de financiering van de koop van de aandelen in de Davanti-groep. De leningsovereenkomsten en garantieverklaringen zijn op dezelfde dag aangegaan. Voorts is van belang dat het de wens van de bank was om de lening niet alleen op naam van Kensington te stellen maar om de lening in twee delen te splitsen en de leningen mede op naam van PLE te stellen. Dit was een keuze van Rabobank vanwege “risico-technische overwegingen”, hetgeen het hof aldus begrijpt dat deze keuze van Rabobank was ingegeven door de wens van de bank om meer (en niet minder) zekerheden te realiseren voor de nakoming van de verplichtingen uit de geldleningsovereenkomsten. Zonder nadere redengeving valt ook bezwaarlijk in te zien waarom Rabobank voor de helft van het totale geleende bedrag genoegen zou nemen met slechts een garantieverklaring van Hebo en daarmee welbewust zou afzien van het zich verschaffen van voorhanden (goederenrechtelijke) zekerheden onder beide schuldenaren Kensington en PLE ten behoeve van de totale financiering. De enkele omstandigheid dat PLE een voor Rabobank bekende vennootschap was met een track record en (op dat moment) aantoonbare kasstromen, overtuigt in dat verband niet zonder meer nu dat immers weinig zekerheid voor de toekomst bood. Deze omstandigheden wijzen in de richting van voornoemde, door Hebo voorgestane, uitleg van de afspraken tussen partijen, waarbij de afspraken rondom de financiering van de koop van de aandelen in Davanti Group als één geheel moeten worden bezien en de bij lening 1 bedongen zekerheden zich mede uitstrekken tot de verplichtingen van PLE uit lening 2. Dat het de bedoeling van Rabobank was om alle aandelen in de Davanti-groep te verpanden blijkt ook uit de e-mail van Rabobank aan de notaris d.d. 26 september 2008 (rechtsoverweging 3.8).

4.11

Ook de houding van Rabobank nadat Hebo had geconstateerd dat het bedongen pandrecht niet volledig was geëffectueerd, onderstreept deze uitleg. De brief van Rabobank aan PLE en Kensington d.d. 8 november 2011 (zie rechtsoverweging 3.16), die blijkens een brief van dezelfde datum (zie rechtsoverweging 3.15) ook aan Hebo is gestuurd, kan bezwaarlijk anders worden uitgelegd dan dat ook Rabobank ervan uitging dat PLE op basis van de op 29 september 2008 gemaakte afspraken de verplichting had om al haar aandelen in de Davanti-groep aan Rabobank te verpanden. Een beperking tot lening 1 valt in de brief niet te lezen. Uit de omstandigheden dat de brief aan PLE en Kensington gezamenlijk is gestuurd en dat in enkelvoud wordt gesproken over “leningdocumentatie” en “offerte” kan, in het licht van de omstandigheid dat beide leningen onderdeel uitmaakten van één financieringspakket en PLE debiteur was ten aanzien van beide leningen, een dergelijke beperking niet worden afgeleid. Dat het pandrecht zich tot alle aandelen had moeten uitstrekken ten behoeve van de totale financiering, kan ook al worden afgeleid uit de e-mail van Rabobank aan de notaris d.d. 11 oktober 2011 (rechtsoverweging 3.13) waarin Rabobank, zonder beperking, schrijft dat “voor de aandelenoverdracht en de financiering hiervan” de “aandelen Davanti Group B.V. en de aandelen van haar dochters” aan Rabobank verpand zijn. Ook daarin is de (beoogde) verpanding niet beperkt tot een deel van de financiering. In de e-mail van Rabobank aan PLE d.d. 28 oktober 2011 (rechtsoverweging 3.14) meldt Rabobank dat haar is gebleken dat het pandrecht niet, niet correct dan wel niet volledig tot stand is gekomen. Het standpunt van Rabobank dat de bedongen pandrechten wel volledig zijn geëffectueerd, verdraagt zich daarmee niet. Voor de stelling dat deze e-mail alleen lening 1 zou betreffen, biedt de tekst geen grond; dat in de mail over “offerte” in enkelvoud wordt gesproken en ook naar clausules wordt verwezen die alleen in de akte van lening 1 voorkomen, acht het hof - zoals hiervoor ook reeds in gelijke zin overwogen ten aanzien van andere correspondentie - daarvoor onvoldoende. De door [persoon 3] en [de leidinggevende] als getuigen afgelegde verklaringen wijzen er eveneens op dat het voor Hebo van essentieel belang was dat het pandrecht op alle aandelen gevestigd zou worden en dat in hun gesprekken met Rabobank aan de orde is geweest dat het pandrecht was bedongen ten behoeve van de totale kredietfaciliteit van € 5 miljoen. Het betreft hier uitlatingen die zijn gedaan tussen PLE/Kensington en Hebo alsmede tussen PLE/Kensington en Rabobank, en dus niet rechtstreeks tussen Hebo en Rabobank, maar dat neemt niet weg dat ook deze uitlatingen, mede gelet op de samenhang tussen de diverse afspraken rondom de financiering, zijdelings (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, r.o. 3.4.3) van belang zijn bij het antwoord op de vraag wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.12

Door Rabobank zijn verder onvoldoende omstandigheden aangevoerd die tot een andere uitleg leiden. De omstandigheid dat in de akte van lening 2 niet afzonderlijk zekerheden zijn bedongen (zie ook 4.8) en er ook voor beide leningdelen afzonderlijke garantieverklaringen zijn afgegeven is, in het licht van de totale financieringsconstructie en de overige omstandigheden, onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Ook het feit dat [persoon 2] in een brief van 23 november 2010 opmerkt dat hij meent dat er slechts één garantieverklaring (voor € 2,5 miljoen) zou zijn afgegeven, doet aan voornoemde uitleg van de afspraken van partijen onvoldoende af.

4.13

Gelet op voormelde uitleg, mocht Hebo er dus vanuit gaan dat er door de bank pandrechten waren bedongen op alle aandelen in de Davanti-groep tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van PLE uit zowel lening 1 als lening 2. Anders dan Rabobank veronderstelt, lag het niet op de weg van Hebo om Rabobank hierover nader te bevragen.

4.14

Nu het beroep op dwaling is gedaan voor het geval dat ervan moet worden uitgegaan dat het pandrecht op de aandelen niet mede zou hebben te gelden als zekerheid voor de nakoming van lening 2 (zie conclusie van antwoord onder 21), komt het hof aan de beoordeling daarvan niet toe.

4.15

Rabobank heeft geen volledige uitvoering gegeven aan hetgeen in de akte van lening 1 was bedongen. Er is slechts een pandrecht gevestigd ten laste van Kensington op 95% van de aandelen van Davanti Group en dat alleen tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van Kensington uit hoofde van lening 1. De vraag is welke gevolgen dat heeft voor de betalingsverplichtingen van Hebo uit de afgegeven garantieverklaring voor lening 2.

4.16

Volgens Hebo zou het pandrecht op alle aandelen in de Davanti-groep voldoende zijn geweest om zowel lening 1 als lening 2 volledig af te lossen en zou Hebo in die situatie niet zijn aangesproken. Indien zij wel zou zijn aangesproken, aldus Hebo, dan zou zij na betaling zijn gesubrogeerd in de zekerheidsrechten van Rabobank, waaronder het pandrecht op de aandelen.

4.17

Bij een financieringsconstructie als de onderhavige spreekt het vanzelf dat de partijen die zekerheden verstrekken voor de nakoming van een geldlening aan een andere partij, dit mede doen op basis van een afweging van de aan de geldlening verbonden risico’s en van de kans dat de zekerheden zullen moeten worden uitgewonnen of ingeroepen. Zoals hiervoor is vastgesteld, mocht Hebo ervan uitgaan dat de door haar verstrekte garantieverklaringen onderdeel uitmaakten van een totaalpakket aan zekerheden voor de financiering van de koopsom van de aandelen, waaronder een pandrecht op alle aandelen in de Davanti-groep ten behoeve van alle verplichtingen van PLE uit lening 1 en lening 2. Rabobank heeft op zichzelf niet betwist dat indien het pandrecht op alle aandelen zou zijn gevestigd ten behoeve van alle verplichtingen van PLE en Kensington uit lening 1 en lening 2 - en dit voldoende zou zijn geweest om zowel lening 1 als lening 2 af te lossen, hetgeen Rabobank wel heeft betwist - zij Hebo niet zou hebben aangesproken. Nu kennelijk ook Rabobank ervan uitgaat dat Hebo in dat geval alleen zou worden aangesproken indien zij onvoldoende verhaal zou hebben op de hoofdschuldenaar en de ten laste van Kensington en PLE gevestigde zekerheden onvoldoende zouden opbrengen, kan de vraag of Rabobank het recht had Hebo als eerste en enige aan te spreken, en de vraag in hoeverre Hebo in dat geval gesubrogeerd zou zijn in de rechten van Rabobank, onbesproken blijven.

4.18

Het hof overweegt in dit verband nog wel het volgende. De vraag of Hebo zich jegens Rabobank heeft verbonden voor een eigen schuld dan wel als hoofdelijk medeschuldenaar dan wel als borg, betreft een kwestie van uitleg van de overeenkomst tussen partijen. Ook daarbij geldt dat die vraag niet kan worden beantwoord op grond van enkel een (taalkundige) uitleg van de bewoordingen van de tussen partijen gemaakte afspraken. Het komt daarbij aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is onder meer van belang of Hebo zich bij Rabobank heeft aangediend als vennootschap aan wie de schuld in de interne verhouding met de hoofdschuldenaar niet aangaat. Tussen partijen is niet in geschil dat de door Rabobank verstrekte financiering alleen PLE en Kensington aanging ten behoeve van de aandelentransactie. Kensington had een kredietbehoefte, waarbij Rabobank wenste dat de financiering aan zowel PLE als Kensington zou worden verstrekt. Kensington was dus eigenlijk de hoofdschuldenaar, waarbij een deel van de lening via PLE aan Kensington werd verstrekt. Hebo heeft enkel bij wijze van zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen door PLE en Kensington uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten de garantieverklaringen afgegeven. Uit de tekst van de garantieverklaringen volgt ook dat als Rabobank niets meer te vorderen heeft uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten, zij ook niets meer te vorderen heeft van Hebo. De positie van Hebo was daarmee in zoverre in wezen die van borg. Kenmerkend is in dit verband dat ook blijkens de in de brief van 8 november 2011 (rechtsoverweging 3.15) opgenomen verklaring van Hebo (die is opgesteld in overleg met Rabobank) partijen ervan uitgaan dat de positie van Hebo een afgeleide is van de (zekerheids)positie van Rabobank. De door Rabobank jegens Hebo in acht te nemen zorgplicht, laat zich mede door die positie van Hebo inkleuren. Dat Hebo in de garantieverklaringen afstand heeft gedaan van de rechten die de wet aan een borg toekent, en in de tekst van de garantieverklaring de verplichtingen van Hebo als een zelfstandige verbintenis worden aangeduid, kan de daadwerkelijke aard en het accessoire karakter van de -van de verplichtingen van de hoofdschuldenaar afhankelijke - verbintenis van Hebo niet wegnemen. Ook daarom lag het op de weg van Rabobank, in het kader van de jegens Hebo in acht te nemen zorgvuldigheid, zoals die ook voortvloeit uit artikel 2 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden, om zoveel als redelijkerwijs mogelijk was eerst de ten laste van de hoofdschuldenaren bedongen zekerheden (te vestigen en) uit te winnen, alvorens Hebo aan te spreken. Dit geldt temeer indien ervan wordt uitgegaan, zoals de bank doet, dat Hebo als gevolg van het feit dat zij de garantie is aangegaan bij wijze van zelfstandige verbintenis en onder afstanddoening van de rechten die haar als borg toekomen, bij voldoening van de schuld van de hoofdschuldenaar niet wordt gesubrogeerd in de rechten van Rabobank jegens PLE en Kensington en geen regres heeft jegens PLE en Kensington.

4.19

Waar Hebo mocht verwachten dat Rabobank de bedongen zekerheden ook daadwerkelijk zou laten vestigen tot zekerheid voor zowel lening 1 als lening 2 en uitwinnen, terwijl Rabobank dat niet heeft gedaan, staat vast dat Rabobank is tekort geschoten in haar verplichtingen jegens Hebo. Indien Rabobank had gedaan wat Hebo van haar mocht verwachten, zou Hebo niet zijn aangesproken door Rabobank, indien de aandelen inderdaad in totaal een waarde vertegenwoordigden die minimaal gelijk was aan de openstaande verplichtingen van PLE en Kensington uit hoofde van lening 1 en lening 2. Dat laatste is door Rabobank betwist.

4.2

Hebo heeft haar stelling dat de aandelen meer waard waren dan de bij Rabobank uitstaande schuldenpositie van PLE en Kensington onderbouwd door te verwijzen naar de waarde van de aandelen in 2008 (80% van de aandelen werd gekocht voor ruim € 7,3 miljoen) en het bedrag (€ 230.000) dat CBIG in 2012 bereid was voor 5% van de aandelen te betalen. Rabobank heeft niet betwist dat het laatstgenoemd bedrag dat door de curator in het faillissement van PLE als koopsom is geaccepteerd, is gebaseerd op een in opdracht van Kensington gemaakt taxatierapport. Anders dan Rabobank heeft betoogd, vormen deze bedragen wel degelijk een indicatie van de waarde van de aandelen. Weliswaar is het mogelijk dat CBIG bereid was voor de resterende 5% van de aandelen een hoger bedrag te betalen dan de marktwaarde, anderzijds is niet zonder meer aannemelijk dat, nu de aandelen uit de faillissementsboedel van PLE zijn gekocht, daarvoor de “hoofdprijs” is betaald. Tegenover de onderbouwing door Hebo van de waarde van de aandelen, heeft Rabobank niets gesteld waaruit een andere (lagere) waarde zou volgen. Het hof gaat dan ook uit van de door Hebo gestelde en door Rabobank onvoldoende gemotiveerd betwiste waarde van de aandelen van in totaal € 4,6 miljoen. Rabobank heeft niet betwist dat zij uit lening 1 en lening 2 nog € 3,55 miljoen te vorderen had, zodat daarmee ook vast staat dat de aandelen in de Davanti-groep voor Rabobank een voldoende verhaalsmogelijkheid hadden geboden.

4.21

Uit het voorgaande volgt dat Hebo er op mocht vertrouwen dat Rabobank de tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van PLE jegens Rabobank bedongen zekerheden, meer in het bijzonder de pandrechten op alle aandelen in de Davanti-groep ten behoeve van alle verplichtingen van PLE uit hoofde van lening 1 en lening 2, ook daadwerkelijk zou laten vestigen, dat Rabobank dit - in strijd met hetgeen Hebo mocht verwachten en in strijd met haar zorgplicht jegens Hebo - heeft nagelaten waardoor zij ten behoeve van de verplichtingen van PLE uit hoofde van (onder meer) lening 2 geen verhaal had op de aandelen in de Davanti-groep, en dat de waarde van de aandelen in de Davanti-groep voldoende zou zijn geweest was om de openstaande verplichtingen van PLE en Kensington jegens Rabobank te voldoen. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Rabobank zich jegens Hebo beroept op de door Hebo in het kader van het totale financieringspakket afgegeven garantieverklaringen.

4.22

Dit betekent dat het hoger beroep slaagt. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van Rabobank zullen alsnog worden afgewezen. Rabobank heeft niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere conclusies aanleiding zouden kunnen geven. De grieven behoeven voor het overige geen bespreking meer.

4.23

Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Hebo zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 3.621,-
- getuigentaxe € 175,-
- salaris advocaat € 11.238,50 (3,5 punt x tarief VIII)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Hebo zullen worden vastgesteld op:

griffierecht € 4.961,-
salaris advocaat € 13.740,- (3 punten x tarief VIII).

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 13 februari 2013 en 24 juli 2013 van respectievelijk rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem en rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem en opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van Rabobank af;

veroordeelt Rabobank in de kosten van beide instanties, tot aan het bestreden eindvonnis aan de zijde van Hebo wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.796,- voor verschotten en op € 11.238,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 4.961,- voor verschotten en op € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest wat betreft deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, C.J.H.G. Bronzwaer en M.G. van ‘t Westeinde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2015.