ECLI:NL:GHARL:2015:1103

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.149.144

(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen, 134686)

arrest van de derde kamer van 17 februari 2015

in de zaak van

de stichting

Stichting Fundeon Fonds,

zetelend te Harderwijk,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. T.D.E. Hoekstra,

tegen:

1. de naamloze vennootschap

[geïntimeerde sub 1],

gevestigd te [plaatsnaam],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde sub 2],

gevestigd te [plaatsnaam],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde sub 3],

gevestigd te [plaatsnaam],

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde sub 4],

gevestigd te [plaatsnaam],

5.
[geïntimeerde sub 5], handelende onder de naam
[bedrijfsnaam],

kantoorhoudende te [plaatsnaam],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M. Kremer.

Appellante zal Fundeon worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal hierna [geïntimeerde sub 1], geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde sub 2], geïntimeerde sub 3 [geïntimeerde sub 3], geïntimeerde sub 4 [geïntimeerde sub 4], geïntimeerde sub 5 [geïntimeerde sub 5] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden 1] worden genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

30 januari 2013 dat de rechtbank Oost-Nederland heeft gewezen en de vonnissen van

31 juli 2013, 18 december 2013 en 12 maart 2014 die de rechtbank Gelderland tussen Fundeon als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] als eiseressen in conventie en [geïntimeerde sub 5] als eiser in conventie, verweerder in reconventie heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Fundeon heeft bij exploot van 11 april 2014 [geïntimeerden 1] aangezegd van de hiervoor genoemde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden 1] voor dit hof.

2.2

Bij memorie van grieven heeft Fundeon 17 grieven tegen de vonnissen van 31 juli 2013 en 12 maart 2014 aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 12 maart 2014 zal vernietigen en, opnieuw recht doende,

I. de vorderingen van [geïntimeerden 1] alsnog volledig zal afwijzen en de vorderingen van Fundeon alsnog volledig zal toewijzen, al dan niet onder aanvulling van gronden;

II. [geïntimeerde sub 1] zal veroordelen tot (terug)betaling van hetgeen Fundeon uit hoofde van het vonnis van 12 maart 2014 heeft voldaan, ten bedrage van € 68.286,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 november 2012 tot en met 15 april 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf de datum van betaling door Fundeon (15 april 2014) tot aan de dag der voldoening door [geïntimeerde sub 1];

III. [geïntimeerde sub 2] zal veroordelen tot (terug)betaling van hetgeen Fundeon uit hoofde van het vonnis van 12 maart 2014 heeft voldaan, ten bedrage van € 250.979,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 november 2012 tot en met 15 april 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van betaling door Fundeon (15 april 2014) tot aan de dag der voldoening door [geïntimeerde sub 2];

IV. [geïntimeerde sub 3] zal veroordelen tot (terug)betaling van hetgeen Fundeon uit hoofde van het vonnis van 12 maart 2014 heeft voldaan, ten bedrage van € 125.436,75, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 november 2012 tot en met 15 april 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van betaling door Fundeon (15 april 2014) tot aan de dag der voldoening door [geïntimeerde sub 3];

V. [geïntimeerde sub 4] zal veroordelen tot (terug)betaling van hetgeen Fundeon uit hoofde van het vonnis van 12 maart 2014 heeft voldaan, ten bedrage van € 49.585,25, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 november 2012 tot en met 15 april 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van betaling door Fundeon (15 april 2014) tot aan de dag der voldoening door [geïntimeerde sub 4];

VI. [geïntimeerde sub 5] zal veroordelen tot (terug)betaling van hetgeen Fundeon uit hoofde van het vonnis van 12 maart 2014 heeft voldaan, ten bedrage van € 136.572,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 november 2012 tot en met 15 april 2014 over een bedrag van

€ 70.077,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van betaling door Fundeon (15 april 2014) tot aan de dag der voldoening door [geïntimeerde sub 5];

VII. [geïntimeerden 1] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties met inbegrip van de nakosten van € 131,- en in geval van betekening van het (het hof begrijpt:) arrest

€ 199,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW, over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag van betaling.

2.3

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden 1] verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van de gronden, met veroordeling van Fundeon in de kosten van de procedure in hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen (eind)arrest en - voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met een bedrag van € 131,- voor nasalaris en - indien betekening van dit arrest zal plaatsvinden - met een bedrag van € 68,- ter zake van de kosten van dat exploot.

2.4

Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerden 1] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 12 maart 2014 en heeft zij daartegen een grief aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het tussen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 5] als eisers en Fundeon als gedaagde gewezen vonnis zal vernietigen en het in eerste aanleg gevorderde alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Fundeon in de kosten van de procedure in hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen (eind)arrest en - voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met een bedrag van € 131,- voor nasalaris en - indien betekening van dit arrest zal plaatsvinden - met een bedrag van € 68,- ter zake van de kosten van dat exploot.

2.5

Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Fundeon verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de grief van [geïntimeerden 1] ongegrond zal verklaren en/of zal verwerpen, met veroordeling van [geïntimeerden 1] in de kosten van (het hof begrijpt:) het incidenteel hoger beroep.

2.6

Ter zitting van 7 januari 2015 hebben de partijen de zaak doen bepleiten, Fundeon door mr. T.D.E Hoekstra, advocaat te Utrecht, en [geïntimeerden 1] door mr. M. Kremer, advocaat te Groningen. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Kremer voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan [geïntimeerden 1] en het hof bij faxbericht van 24 december 2014 twee nieuwe producties en bij faxbericht van 30 december 2014 drie nieuwe producties gezonden.

2.7

Mr. Hoekstra heeft verklaard tegen het in het geding brengen van de producties 1 en 2 bij het faxbericht van 24 december 2014 geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan

mr. Kremer akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties.

Tegen het in het geding brengen van de producties 3, 4 en 5 bij het faxbericht van

30 december 2014 heeft mr. Hoekstra, onder verwijzing naar artikel 2.17 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, als bezwaar aangevoerd dat de producties te laat zijn ingediend en dat hij die niet heeft kunnen bespreken met zijn cliënte.

Het hof honoreert dit bezwaar met betrekking tot productie 5, die naar het oordeel van het hof niet eenvoudige te doorgronden is.

Het hof verwerpt het bezwaar echter met betrekking tot de producties 3 en 4, omdat productie 3 (rapportageformulieren van de examencommissie infratechniek) eenvoudig te doorgronden is en productie 4 (enkele BPVO’s) al bekend was bij Fundeon.

Het hof heeft daarop aan mr. Kremer akte verleend van het in het geding brengen van die producties 3 en 4, met de aantekening dat Fundeon, indien het verloop van de procedure daartoe aanleiding geeft, de gelegenheid krijgt alsnog te reageren op productie 3.

2.8

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

3.De grieven

Fundeon heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.

Grief I(algemene grief)

Ten onrechte heeft de rechtbank in eerste aanleg het door [geïntimeerden 1] gevorderde geheel toegewezen. Fundeon wenst het geschil met [geïntimeerden 1] in volle omvang aan het hof voor te leggen en wenst daarbij al hetgeen in eerste instantie is gesteld als hier herhaald en ingelast te zien. Fundeon doet geen afstand van enige stelling of weer. Vanwege het devolutieve karakter van het hoger beroep wijst Fundeon op het feit dat de rechtbank op een aantal verweren van Fundeon geen uitdrukkelijke beslissing heeft genomen. In het bijzonder is Fundeon van mening dat de rechtbank op een aantal verweren van Fundeon in het geheel niet is ingegaan, deze verweren niet heeft behandeld en deze verweren niet in de beoordeling heeft betrokken.

Grief II

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van het tussenvonnis van 31 juli 2013 overwogen:

“Niet in geschil is dat volgens de tot 1 december 2010 geldende voorwaarden, aan het volgende moest zijn voldaan om voor gelden uit de tegemoetkomingsregeling in aanmerking te komen:

- de leerling-werknemer diende een BBL-scholingstraject te volgen,

- de leerling-werknemer diende deze opleiding te volgen bij de ROC die bij de praktijkafsluiting de afsluitingsstructuur volgt als opgenomen in het modelexamenreglement van Fundeon Examens,

- de werkgever diende premie af te dragen aan het O&O-fonds,

- de werkgever diende door Fundeon te zijn erkend als een erkend leerbedrijf.”

Grief III

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van het tussenvonnis van 31 juli 2013 overwogen:

“Op 30 november 2010 zijn aanpassingen aan de tegemoetkomingsregeling vastgesteld, die zijn opgenomen in de hiervoor onder 2.11 weergegeven brief van 7 december 2010.”

Grief IV

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis van 31 juli 2013 overwogen:

“Hoewel van Fundeon verwacht mag worden dat zij registreert wanneer zij een aanvraag voor een tegemoetkoming en de daarvoor van belang zijnde stukken ontvangt, zeker in het geval dat voorwaarden gewijzigd worden, geeft Fundeon niet aan welke bpvo’s zij niet heeft ontvangen en welke bpvo’s zij op enig moment wel heeft ontvangen.”

Grief V

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis van 31 juli 2013 overwogen:

“Nu voorts geen enkele afwijzing van een aanvraag is gebaseerd op het ontbreken van de desbetreffende bpvo zal de rechtbank daarom aan dit verweer voorbijgaan.”

Grief VI

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis van 31 juli 2013 overwogen:

“De rechtbank constateert dat dit vereiste in de brochure onder 3.1 is vermeld en dat daarbij geen nadere aanduiding van het soort werkzaamheden is opgenomen. Tegen deze achtergrond kon Fundeon niet volstaan met de stelling dat ook onder de oude regeling het bedrijf erkend moest zijn voor de kwalificatie waarvoor de werknemer wilde worden opgeleid.”

Grief VII

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis van 31 juli 2013 overwogen:

“Dat Fundeon haar stelling nader had moeten motiveren geldt te meer, nu Fundeon in de brief van 22 december 2010 heeft bevestigd dat [geïntimeerde sub 4] voor de betreffende kwalificaties is erkend en ook de bpvo’s heeft ondertekend.”

Grief VIII

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 van het tussenvonnis van 31 juli 2013 overwogen:

“Slotsom van het vorenstaande is dat ook de aanvragen van [geïntimeerde sub 4] voldoen aan de oude voorwaarden.”

Grief IX

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.10 van het tussenvonnis van 31 juli 2010 overwogen:

“Vooropgesteld wordt dat niet is gesteld of gebleken dat een voorbehoud is gemaakt voor de toekenning van de tegemoetkoming. Tussen partijen staat vast dat in de brochure geen voorbehoud is opgenomen. Tijdens de comparitie van partijen heeft Fundeon aangevoerd dat het gaat om wat in de CAO’s en de statuten van het O&O-fonds staat, maar nu zij niet heeft gesteld dat daarin wel een voorbehoud is opgenomen, kan deze opmerking haar niet baten. De rechtbank gaat er daarom van uit dat er geen voorbehoud is gemaakt voor de toekenning van de tegemoetkoming. Op het moment dat aan de voorwaarden was voldaan, kwam Fundeon dan ook niet meer de bevoegdheid toe om de aanvragen “on hold” te zetten en vervolgens op grond van gewijzigde voorwaarden af te wijzen.”

Grief X

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.12 van het tussenvonnis van 31 juli 2013 overwogen:

“Aan deze opmerkingen gaat de rechtbank voorbij. Niet alleen verbindt Fundeon hieraan geen rechtsgevolgen, maar bovendien is de afwijzing in alle gevallen, met uitzondering van de aanvraag voor [persoon 1], op andere gronden geschied en is daarbij op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat ook de EVC-check of het gebrek aan informatie aan toekenning van de aanvraag in de weg stonden.”

Grief XI

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.13 van het tussenvonnis van 31 juli 2013 overwogen:

“Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen voor zover deze betrekking hebben op het recht op een tegemoetkoming, voor toewijzing gereed liggen.”

Grief XII

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis overwogen:

“(…), waarbij [persoon 2] schrijft dat hij niet iemand voor een praktijkexamen mag aanmelden die geen inschrijfnummer van Fundeon heeft en [persoon 3] antwoordt dat de door [persoon 2] omschreven deelnemers een deelnemersnummer krijgen en daarmee hun praktijkexamen kunnen maken alsmede in het licht van het door [geïntimeerden 1] genoemde e-mailbericht van [persoon 4], waarin staat dat voor het aanmelden voor het examen het registratienummer van Fundeon nodig is, betwist Fundeon onvoldoende dat in het geval de opleiding werd genoten bij het ROC en de examinering via het ROC liep feitelijk voor het doen van een praktijkexamen een relatie/registratienummer noodzakelijk was. Daarnaast legt Fundeon ook in haar eigen stellingen een verband tussen het verstrekken van een relatienummer en het (vervolgens) afleggen van een praktijkexamen en stelt zij slechts voor het geval dat examinering buiten een ROC omging een relatienummer achterwege kon blijven.”

Grief XIII

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis overwogen:

“Gelet op het vorenstaande is uitgangspunt dat voor het afleggen van een praktijkexamen via het ROC een relatienummer van Fundeon noodzakelijk was. [geïntimeerden 1] maakt aanspraak op vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden doordat Fundeon dertien relatienummers te laat heeft verstrekt en ten aanzien van negen werknemers van [geïntimeerde sub 3] en vier werknemers van [geïntimeerde sub 4] heeft geweigerd relatienummers te verstrekken.”

Grief XIV

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.9 van het eindvonnis overwogen:

“Fundeon betwist niet dat zij heeft geweigerd om aan de in het door [geïntimeerden 1] als productie 19 overgelegde overzicht vermelde negen werknemers van [geïntimeerde sub 3] en vier werknemers van [geïntimeerde sub 4] een relatienummer te verstrekken. Nu aangenomen moet worden dat een relatienummer feitelijk noodzakelijk was voor het afleggen van een praktijkexamen via het ROC en daarmee indirect voor het verkrijgen van een tegemoetkoming, is de rechtbank van oordeel dat Fundeon heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door te weigeren om deze relatienummers te verstrekken hoewel aan de tot 1 december 2010 geldende voorwaarden was voldaan. Fundeon dient de schade te vergoeden die [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] als gevolg daarvan hebben geleden. Doordat de hiervoor bedoelde dertien leerling-werknemers zonder relatienummer geen praktijkexamen hebben kunnen doen, is niet voldaan aan alle voorwaarden voor het verkrijgen van het tweede deel van de tegemoetkoming, de diplomavergoeding. De rechtbank begroot de schade op de gevorderde scholingskosten, waarvan de hoogte niet door Fundeon wordt betwist, nu [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] als gevolg van de weigering van Fundeon de diplomavergoeding niet hebben kunnen ontvangen en de scholingskosten normaal gedekt worden door deze diplomavergoeding.”

Grief XV

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.13 van het eindvonnis overwogen:

“Fundeon zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden 1] worden op basis van het toegewezen bedrag begroot op (…) € 11.444,57.”

Grief XVI

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.14 van het eindvonnis overwogen:

“Uit hetgeen in conventie is overwogen, volgt dat de betalingen door Fundeon niet onverschuldigd zijn gedaan, zodat de vordering in reconventie dient te worden afgewezen.”

Grief VXII

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.15 van het eindvonnis overwogen:

“Fundeon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [geïntimeerde sub 5] worden begroot op een bedrag van € 894,00 aan salaris advocaat (…).”

[geïntimeerden 1] heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.

Grief

Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.8 van het eindvonnis geoordeeld dat met betrekking tot het niet tijdig verstrekken van relatienummers gesteld noch gebleken is dat Fundeon met de verweten gedragingen inbreuk heeft gemaakt op een recht van [geïntimeerde sub 2] en [bedrijfsnaam] ([geïntimeerde sub 5]), of heeft gehandeld in strijd met een wettelijke plicht waardoor er sprake zou zijn van onrechtmatig handelen jegens deze bedrijven en vervolgens in (eveneens) rechtsoverweging 2.8 dat er geen sprake zou zijn van (voldoende) causaal verband tussen de gevorderde schadeposten en het handelen/nalaten van Fundeon in de zin van artikel 6:98 BW.

4.De vaststaande feiten

4.1

[geïntimeerden 1] exploiteert ondernemingen die zich bezig houden met infrastructurele (GWW)projecten, variërend van bestratingswerkzaamheden, het aanleggen van rioleringen en wegen, tot het bouw- en woonrijp maken van kavels. [geïntimeerden 1] richt zich hierbij voornamelijk op de Noord-Nederlandse markt. Als werkgever valt zij onder de werkingssfeer van de Collectieve arbeidsovereenkomst voor de Bouwnijverheid (hierna: CAO Bouw). Deze cao is voor het tijdvak van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2010 algemeen verbindend verklaard.

4.2

De CAO Bouw kent regels voor de afdracht door de werkgever van onder meer een bijdrage aan de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor de Bouwnijverheid (hierna: O&O-fonds).

Artikel 56 (Financiering collectieve belangen) van hoofdstuk 11 van de CAO Bouw 2009-2010 luidt als volgt:

“Er bestaat een Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor de Bouwnijverheid (O&O-fonds) ten behoeve van de financiering van de collectieve belangen in de bouwnijverheid. De werkgever is voor elke dag waarover de werkgever aan de werknemer loon is verschuldigd in de zin van de Wet Financiering Sociale Verzekeringen, jegens hem gehouden tot het betalen van een bijdrage aan het O&O-fonds. De hiermee verbandhoudende voorwaarden zijn opgenomen in de betreffende reglementen van het O&O-fonds, genoemd in artikel 55.”

4.3

De doelstellingen waarvoor de afgedragen premies door het O&O-fonds worden beheerd en de opdrachten waarmee het O&O-fonds is belast, zijn opgenomen in de statuten van het O&O-fonds. Deze statuten zijn opgenomen in de CAO Bedrijfstakeigen regelingen voor de Bouwnijverheid 2006-2010 (hierna: CAO BTER). De CAO BTER is ook algemeen verbindend verklaard.

Artikel 13 (Sociale fondsen en premieverplichtingen) van hoofdstuk 5 van de CAO BTER luidt als volgt:

“lid 1:

Naast de bepalingen van de in deze CAO opgenomen:

(…)

.Statuten en reglementen van de stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor de Bouwnijverheid, hierna ook te noemen het O&O-fonds;

(…)

welke statuten en reglementen een geïntegreerd onderdeel van deze CAO zijn, binden ook de nadere uitvoeringsvoorschriften van organisatorische aard die door de besturen van genoemde stichtingen worden gegeven binnen het kader en de doelstellingen van hun statuten en reglementen, werkgevers en werknemers alsof die bepalingen in deze CAO waren opgenomen.

(…)”

4.4

In het bestuur van het O&O-fonds zijn de CAO-partijen - Bouwend Nederland en de Aannemersfederatie Nederland als werkgeversverenigingen en FNV Bouw en CNV Vakmensen als werknemersverenigingen - vertegenwoordigd.

4.5

De opdracht, waarmee het O&O-fonds in het kader van het waarborgen van het kennisniveau en de scholing binnen de bedrijfstak is belast, wordt in de praktijk uitgevoerd door een aantal stichtingen die onder de naam Fundeon actief zijn. Fundeon verstrekt, als uitvoerder namens het O&O-fonds, tegemoetkomingen en subsidies aan de werkgevers binnen de bedrijfstak.

4.6

De opleidingen, waarvoor Fundeon bedrijfstakgelden beschikbaar kan stellen, bestaan uit enerzijds de beroepsopleidende leerweg, waarbij de leerling fulltime naar school gaat en stage loopt bij een werkgever binnen de bedrijfstak, en anderzijds de beroepsbegeleidende leerweg, hierna: BBL-scholing, waarbij de leerling in dienst is bij een werkgever binnen de bedrijfstak bij wie hij vier dagen per week praktijkervaring opdoet en daarnaast één dag per week naar school gaat.

4.7

Bedrijven, die leerlingen een leerbaan aanbieden, krijgen voor de periode van twee jaar (dat wil zeggen voor de duur van de leerbaan waaraan de BBL-scholing is gekoppeld) een tegemoetkoming in het productiviteitsverlies dat een bedrijf heeft als gevolg van het in dienst hebben van een leerling-werknemer. Het bedrag van de tegemoetkoming is afhankelijk van de leeftijd van de leerling-werknemer en het niveau van de opleiding. Voor individueel opleidende bedrijven kan de tegemoetkoming oplopen tot in totaal maximaal € 34.000,- per leerling-werknemer voor de periode van twee jaar. Aangezien de infrasector gedurende de winter te maken kan krijgen met weersomstandigheden waarbij niet altijd gewerkt kan worden, is het in die sector gebruikelijk om de scholingsdagen van de BBL-scholing op te sparen en deze in één blok in de winterperiode in te zetten.

4.8

Fundeon heeft in januari 2009 de brochure “Subsidies en tegemoetkomingen voor opleidingen in de infra” (hierna: de brochure) opgesteld. Deze bevat de voorwaarden waaronder een werkgever recht heeft op subsidies/tegemoetkomingen voor opleidingen gevolgd door werknemers in het kader van de BBL-scholing. In de brochure staat onder meer het volgende:

“ 1. INLEIDING

(…)

1.1

WET EDUCATIE EN BEROEPSONDERWIJS

De Wet Educatie en Beroepsonderwijs (WEB) geldt sinds augustus 1997. Deze wet introduceert twee leerwegen, namelijk de beroepsbegeleidende (bbl) en beroepsopleidende leerweg (bol).

De meeste opleidingen in de infra zijn te volgen via het systeem van ‘werkend leren’. We noemen dat de beroepsbegeleidende leerweg (bbl). De deelnemer werkt in de praktijk (beroepspraktijkvorming) bij een erkend leerbedrijf, onder leiding van een leermeester of praktijkbegeleider. Het theoriegedeelte volgt de deelnemer bij het regionaal opleidingscentrum (roc). (…)

2.1

AANMELDEN DEELNEMER

Een deelnemer kan zich voor een bbl-opleiding rechtstreeks aanmelden bij een regionaal opleidingscentrum (roc), een opleidingsbedrijf of bij een individuele werkgever die door Fundeon is erkend als leerbedrijf. Bij een aanmelding voor een bbl-opleiding op niveau 1 t/m 4, tekent de deelnemer een onderwijsovereenkomst met het roc. Bovendien sluit de deelnemer een (beroeps)praktijkovereenkomst (BPVO/POK) met een werkgever, het roc, en Fundeon. De door alle partijen ondertekende BPVO/POK dient zo snel mogelijk naar Fundeon te worden gestuurd.

(…)

2.2

BEGELEIDING DEELNEMER

De directe begeleiding van de deelnemer tijdens de opleiding is in handen van het roc. Fundeon is verantwoordelijk voor de kwaliteit van de beroepspraktijkvorming.

(…)

2.4

DOORBETALEN LOON TIJDENS OPLEIDING

De werkgever is verplicht om de door de deelnemer (…) gevolgde schooldagen (…) volledig door te betalen aan de deelnemer. (…)

2.5

SUBSIDIËRENDE INSTANTIES

O&O-fonds

De stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor de Bouwnijverheid (O&O-fonds), is in 1967 opgericht op gezamenlijk initiatief van de overkoepelende organisaties van werkgevers en werknemers in de bedrijfstak bouwnijverheid.

(…)

3. AANVULLENDE INFORMATIE VOOR WERKGEVERS

3.1

KADERS

De tegemoetkomingen vanuit het O&O-fonds worden verstrekt aan ondernemingen die één of meer deelnemers in dienst hebben, voor wie een praktijkovereenkomst ten overstaan van Fundeon is afgesloten. Tegemoetkomingen kunnen tot uitkering komen, zodra de praktijkovereenkomst bij Fundeon beschikbaar is en door alle belanghebbenden is ondertekend. Er wordt voor de subsidieverstrekking uitgegaan van één praktijkovereenkomst per deelnemer tegelijkertijd. Zowel de theorie- als de praktijkopleiding dient in Nederland gevolgd te worden.

Zowel de contractwerkgever als de praktijkbiedende werkgever dient geregistreerd te zijn als erkend leerbedrijf in de GWW-sector op grond van de erkenningsregeling die door Fundeon KBB (..) wordt vastgesteld en uitgevoerd. Tenslotte geldt de basisvoorwaarde dat de bedrijfsactiviteiten van de contractwerkgever vallen onder de cao-bouwbedrijf en dat de contractwerkgever de verplichting heeft tot het doen van premieafdrachten (inclusief die ten behoeve van het O&O-fonds voor de Bouwnijverheid) voor de deelnemer/werknemer waarvoor een tegemoetkoming op grond van deze uitvoeringsmaatregel wordt geclaimd. Dit houdt in dat dit dienstverband ook onder de Bouw-cao dient te vallen.

(…)

3.2

ERKENNING ALS LEERBEDRIJF

Stichting Fundeon heeft met de komst van de Wet educatie en beroepsonderwijs (WEB) de verantwoordelijkheid gekregen om bedrijven als leerbedrijven te erkennen. Daarvoor zijn criteria opgesteld waaraan een leerbedrijf moet voldoen. Deze criteria en een overzicht hoe te komen tot een erkend leerbedrijf, worden genoemd in de brochure ‘Erkenning leerbedrijven bouw en infra’, verkrijgbaar bij de adviseur opleidingsbeleid van Fundeon.

(…)

3.4

SUBSIDIEJAAR

Binnen een subsidiejaar, lopend van 1 juli tot en met 30 juni van enig jaar, is er vanuit het Opleidings- & Ontwikkelingsfonds (O&O-fonds) voor de Bouwnijverheid, conform de regeling en de tarieven vanuit het O&O-fonds, een bedrag beschikbaar voor iedere deelnemer (niveau 1, 2 & 3) die instroomt in een erkende kwalificatie binnen de GWW-kwalificatiestructuur, voorzien van een actueel registratienummer (crebonummer), dat is toegekend door het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.

3.5

BEEINDIGING, VERMINDERING OF TERUGVORDERING VAN SUBSIDIES/TEGEMOETKOMINGEN

Het recht op tegemoetkomingen kan vervallen c.q. worden aangepast indien de werkgever niet voldoet aan de gestelde verplichtingen ten opzichte van de deelnemer en Fundeon. Hiermee wordt tevens bedoeld de verplichtingen rond de informatieverstrekking. (…)

(…)

5. VOORWAARDEN BIJ EN NADERE TOELICHTING OP TEGEMOETKOMINGEN

1. Een werkgever heeft recht op een tegemoetkoming in de opleidingskosten wanneer hij een deelnemer in dienst heeft die een opleiding in de beroepsbegeleidende leerweg (bbl) volgt, die is opgenomen in de kwalificatiestructuur van de infrasector van de bouwnijverheid. De opleidingen op niveau 4 zijn uitgesloten van tegemoetkomingen.

2. De werkgever en deelnemer, moeten vervolgens vallen onder de werkingssfeer van de Bouw-cao en de werkgever moet afdragen aan het Opleidings- en Ontwikkelingsfonds (O&O-fonds) voor de Bouwnijverheid. (…)

3. Voor het recht op tegemoetkoming is verder bepalend of de deelnemer het theorieonderwijs volgt aan een roc, dat bij de praktijkafsluiting de afsluitingsstructuur volgt als opgenomen in het modelexamenreglement van Fundeon Examens.

4. De tegemoetkomingsregeling is vastgelegd in een aantal tabellen per opleidingsniveau. Deze tabellen worden vermeld en onderhouden op de internetsite www.fundeon.nl. Er zijn tabellen die gelden voor opleidingsbedrijven en andere die van toepassing zijn op individueel opleidende bedrijven (bedrijven die zelf deelnemers in dienst hebben).

5. De tegemoetkomingsregeling onderscheidt:

.Startvergoeding;

.Diplomavergoeding.

De vergoedingen zijn per leeftijd van de deelnemer aangegeven.

De startvergoedingwordt uitgekeerd na ontvangst en verwerking van de beroepspraktijkovereenkomst door Fundeon (BPVO/POK) na een periode van 13 weken na de startdatum van de beroepspraktijkovereenkomst. Op voorwaarde dat de deelnemer voor die gehele periode bij Cordares bekend stond als werknemer van de contractwerkgever onder de Bouw-cao. Een kopie BPVO/POK dient aan het regiokantoor van Fundeon te worden gezonden. (…)

De diplomavergoedingwordt uitgekeerd nadat Fundeon een kopie van het diploma van de deelnemer via de werkgever of een verklaring ondertekend door het roc, heeft ontvangen en geregistreerd. Deze vergoeding is afhankelijk van de leeftijd van de deelnemer op 1 oktober binnen het subsidiejaar dat de opleiding begonnen is en het niveau van de gevolgde opleiding.

6. De verschillende vergoedingen worden per vier weken, na verwerking en registratie, door Fundeon aan de werkgever uitgekeerd.

7. De tegemoetkomingsregeling geldt telkens voor de duur van een cursusjaar (1 juli t/m 30 juni).

8. Omtrent geschillen over de toepassing van de regeling beslist in laatste instantie het bestuur van Stichting Fundeon.”

4.9

In een addendum is per 1 mei 2009 aan hoofdstuk 5 van de brochure een nieuw artikel 3b toegevoegd, dat luidt:

“
Voor alle instromers op niveau 2 van 23 jaar en ouder met minimaal 3 jaar werkervaring wordt door Fundeon de evc-check uitgevoerd. Indien er sprake is van minder dan 3 jaar werkervaring kan direct de gehele opleiding worden gevolgd en heeft het bedrijf, als het aangesloten is bij Cordares en afdraagt aan de bedrijfstakeigen regelingen, recht op bedrijfstaksubsidie. De uitkomst van de evc-check kan zijn dat de werknemers/werkgever in aanmerking komen voor een evc-traject, bij loopbaantransitie voor een loopbaantraject of toch het volgen van de gehele opleiding.”

EVC staat voor Elders Verworven Competenties.

4.1

Het Reglement erkenning leerbedrijven Fundeon (productie 37 bij de memorie van grieven) luidt als volgt:

“Artikel 1. Begripsbepalingen

In dit reglement wordt verstaan onder:

1. Kenniscentrum: het bestuur van het kenniscentrum beroepsonderwijs bedrijfsleven zoals bedoeld in artikel 1.5.1 van de Wet educatie en beroepsonderwijs (WEB).

2. Leerbedrijf: het bedrijf dat of de organisatie die op grond van dit reglement bevoegd is om de beroepspraktijkvorming te verzorgen.

3. Reglement: reglement erkenning leerbedrijven

(…)

Artikel 2. Doel

Uitsluitend bedrijven en organisaties die voldoen aan de bepalingen in dit reglement en die door het kenniscentrum als zodanig zijn erkend, zijn bevoegd om op te treden als leerbedrijf.

Artikel 3. Verzoek tot erkenning

1. Met inachtneming van de bepalingen in dit reglement wordt een erkenning afgegeven op verzoek van het bedrijf of de organisatie die de beroepspraktijkvorming wil verzorgen.

2. De aanvraag heeft betrekking op één of meerdere kwalificaties of delen daarvan.

(…)

Artikel 4. Beoordeling van het verzoek

1.Het kenniscentrum verleent de erkenning indien naar haar oordeel aan de in artikel 5 genoemde voorwaarden is voldaan.

(…)

4. Indien bij een eerste beoordeling door het leerbedrijf nog niet voldaan kan worden aan alle erkenningscriteria kan besloten worden tot een erkenning onder voorwaarden die een maximum termijn van 12 maanden kan bedragen.

Artikel 5. Voorwaarden voor erkenning

Het bedrijf of de organisatie wordt geacht te voldoen aan de erkenningscriteria van het kenniscentrum maar minimaal aan:

1. een goede en veilige leerplaats en werkzaamheden te bieden die behoren tot de werkprocessen van het beroep waarvoor de onderwijsdeelnemer wordt opgeleid;

2. voldoende en deskundige begeleiding te bieden gericht op de onderwijsdeelnemer;

3. bereid te zijn tot overleg met de onderwijsinstelling en het kenniscentrum;

4. akkoord te gaan met de vermelding van de bedrijfsgegevens in het openbare register leerbedrijven en stagemarkt. De eisen die aan een leerplaats en aan de begeleiding worden gesteld kunnen afhankelijk zijn van de bijzondere eisen per kwalificatie waarvoor de erkenning wordt verleend.

Artikel 6. Verlenen van de erkenning

1. Uiterlijk tien werkdagen na dagtekening van het verzoek als bedoeld in artikel 3 lid 1 beslist het kenniscentrum over de verlening van de erkenning en maakt dit aan het bedrijf of de organisatie bekend. (…)

2. De erkenning wordt verleend voor één of meerdere kwalificaties of delen daarvan.

(…)”

4.11

Bij brief van 25 juni 2010, verspreid binnen de bedrijfstak, heeft Fundeon aangekondigd dat door de CAO-partijen is besloten vanaf 1 januari 2011 een nieuwe tegemoetkomingssystematiek voor opleidingen in te voeren. De uitgangspunten daarvan zijn in deze brief verwoord. De brief sluit af als volgt:

“Tot zover de uitgangspunten voor de nieuwe tegemoetkomingsregeling, alsmede de tabellen zoals ze bij de start op 1 januari 2011 zullen gelden. De tabellen zijn van toepassing voor deelnemers die na 1 januari 2011 met de opleiding starten. Deelnemers die in de periode t/m 31 december 2010 instromen vallen onder het oude regiem.”

4.12

Bij brief van 28 juni 2010 heeft Fundeon het volgende aan belanghebbende(n) bericht:

“
Cao-partijen hebben zich de afgelopen tijd gebogen over wijzigingen in de tegemoetkomingsystematiek. Bij deze besprekingen is ook uitvoerig stilgestaan bij de instroom van leerling-werknemers van 23 jaar en ouder met minimaal 3 jaar werkervaring. Hierover hebben partijen afgesproken dat al deze deelnemers, voordat ze in aanmerking kunnen komen voor een door de bedrijfstak uit te keren subsidie tijdens de opleiding, verplicht zijn een EVC traject te doorlopen. Fundeon is gevraagd een en ander vorm te geven.

Vanaf 24 juni 2010 geldt daarom dat alle instromers van 23 jaar en ouder die minimaal 3 jaar werkervaring hebben en in dienst zijn van bedrijven die zijn aangesloten bij Cordares en afdragen aan het O&O fonds en de bedrijfstak eigen regelingen onderworpen gaan worden aan een EVC check welke wordt uitgevoerd door de adviseur van Fundeon. Afhankelijk van de uitkomst kan het zijn dat de deelnemer de gehele opleiding moet volgen. Indien dit het geval is heeft het bedrijf recht op bedrijfstaksubsidie. Hoeft men niet de gehele opleiding te volgen, maar slechts delen, dan komen de werknemers/werkgevers in aanmerking voor een EVC traject; en derhalve zal geen subsidie conform de vigerende subsidiesystematiek worden verstrekt.

Op deze manier wordt aangesloten op de beleidsafspraken die binnen de bedrijfstak zijn gemaakt. Het EVC traject is voor de bedrijfstak een belangrijk en volwaardig instrument bedoeld voor werknemers met werkervaring maar zonder diploma voor het beroep dat zij uitoefenen.”

4.13

In de zomermaanden van 2010 is door de bedrijfstak een groot beroep gedaan op de tegemoetkomingsregeling. Nadat door de CAO-partijen aan Fundeon, informeel in september 2010 en formeel bij brief van 19 oktober 2010, was verzocht een onderzoek in te stellen naar de hoge instroom in de BBL-Winterscholing en het gebruik van de tegemoetkomingsregeling binnen de infrasector, om na te gaan of mogelijk sprake zou zijn van onwenselijk of oneigenlijk gebruik van bedrijfstakmiddelen, heeft Fundeon met instemming van dezelfde partijen beperkende maatregelen in de tegemoetkomingsregeling voor opleidingskosten aangebracht per 1 december 2010. Gedurende het onderzoek had Fundeon alle aanvragen “
on hold” gezet.

4.14

In een brief van 7 december 2010 van Fundeon aan [geïntimeerde sub 1] is onder meer het volgende vermeld:

“
(…)

Op 26 oktober jl. besloot het bestuur van Fundeon op uitdrukkelijk verzoek van cao partijen tot een nader onderzoek naar de hoge instroom in de winterscholing in de infra en het gebruik van de tegemoetkomingregeling voor de komende winter. Naar aanleiding van dit onderzoek hebben cao-partijen het bestuur van Stichting Fundeon Fonds verzocht om maatregelen te nemen. Onderstaande aanpassingen in de tegemoetkomingsregeling zijn in afstemming met cao-partijen bepaald en op 30 november jl. door het bestuur van de Stichting Fundeon Fonds vastgesteld.

De ingangsdatum van de onderstaande maatregelen is 1 december 2010. De onderstaande maatregelen worden toegepast op alle in behandeling zijnde aanvragen en de nog te behandelen aanvragen. De maatregelen:

1) In het kader van winterscholing is alleen scholing voor het huidige beroep van de werknemer/deelnemer subsidiabel.

2) De Beroepspraktijkovereenkomst/het registratieformulier wordt in een aantal situaties NIET ondertekend, waardoor geen subsidie-uitbetaling kan plaatsvinden. Het betreft de volgende situaties:

a) Het bedrijf is niet erkend voor de kwalificatie waarvoor de werknemer wil worden opgeleid.

b) Als onomstotelijk blijkt dat de werkzaamheden in de beroepspraktijkvorming bij aanvang van de opleiding niet kunnen worden uitgevoerd in het bedrijf. Het bedrijf dient aan te tonen dat het (genoeg) werkzaamheden uitvoert die aansluiten bij de gewenste beroepspraktijkvorming.

c) Als blijkt dat er, gezien het grote aantal aanmeldingen per bedrijf, te veel deelnemers dienen te worden begeleid door te weinig leermeesters. Uitgangspunt hierbij is minimaal een leermeester per vijf deelnemers.

d) Indien er geen leermeester aanwezig is die elf weken na de start van de opleiding van de deelnemer initieel is geschoold en de verplichte nascholing heeft gevolgd (er dienen harde afspraken te zijn gemaakt dat de leermeester is geschoold voordat de deelnemer met zijn beroepspraktijkvorming in het bedrijf begint).

3) In het kader van winterscholing wordt de startsubsidie pas na zes maanden na aanvang van de opleiding uitbetaald (in plaats van drie maanden). Er wordt tevens pas uitbetaald nadat een adviseur van Fundeon heeft vastgesteld dat de beroepspraktijkvorming in het bedrijf in orde is bevonden, dat er aan de voorwaarden is voldaan en daarover een positief advies heeft afgegeven.

(…)”

4.15

Fundeon heeft van [geïntimeerde sub 1] zeven en van [geïntimeerde sub 3] vier aanvragen toegewezen op de grond dat aan alle voorwaarden is voldaan. Twee aanvragen van [geïntimeerde sub 1] zijn afgewezen op de grond dat in het kader van de winterscholing alleen scholing voor het huidige beroep van de werknemer subsidiabel is. Deze grond ligt ook ten grondslag aan de afwijzing van acht aanvragen van [geïntimeerde sub 2], vier van [geïntimeerde sub 5] en tien aanvragen van [geïntimeerde sub 3], tezamen met de grond dat deze bedrijven geen mogelijkheden hebben om tijdens de scholing (BBL-traject) de kandidaten in de juiste kwalificatie te werk te stellen en er dus geen sprake is van een betrouwbare bpv-situatie. Van [geïntimeerde sub 4] zijn zeven aanvragen afgewezen, alle op deze twee gronden en op de grond dat het bedrijf voor de gevraagde scholing niet is erkend. Eén aanvraag van [geïntimeerde sub 4] is afgewezen, omdat de kandidaat ouder is dan 23 jaar en meer dan drie jaar praktijkervaring heeft, zodat de kandidaat eerst verplicht is de evc-procedure te volgen.

4.16

Volgens een schriftelijke verklaring van Fundeon kenniscentrum beroepsonderwijs bouw & infra van 24 mei 2010 (productie 17 bij de inleidende dagvaarding) is [geïntimeerde sub 4] erkend als leerbedrijf voor de opleidingen:

“
93980 Vakman Gww

93990 Allround vakman Gww

94000 Opperman bestratingen

93182 Machinist funderingswerk (3)

93183 Machinist grondverzet (3)

93186 Machinist wegenbouw (3)

10450 Machinist gww (soma) (3)”

4.17

In een “
Rapportageformulier winterscholing infra” (productie 14 bij conclusie van antwoord) met betrekking tot [geïntimeerde sub 4] is onder meer het volgende vermeld:

“
(…)

Datum gesprek : 13 oktober 2010 en 14 oktober 2010

(…)

Erkenning

Bedrijf is wel (..) erkend voor de gevraagde scholing. Deels erkend, niet voor waterbouw

Bedrijf voldoet wel (…) aan de erkenningsregeling.

Beroepspraktijkvorming

Bedrijf voert (…) geen werken uit in de kwalificatie van de gevraagde scholing.

Bedrijf heeft wel (…) leermeester opgeleid voor de gevraagde scholing.

(…)

Advies:

EVC invuling, bpv te werkstelling. Aco mogelijkheden. Mogelijkheden art. 61a, loopbaantraject.

Aantal medewerkers

Beroepskwalificatie

Wel/geen diploma

Gevraagde scholing

Scholingsadvies na onderzoek

Straatmaker

Geen

Straatmaker

1x evc – 1x akkoord

Straatmaker

Geen

Rioolwerker

Inschrijven opl. Straatmaker

Straatmaker

4 wel en

3 niet

Waterbouw

7 x evc op basis van ervaring.

Conclusies en aanbevelingen:

5 personen kunnen reguliere opl. Volgen als ze de juiste ROC krijgen. Werken als straatmaker en volgen andere opleiding bpv ovol.

Afspraken:

[persoon 5] gaat deelnemers voor de juiste opleiding inschrijven, voorstel van aco wordt in overweging genomen.”

4.18

Fundeon heeft bij brief van 2 december 2011 (productie 15 bij conclusie van antwoord) het volgende aan [geïntimeerde sub 4] bericht:

“
(…)

Op grond van de heroverweging, handhaaft Fundeon haar eerdere beoordeling die heeft geleid tot een afwijzing van de aanvraag van [geïntimeerde sub 4] voor gelden uit de tegemoetkomingsregeling. Fundeon is van oordeel dat de eerdere beoordeling op de juiste wijze tot stand is gekomen. (…)

In het kader van de aanvraag voor toekenning van gelden uit de tegemoetkomingsregeling heeft [geïntimeerde sub 4] in het kader van de winterscholing 2010-2011 zeven leerling-werknemers voorgedragen voor de opleiding tot Aankomend Waterbouwer en één leerling-werknemer voor de opleiding Aankomend Straatmaker. Uit de administratie van Fundeon is gebleken dat [geïntimeerde sub 4] nooit is geregistreerd als erkend opleidingsbedrijf voor het opleiden van leerling-werknemers tot het beroep van waterbouwer. De erkenning als opleidingsbedrijf was ten tijde van de aanvraag van [geïntimeerde sub 4] één van de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor een toekenning van gelden uit de tegemoetkomingsregeling (en dat is de erkenning overigens nog steeds).

[geïntimeerde sub 4] voldeed (en voldoet) niet aan de voorwaarde om erkend leerbedrijf te zijn voor het opleiden van waterbouwers. Hierover is [geïntimeerde sub 4] in het verleden reeds meerdere malen geïnformeerd, zodat [geïntimeerde sub 4] hiervan op de hoogte was. (…)

Op 13 en 14 oktober 2010 heeft de adviseur van Fundeon tijdens bezoeken aan [geïntimeerde sub 4] al vastgesteld dat [geïntimeerde sub 4] geen erkend leerbedrijf is voor het opleiden van waterbouwers. Dit is tijdens die bezoeken ook zo besproken. (…)

De overige twee voorwaarden die in de brief van 7 januari 2011 zijn genoemd, namelijk dat (i) [geïntimeerde sub 4] geen mogelijkheden heeft om de leerling-werknemer in de juiste kwalificatie (waterbouwer) te werk te stellen en (ii) dat in het kader van de winterscholing alleen het scholing in het eigen beroep van de leerling-werknemer in aanmerking voor gelden uit de tegemoetkomingsregeling komt, blijven in de heroverweging van Fundeon eveneens staan. (…)

Fundeon handhaaft haar eerdere oordeel dat de aanvraag is afgewezen op grond van het feit dat [geïntimeerde sub 4] geen erkend leerbedrijf is voor het opleiden van waterbouwers. [geïntimeerde sub 4] hierover bij brief van 7 januari 2011 uitdrukkelijk geïnformeerd. In dat kader is het feitelijk ook niet relevant of de Stukken door Fundeon zijn ontvangen. Het is dan ook onjuist dat [geïntimeerde sub 4] als gevolg van een door Fundeon onjuist gevoerde administratie onjuist of onterecht is behandeld. (…)”

4.19

Bij brief van 14 december 2011 (productie 17 bij conclusie van antwoord) heeft Fundeon het volgende aan [geïntimeerde sub 5] bericht:

“Op 12 oktober 2011 ontvingen wij een brief van u met het verzoek om voor drie van uw personeelsleden een diplomabonus uit te betalen.

De drie personeelsleden maken deel uit van het dispuut dat wij met u hadden met betrekking tot de winterscholing. Wij hebben eerder aan u gemeld dat er voor betreffende deelnemers geen subsidie beschikbaar gesteld kon worden. Abusievelijk hebben wij toch op 10 november 2011 een bedrag ad € 66.495,00 aan u overgemaakt. Gezien de voorwaarden had u hier geen recht op.

U onze excuses aanbiedend voor de gemaakte fout, willen wij u vriendelijk verzoeken om bovengenoemd bedrag aan ons terug te storten. (…)”

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

In het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep

5.1

Het principaal hoger beroep richt zich tegen alle in rechtsoverweging 1 genoemde vonnissen. Nu [geïntimeerden 1] geen grieven heeft gericht tegen de vonnissen van 30 januari 2013 en 18 december 2013, zal het hof het principaal hoger beroep in zoverre verwerpen.

5.2

Het incidenteel hoger beroep zal worden verworpen voor zover ingesteld door [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4], nu het incidenteel hoger beroep alleen is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 5] ter zake van de niet verstrekte relatienummers.

5.3

In eerste aanleg heeft [geïntimeerden 1] in conventie gesteld dat Fundeon geen tegemoetkoming heeft verleend voor (uiteindelijk) 32 leerling-werknemers die [geïntimeerden 1] in juni en juli 2010 bij Fundeon had aangemeld, hoewel was voldaan aan alle voorwaarden in de brochure. Voorts is in conventie gesteld dat Fundeon onrechtmatig heeft gehandeld door niet tijdig de relatienummers aan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 5] te verstrekken, waardoor deze schade hebben geleden.

5.4

Fundeon heeft in eerste aanleg in conventie verweer gevoerd en in reconventie uit hoofde van onverschuldigde betaling gevorderd dat [geïntimeerde sub 5] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 66.495,- inclusief wettelijke rente vanaf 10 november 2011 tot en met de datum van algehele voldoening, met veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 1.788,-. [geïntimeerde sub 5] heeft verweer gevoerd.

5.5

In conventie heeft de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Fundeon veroordeeld tot betaling van de door [geïntimeerden 1] gevorderde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, met veroordeling van Fundeon in de proceskosten. De schadevergoedingsvordering van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 5] ter zake van de niet verstrekte relatienummers is afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van Fundeon tegen [geïntimeerde sub 5] ook afgewezen.

In het principaal hoger beroep

5.6

Met haar grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, legt Fundeon het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.

5.7

Tussen de partijen staat vast dat [geïntimeerden 1] in totaal 43 aanvragen tot een tegemoetkoming uit het O&O-fonds heeft gedaan. Van [geïntimeerde sub 1] zijn zeven aanvragen toegewezen en twee aanvragen afgewezen. Van [geïntimeerde sub 2] zijn acht aanvragen afgewezen. Van [geïntimeerde sub 5] zijn vier aanvragen afgewezen. Van [geïntimeerde sub 3] zijn vier aanvragen toegewezen en tien aanvragen afgewezen. Van [geïntimeerde sub 4] zijn acht aanvragen afgewezen.

5.8

Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep hebben beide partijen zich op het standpunt gesteld dat ervan kan worden uitgegaan dat de vordering tot nakoming van [geïntimeerden 1] met betrekking tot de 32 afgewezen aanvragen is gegrond op een verbintenis sui generis. Vast staat dat deze aanvragen zijn afgewezen op grond van de met ingang van

1 december 2010 geldende, gewijzigde subsidievoorwaarden. Vergeleken met de aan die datum voorafgaande periode waren de in de in rechtsoverweging 4.14 genoemde brief van

7 december 2010 onder 1) en 3) vermelde voorwaarden nieuw. De onder 2) vermelde voorwaarden golden ook voordien. Daarbij overweegt het hof dat het, anders dan [geïntimeerden 1], van oordeel is dat ook vóór 1 december 2010 van een subsidie aanvragend bedrijf mocht worden verwacht dat de beroepspraktijkvormingssituatie voldoende was. Dat volgt ook uit de inhoud van de brochure, zoals geciteerd in rechtsoverweging 4.8.

5.9

De partijen zijn het er verder over eens dat aanspraak op de in de brochure genoemde bedrijfstaksubsidies bestaat, wanneer is voldaan aan de subsidievoorwaarden.

Daarvan uitgaande, neemt het hof aan dat bij de start van de nieuwe opleidingsperiode (juni/juli 2010) in beginsel aanspraak bestond op de in de brochure genoemde bedrijfstaksubsidies, wanneer zou worden voldaan aan de subsidievoorwaarden.

5.1

Anders dan Fundeon is het hof van oordeel dat Fundeon de aanvragen, die vóór

1 december 2010 zijn ingediend, in beginsel diende te beoordelen op grond van de tot die datum geldende subsidievoorwaarden. Toetsing aan de gewijzigde voorwaarden zou erop neer kunnen komen dat een reeds bestaande voorwaardelijke aanspraak met terugwerkende kracht zou worden teruggenomen. Naar het oordeel van het hof dienen de verschillende versies van de subsidievoorwaarden in onderling verband zo te worden uitgelegd dat aanvragen die vóór 1 december 2010 zijn ingediend, aan de tot die datum geldende voorwaarden moeten worden getoetst. Het door Fundeon gestelde, ook door de CAO-partijen onderschreven, met de doorgevoerde wijzigingen gediende belang in verband met de verzwakte financiële positie van het O&O-fonds, leidt niet tot een ander oordeel op dit punt. Dat geldt ook voor het betoog van Fundeon dat de gewijzigde voorwaarden feitelijk al in september 2010 van toepassing waren, nu het haar niet vrijstond de aanvragen aan die nieuwe voorwaarden te toetsen. Overigens heeft Fundeon in haar in rechtsoverweging 4.11 genoemde brief van 25 juni 2010 aangekondigd dat vanaf 1 januari 2011 een nieuwe tegemoetkomingssystematiek voor opleidingen zou worden ingevoerd en dat deelnemers die in de periode tot en met 31 december 2010 instromen onder het oude regiem vallen, hetgeen er op wijst dat ook zij toen van mening was dat subsidieaanvragen dienen te worden getoetst aan de ten tijde van de indiening van de aanvragen geldende voorwaarden.

5.11

Fundeon heeft echter ook aangevoerd dat de 32 door haar afgewezen aanvragen evenmin voldeden aan de vóór 1 december 2010 geldende subsidievoorwaarden. Fundeon heeft daartoe in hoger beroep verwezen naar een “stroomschema” (productie 36 bij memorie van grieven), welk schema een overzicht geeft van de voorwaarden zoals die volgens Fundeon tot 1 december 2010 golden. Uit dat overzicht volgt dat steeds cumulatief moest zijn voldaan aan de volgende voorwaarden om voor gelden uit de tegemoetkomingsregeling in aanmerking te komen:

1) erkenning als leerbedrijf;

2) een voldoende beroepspraktijkvormingssituatie;

3) afdracht aan het O&O-fonds;

4) administratieve verplichtingen, waaronder EVC check.

Volgens Fundeon heeft [geïntimeerden 1] ter zake van de afgewezen aanvragen niet voldaan aan één of meer van deze voorwaarden.

5.12

Met betrekking tot de hiervoor genoemde voorwaarden overweegt het hof dat het, met [geïntimeerden 1], de toepasselijke voorwaarden zo uitlegt dat de aanspraak op subsidie niet pas ontstaat op het moment waarop aan alle administratieve voorwaarden is voldaan. Fundeon heeft dat proces immers mede in eigen hand (de registratie), terwijl het niet voldoen aan een administratieve verplichting als het toezenden van een kopie ID - zoals in deze zaak volgens Fundeon meermalen het geval is geweest - eenvoudig kan worden hersteld en daarmee niet zonder meer redengevend kan worden geacht voor het afwijzen van een subsidieaanvraag, maar hooguit voor het nog niet opeisbaar zijn van de aanspraak op subsidie.

[geïntimeerde sub 1]

5.13

Volgens Fundeon heeft [geïntimeerde sub 1] voor twee leerling-werknemers ([leerling-werknemer 1] en

[leerling-werknemer 2]) geen premie afgedragen aan het O&O-fonds. Nu [geïntimeerde sub 1] te bewijzen heeft aangeboden dat zij dit wel heeft gedaan, zal zij, indien nodig, tot het leveren van dat bewijs worden toegelaten. Het hof zal de zaak naar de in het dictum genoemde roldatum verwijzen om Fundeon in de gelegenheid te stellen bij akte zich erover uit te laten, of nader bewijs door [geïntimeerde sub 1] op het punt van de premiebetaling (nog) nodig is

Volgens Fundeon heeft [geïntimeerde sub 1] ook niet voldaan aan administratieve verplichtingen.

Gelet op productie 8 bij de conclusie van antwoord in conventie gaat het daarbij kennelijk om “Registratie” en “Copie ID”. Fundeon zal bij akte zich erover kunnen uitlaten, wat van [geïntimeerde sub 1] op dit punt nog wordt verwacht, nu uit het overzicht dat Fundeon als onderdeel van productie 9 bij de conclusie van antwoord in conventie heeft overgelegd volgt dat zij - in ieder geval - op 26 oktober 2011 (onder meer) ID en registratieformulier van [leerling-werknemer 1] en [leerling-werknemer 2] heeft ontvangen.

[geïntimeerde sub 2]/[geïntimeerde sub 5]

5.14

De beroepspraktijkvormingssituatie van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 5] zou voor alle twaalf leerling-werknemers onvoldoende zijn geweest, hetgeen betekende dat zij volgens Fundeon onvoldoende werk hadden om de betrokkenen op te leiden tot aankomend rioleringswerker. Verder zou [geïntimeerde sub 2] geen premie hebben afgedragen voor [leerling-werknemer 3] en [geïntimeerde sub 5] niet voor [leerling-werknemer 4], en zou bij [leerling-werknemer 5] en [leerling-werknemer 6], leerling-werknemers van [geïntimeerde sub 2], niet aan alle administratieve verplichtingen zijn voldaan. Daarbij ging het bij [leerling-werknemer 5] om “Registratie” en “Copie ID” en bij [leerling-werknemer 6] om “Copie ID”.

5.15

Het ligt op de weg van [geïntimeerde sub 2] om ten aanzien van [leerling-werknemer 7], [leerling-werknemer 8], [leerling-werknemer 9], [leerling-werknemer 13], [leerling-werknemer 3], [leerling-werknemer 11], [leerling-werknemer 5] en [leerling-werknemer 6] en op de weg van [geïntimeerde sub 5] om ten aanzien van [leerling-werknemer 12], [leerling-werknemer 14], [leerling-werknemer 4] en [leerling-werknemer 15] te bewijzen dat de beroepspraktijkvormingssituatie voor de betrokkenen voldoende was.

Fundeon zal eerst bij akte zich erover kunnen uitlaten of nader bewijs door [geïntimeerde sub 2] op het punt van de premiebetaling voor [leerling-werknemer 3] en of nader bewijs door [geïntimeerde sub 5] op het punt van de premiebetaling voor [leerling-werknemer 4] (nog) nodig is en wat van [geïntimeerde sub 2] op het punt van “Registratie” en “Copie ID” ten aanzien van [leerling-werknemer 5] en

[leerling-werknemer 6] nog wordt verwacht, nu uit het aan het slot van rechtsoverweging 5.13 genoemde overzicht volgt dat Fundeon op 26 oktober 2011 (onder meer) ID en registratieformulier van deze twee leerling-werknemers heeft ontvangen.

[geïntimeerde sub 3]

5.16

Volgens productie 8 bij de conclusie van antwoord in conventie had [geïntimeerde sub 3] voor zeven leerling-werknemers een onvoldoende beroepspraktijkvormingssituatie, hetgeen betekende dat zij volgens Fundeon onvoldoende werk had om de betrokkenen op te leiden tot aankomend waterbouwer. Verder zou zij ten aanzien van deze zeven leerling-werknemers niet hebben voldaan aan alle administratieve verplichtingen. Volgens voormelde productie 8 betrof het bij [leerling-werknemer 16] de “Registratie” en “Copie ID” en bij de overige zes de “Registratie”, “Copie ID” en “EVC-check”. Ten aanzien van vier andere leerling-werknemers (aankomend rioleringswerkers) zou niet zijn voldaan aan “Registratie” en “Copie ID”.

5.17

Het subsidiair gevoerde verweer van Fundeon dat [geïntimeerde sub 3] met betrekking tot [leerling-werknemer 17] slechts aanspraak heeft op 25% van de gelden uit de tegemoetkomingsregeling, omdat voor [leerling-werknemer 17] reeds een subsidie voor een BBL-2 niveau scholing was betaald, heeft [geïntimeerden 1] gemotiveerd weersproken. Op haar betoog, dat in dit geval geen sprake was van twee praktijkovereenkomsten binnen eenzelfde studiejaar (in welk geval sprake is van de hiervoor genoemde regeling) omdat de eerdere subsidie dateert van 10 augustus 2008, zoals ook blijkt uit de door Fundeon zelf bij haar memorie van grieven overgelegde productie 42, heeft Fundeon niet meer gereageerd. In dit licht verwerpt het hof Fundeons verweer als onvoldoende onderbouwd.

5.18

Ter gelegenheid van de pleidooien heeft Fundeon ook aangevoerd dat vier werknemers van [geïntimeerde sub 3] de opleiding in het kader van ACO hebben gevolgd

([leerling-werknemer 18], [leerling-werknemer 16], [leerling-werknemer 19] en [leerling-werknemer 20]) en dat hiervoor een bedrag van € 24.000,- aan [geïntimeerde sub 3] is uitbetaald. Naar het oordeel van het hof komt dit betoog van Fundeon neer op een nieuwe grief, die, gelet op de tweeconclusieregel, tardief is nu [geïntimeerde sub 3] ter gelegenheid van haar pleidooi niet voorbehoudsloos verweer op dit punt heeft gevoerd. Het hof zal daarom voorbij gaan aan deze grief.

5.19

Gelet op het voorgaande ligt het op de weg van [geïntimeerde sub 3] te bewijzen dat haar beroepspraktijkvormingssituatie voor de zeven leerling-werknemers voor de opleiding aankomend waterbouwer voldoende was.

Uit het aan het slot van rechtsoverweging 5.13 genoemde overzicht volgt dat Fundeon op

26 oktober 2011 (onder meer) EVC check, ID en registratieformulier van zeven van de in rechtsoverweging 5.16 bedoelde elf leerling-werknemers heeft ontvangen. Fundeon zal zich bij akte erover kunnen uitlaten wat van [geïntimeerde sub 3] op het punt van “Registratie” en “Copie ID” nog wordt verwacht ten aanzien van de zeven in het aan het slot van rechtsoverweging 5.13 genoemde overzicht vermelde leerling-werknemers. Vooralsnog gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde sub 3] niet heeft voldaan aan de administratieve verplichtingen (“Registratie” en “Copie ID”) ten aanzien van [leerling-werknemer 21], [leerling-werknemer 22], [leerling-werknemer 23], [leerling-werknemer 24], [leerling-werknemer 20], [leerling-werknemer 25] en [leerling-werknemer 26]. [geïntimeerde sub 3] zal zich hierover bij akte kunnen uitlaten.

[geïntimeerde sub 4]

5.2

Als meest verstrekkende verweer tegen de vordering van [geïntimeerde sub 4] heeft Fundeon aangevoerd dat [geïntimeerde sub 4] niet erkend was als leerbedrijf voor de opleiding “aankomend waterbouwer”. Dit betrof zeven van de acht leerling-werknemers voor wie een aanvraag gedaan was. Verder zou [geïntimeerde sub 4] ten aanzien van alle leerling-werknemers niet hebben voldaan aan alle administratieve verplichtingen.

5.21

Het betoog van [geïntimeerde sub 4] dat een erkenning als leerbedrijf een algemeen karakter had, faalt. Naar het oordeel van het hof volgt uit artikel 3 lid 2 van het Reglement erkenning leerbedrijven Fundeon dat een aanvraag tot erkenning betrekking heeft op één of meer kwalificaties of delen daarvan en uit artikel 6 lid 2 van dat reglement dat de erkenning wordt verleend voor één of meer kwalificaties of delen daarvan. Uit de in rechtsoverweging 4.16 geciteerde schriftelijke verklaring van 24 mei 2010 blijkt ook dat de erkenning is verleend voor één of meer kwalificaties of delen daarvan. Uit die verklaring blijkt niet van een erkenning van [geïntimeerde sub 4] als leerbedrijf voor de opleiding (aankomend) waterbouwer. [geïntimeerde sub 4] heeft weliswaar aangevoerd dat Fundeon ook werkte met het systeem van voorlopige erkenning - zoals ook volgt uit artikel 4 lid 4 van het hiervoor genoemde reglement - maar ook zo’n voorlopige erkenning was, zo leidt het hof af uit de door [geïntimeerde sub 4] bij punt 62 van haar memorie van antwoord genoemde productie 16 bij de dagvaarding in eerste aanleg (een reactie van Fundeon op een aanvraag tot erkenning van [geïntimeerde sub 5]) niet generiek, maar betrof één of meer kwalificaties of delen daarvan. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde sub 4] een aanvraag tot erkenning als leerbedrijf voor de opleiding aankomend waterbouwer heeft gedaan; volgens haar eigen stellingen was dat ook niet nodig. Gesteld noch gebleken is bovendien dat [geïntimeerde sub 4] een al dan niet voorlopige erkenning heeft gekregen die de kwalificatie aankomend waterbouwer dekt. De door de rechtbank in rechtsoverweging 2.15 van het vonnis van 31 juli 2013 geciteerde brief van Fundeon van [geïntimeerde sub 4] van 22 december 2010 berust, mede gelet op de brief van Fundeon aan [geïntimeerde sub 4] van 2 december 2010 (geciteerd in rechtsoverweging 4.18) kennelijk op een misverstand en leidt daarom niet tot een ander oordeel.

5.22

Gelet op het voorgaande dient thans nog te worden beoordeeld of [geïntimeerde sub 4] ten aanzien van [persoon 1], die een opleiding tot aankomend straatmaker - voor welke opleiding de beroepspraktijkvormingssituatie voldoende was - zou volgen, aan alle administratieve verplichtingen heeft voldaan. Uit het aan het slot van rechtsoverweging 5.13 genoemde overzicht volgt dat Fundeon op 26 oktober 2011 (onder meer) ID en registratieformulier heeft ontvangen. Fundeon zal bij antwoordakte zich erover kunnen uitlaten wat op dit punt nog van [geïntimeerde sub 4] wordt verwacht. [geïntimeerde sub 4] zal bij akte zich erover kunnen uitlaten of ten aanzien van [persoon 1] is voldaan aan de EVC check, die niet is vermeld op het hiervoor bedoelde overzicht.

5.23

De zaak wordt verwezen naar de in het dictum genoemde roldatum om Fundeon in de gelegenheid te stellen bij akte zich uit te laten over de in de rechtsoverwegingen 5.13, 5.15, 5.19 en 5.22 genoemde punten. Daarna zal [geïntimeerden 1] hierop bij akte kunnen reageren en zich kunnen uitlaten over de in de rechtsoverwegingen 5.19 en 5.22 genoemde punten.

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

5.24

Verder wordt iedere beslissing aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 17 maart 2015 om Fundeon in de gelegenheid te stellen bij akte zich uit te laten over de in de rechtsoverwegingen 5.13 ([geïntimeerde sub 1]), 5.15 ([geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 5]), 5.19 ([geïntimeerde sub 3]) en 5.22 ([geïntimeerde sub 4]) genoemde punten, waarna [geïntimeerden 1] bij antwoordakte kan reageren en zich kan uitlaten over de in de rechtsoverwegingen 5.19 ([geïntimeerde sub 3]) en 5.22 ([geïntimeerde sub 4]) genoemde punten, waarop Fundeon desgewenst op haar beurt kan reageren;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, J.M. Rowel-van der Linde en

B.T.M. van der Wiel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2015.

Hoger beroep inzake subsidie-aanvragen voor BBL-scholing door Fundeon

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De grieven

4.De vaststaande feiten

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

6.De beslissing