ECLI:NL:GHARL:2015:1091

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.126.301

(zaaknummer rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Zutphen 133660)

arrest van de tweede kamer van 17 februari 2015

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. S.J.B. Drijber,

tegen

mr. Annemieke Wiltink, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nijbo Stacaravan Industrie B.V.,

kantoorhoudende te Doetinchem,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A. Wiltink.

Partijen zullen hierna [appellant] en de curator worden genoemd. De gefailleerde vennootschap Nijbo Stacaravan Industrie B.V. zal Nijbo worden genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest in deze zaak van 1 juli 2014. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de processen-verbaal van de op 26 september 2014 en 5 december 2014 gehouden getuigenverhoren.

1.2

Na afloop van de getuigenverhoren hebben partijen om arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

Bij voornoemd tussenarrest heeft de curator de gelegenheid gekregen om - kort gezegd - de door haar gestelde en door [appellant] betwiste feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit zou volgen dat [appellant] feitelijk bestuurder van Nijbo was. De curator heeft in enquête drie getuigen doen horen. [appellant] heeft in contra-enquête eveneens drie getuigen (waaronder zichzelf) doen horen.

2.2

Uit de getuigenverklaringen volgt dat [getuige 1] [appellant] in 2006 heeft aangenomen om hem te ontlasten. De bedoeling was, zo heeft [getuige 1] zelf verklaard, dat [appellant] de zaak op de fabriek zou regelen omdat het bedrijf groeide en [getuige 1] veel op pad was. [appellant] heeft verklaard dat het de bedoeling was dat hij een paar maanden als interim-manager binnen het bedrijf van [getuige 1] zou werken. Aan het personeel werd [appellant] gepresenteerd als “de nieuwe baas”. Dat volgt niet alleen uit de verklaring van [appellant] zelf, ook de getuige [getuige 2] (de toenmalige boekhouder van Nijbo) heeft verklaard dat [appellant] door [getuige 1] werd gepresenteerd als de nieuwe baas en dat hij in de praktijk ook inderdaad de dagelijkse leiding had. Daar staat tegenover dat in de optiek van [getuige 3], die in 2006 als timmerman bij Nijbo in dienst is gekomen, [getuige 1] de baas van Nijbo was.

2.3

Over de functiebenaming die door [appellant] werd gehanteerd, is wisselend verklaard. [getuige 1] kon het zich niet herinneren, volgens [getuige 4] (vanaf oktober 2008 accountant van Nijbo) stelde [appellant] zich aan hem voor als directeur en [appellant] zelf heeft verklaard dat hij aanvankelijk de aanduiding bedrijfsleider of interimmanager hanteerde. Voor wat betreft het verslag van een bezoek van de arbeidsinspectie (productie 2 bij memorie van antwoord) is onduidelijk door wie het is opgesteld en welke status het verslag heeft, zodat daaraan weinig bewijswaarde kan worden toegekend. Volgens [appellant] is pas rond 1 mei 2007 afgesproken dat hij de titel algemeen directeur zou voeren omdat vanaf dat moment [getuige 1] de feitelijke leiding op zich zou nemen, hij [getuige 1] daarbij zou begeleiden en [getuige 1] zelf naar buiten toe moest worden afgeschermd omdat hij overwerkt was.

2.4

Over de gang van zaken had [appellant] regelmatig en in ieder geval wekelijks overleg met [getuige 1], zo hebben zowel [getuige 1] als [appellant] verklaard. [getuige 1] hield zich bezig met de verkoop, maar hield ook in de gaten of de kwaliteit in orde bleef en welke betalingen er werden gedaan, nam - samen met [appellant] - besluiten over het verlenen van service en greep soms in op besluiten die [appellant] had genomen. [appellant] overlegde met [getuige 1] de plannen die hij had voor het doorvoeren van een aantal veranderingen binnen Nijbo. [getuige 1] was regelmatig op kantoor.

2.5

[getuige 1] heeft verklaard dat [appellant] de contacten met de leveranciers onderhield en dat [appellant] achter zijn rug om had beslist om veel leveranties via Corundecor te laten lopen. [appellant] heeft dit ontkend en verklaard dat [getuige 1] of [getuige 1] er altijd bij waren als hij overleg had met een toeleverancier. Deze ontkenning vindt steun in de verklaring van [getuige 5] (in januari 2008 in dienst gekomen van Nijbo als productieleider) dat [getuige 1] degene was die de contacten met de toeleveranciers onderhield. Ook [getuige 2] heeft verklaard dat de leverancierscontacten via [getuige 5] en [getuige 1] verliepen, zij het dat daarnaast ook [appellant] wel contacten met leveranciers had. Dat [appellant] voor Nijbo reizen naar China heeft ondernomen, zoals [getuige 1] heeft verklaard, is met klem door [appellant] en [getuige 5] tegengesproken en de reizen naar Duitsland en Zwitserland heeft [appellant] volgens diens verklaring samen met [getuige 1] gemaakt. Dat [appellant] zelf bepaalde of contacten met een leverancier werden stopgezet of gecontinueerd, is daarmee niet komen vast te staan, nog daargelaten dat [appellant] en [getuige 5] hebben verklaard dat Nijbo helemaal niet in de positie was om dat te bepalen.

2.6

Over de vraag in hoeverre [appellant] zelfstandig beslissingen nam ten aanzien van het personeelsbeleid zijn de verklaringen niet eenduidig. Volgens [getuige 1] kwam het voor dat [appellant] - zonder [getuige 1] er (van te voren) in te kennen - personeel aannam, personeel van Hameland te werk stelde, functioneringsgesprekken voerde en salarisverhogingen doorvoerde. Ook [getuige 2] heeft verklaard dat [appellant] alle personeelszaken deed. [appellant] heeft niet weersproken dat hij zich bezighield met personeelszaken, maar heeft daarbij verklaard dat hij zijn plannen eerst met [getuige 1] besprak en dat hij ze pas uitvoerde als [getuige 1] groen licht had gegeven. Dit vindt bevestiging in de verklaring van [getuige 5] dat hij, voordat hij werd aangenomen, bij [getuige 1] op gesprek is geweest en met [getuige 1] de arbeidsvoorwaarden heeft besproken, alsmede in de verklaring van [getuige 3] die ook heeft verklaard dat hij door [getuige 1] na een gesprek met hem is aangenomen. [getuige 5] heeft verder verklaard dat de beslissing of iemand werd aangenomen altijd door [getuige 1] werd genomen. Verder heeft [appellant] verklaard dat vanaf een bepaald moment [getuige 1] het initiatief nam in het aannemen van nieuw personeel, maar dat uiteindelijk [getuige 1] altijd besliste of iemand wel of niet werd aangenomen. Ook was het volgens [appellant] [getuige 1] die besliste over de tewerkstelling van personeel van Hameland. Al met al is daarmee niet komen vast te staan dat [appellant] het personeelsbeleid bepaalde.

2.7

Wat betreft de bemoeienis van [appellant] met de administratie, boekhouding en financiële gang van zaken binnen het bedrijf, heeft [appellant] zelf verklaard dat hij zich niet met de boekhouding bemoeide en dat hij aanvankelijk geen betalingsopdrachten of betalingsaanwijzingen gaf. Ook [getuige 2] heeft verklaard dat [appellant] zich niet met de administratie bemoeide. [getuige 2] heeft verder - en anders dan [getuige 1] - verklaard dat hij de betalingen zonder overleg met [appellant] verrichtte, zij het dat [appellant] sporadisch wel eens opdrachten gaf. Dat laatste komt overeen met de verklaring van [appellant] dat hij vanaf mei 2007 wel eens aanwijzingen gaf welke leveranciers voorrang moesten krijgen bij de betalingen. Daarbij heeft [getuige 2] verklaard dat deze opdrachten soms vanuit Corundecor kwamen. [appellant] heeft slechts korte tijd een beperkte volmacht gehad. [appellant] heeft ontkend dat hij eind december 2008 een betaling aan Corundecor heeft gedaan of daartoe opdracht heeft gegeven. Ook heeft hij ontkend dat hij vanuit Corundecor betalingen ten behoeve van het personeel van Nijbo zou hebben gedaan. [getuige 1] heeft verklaard dat hij ervan uitging dat [appellant] betalingsopdrachten aan de boekhouder [getuige 2] gaf, maar uit eigen waarneming heeft hij daarover niet kunnen verklaren. Dat [appellant] het vermogen van Nijbo beheerde, is door geen van de getuigen verklaard. Uit de verklaringen van [appellant] en [getuige 4] volgt dat het idee om [getuige 4], als externe accountant voor Nijbo, te benaderen van [appellant] kwam, maar dat [getuige 1] heeft beslist om met [getuige 4] in zee te gaan. [getuige 4] voerde de gesprekken over de (analyse van de) cijfers en de toekomst van Nijbo met [getuige 1]. [getuige 4] heeft verklaard zich niet te kunnen herinneren opdrachten gekregen te hebben van [appellant]. In zijn brief van 6 mei 2010 aan de voormalige curator (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [getuige 4] in dit verband geschreven dat hij op verzoek van [getuige 1] heeft getracht de bedrijfsvoering in beeld te brengen en van advies te voorzien, dat [getuige 1] hem heeft verzocht om vanaf 2008 de cijfers in beeld te brengen, dat [getuige 1] goed zicht had op de orderportefeuille en het verdere reilen en zeilen binnen de onderneming (getuige de planningen die ze regelmatig bespraken), dat in overleg met [getuige 1] is afgesproken de activa te activeren bij de BV waar dat hoort, dat medio maart 2009 een eerste concept met [getuige 1] is besproken en dat naarmate het aankwam op bestuur en beheer de contacten via [getuige 1] verliepen. Tijdens zijn getuigenverhoor heeft [getuige 4] hieromtrent niet wezenlijk anders verklaard. Dat [appellant] actieve bemoeienis had met de boekhouding, in dat kader opdrachten gaf, het vermogen van Nijbo beheerde, betalingen uitvoerde en – meer dan incidenteel – betalingen liet uitvoeren, acht het hof dan ook niet bewezen.

2.8

De verklaring van [getuige 1] dat [appellant] contact onderhield met de huisbankier (Rabobank) over overschrijdingen van het kredietlimiet, vindt onvoldoende steun in andere verklaringen. [appellant] heeft verklaard dat de bank dit altijd met [getuige 1] besprak voor zover het Nijbo aanging. [appellant] heeft verklaard dat hij wel eens gesprekken heeft gehad met de bank maar dat [getuige 1] daar altijd bij was en dat hij, [appellant], bij die gesprekken aanwezig was omdat het financieringspakket ook Corundecor aanging. Daar komt bij dat [getuige 1] heeft verklaard dat de bank, toen het echt moeilijk werd, bij hem terecht kwam. Volgens [appellant] heeft hij hooguit één à twee keer met ABN AMRO contact gehad. Dat [appellant] in relevante mate voor Nijbo overleg had met de banken, is daarmee niet komen vast te staan.

2.9

Al met al komt uit deze verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, het beeld naar voren dat [appellant] tijdelijk, als bedrijfsleider/interim-manager en om [getuige 1] “uit de wind te houden”, de leiding had over de feitelijke gang van zaken binnen het bedrijf van Nijbo en als “de baas” het aanspreekpunt was voor het personeel, terwijl [getuige 1] zich feitelijk weinig met het bedrijf bemoeide maar achter de schermen de gang van zaken in de gaten hield, belangrijke beslissingen nam, overleg had met de accountant en de banken en de grote lijnen bepaalde. De door de curator ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep overgelegde stukken, zoals de salarisstrook van [appellant] waarop de titel algemeen directeur staat vermeld, de brief van [getuige 1] d.d. 23 september 2008 (waarover [getuige 1] heeft verklaard dat de inhoud daarvan niet klopt), en de diverse e-mailcorrespondentie maken dat beeld in het licht van de afgelegde verklaringen niet, althans in onvoldoende mate, anders. Dat [appellant], zoals de stellingen van de curator impliceren, het beleid bepaalde ten aanzien van het personeel, de toeleveranciers en de financiële gang van zaken binnen Nijbo is niet komen vast te staan. [appellant] was er voor het regelwerk (zoals [getuige 1] heeft verklaard), maar het beleid binnen het bedrijf werd uiteindelijk nog altijd bepaald en beslist door [getuige 1]. Er zijn onvoldoende feiten komen vast te staan die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] het beleid van Nijbo heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De curator is dus niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd.

2.1

Bij voornoemd tussenarrest is reeds overwogen dat in dat geval de vorderingen van de curator grond missen. Het hoger beroep slaagt dus. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de curator jegens [appellant] zullen alsnog worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. De kosten aan de zijde van [appellant] zullen voor de eerste aanleg worden begroot op nihil en voor het hoger beroep op:
- griffierecht € 299,00
- explootkosten € 92,82
- getuigentaxe
€ 28,50subtotaal € 420,32
- salaris advocaat € 2.682,00 (maximum aantal van 3 punten x tarief II).

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Zutphen, van 27 februari 2013, en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de curator af;

veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 420,32 voor verschotten en op € 2.682,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.M.C. Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2015.