ECLI:NL:GHARL:2014:9125

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.137.907/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/88582 / HA ZA 11-563)

arrest van de tweede kamer van 25 november 2014

in de zaak van

1.[appellant 1],

gevestigd te [plaats 1],

hierna:
[appellant 1],

2. [appellant 2],

wonende te [plaats 2],

hierna:
[A senior],

3. [appellant 3],

wonende te [plaats 3],

hierna:
[A junior],

4. [appellant 4],

wonende te [plaats 1],

hierna:
[appellant 4],

5. [appellant 5],

wonende te [plaats 2],

hierna:
[appellant 5],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. P. Kowalczyk, kantoorhoudend te Rotterdam,
voor wie heeft gepleit mr. R.W.J.M. te Pas, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [plaats 4],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. E. van den Broeck, kantoorhoudend te Nijmegen, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

18 april 2012, 29 augustus 2012 en 12 december 2012 van de rechtbank Assen en van de beschikking van 24 april 2013 en het vonnis van 3 juli 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de rechtbank).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 september 2014,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- een akte overlegging producties d.d. 18 september 2014 van [appellanten],

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellanten] in de appeldagvaarding luidt:

"
(…) bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te vernietigen het vonnis op 3 juli 2013 door de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, gewezen (…)

1. te vernietigen de beschikking op 24 april 2013 door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, gewezen (…)

2. te vernietigen het vonnis op 12 december 2012 door de Rechtbank Assen, gewezen (…)

3. te vernietigen het vonnis op 29 augustus 2012 door de Rechtbank Assen, gewezen (…)

4. te vernietigen het vonnis op 18 april 2012 door de Rechtbank Assen, gewezen (…)

6. alsnog de vorderingen van [appellanten] toe te wijzen en die van [geïntimeerde] af te wijzen;

7. [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van de bestreden beslissingen aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellanten] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

8. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties."

2.4

[appellanten] hebben bij memorie van grieven als volgt geconcludeerd:
"(…) bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:1. te vernietigen de in prima gewezen vonnissen waaronder d.d. 18 april 2012, 29 augustus 2012, 24 april 2013 en 3 juli 2013 van de Rechtbank Noord-Nederland, voorheen Assen (…) en opnieuw recht doende de vorderingen van [appellanten] alsnog toe te wijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, alsmede2. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellanten] al hetgeen te terug te betalen dat

[appellanten] aan [geïntimeerde] heeft voldaan ter voldoening aan de bestreden vonnissen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening,

Voorts:Op grond van dwaling de litigieuze overeenkomst te vernietigen alsmede [geïntimeerde] te veroordelen de kostprijs van de ballastwagen te betalen vermeerder met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening,

Verder:De overeenkomst wegens toerekenbare tekortkomingen van [geïntimeerde] te ontbinden alsmede [geïntimeerde] te veroordelen de kostprijs van de ballastwagen te betalen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening,

alsmede:[geïntimeerde] te veroordelen om binnen 30 dagen na het in deze te wijzen arrest de gebreken aan de ballastwagen, zoals genoemd in het rapport d.d. 2 augustus 2011 op te heffen, zulks onder verbeurte van een dwangsom ad Eur 500,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] aan het gebod niet, danwel onvoldoende gehoor geeft

Voorts alles met:Voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] ter zake het door [appellanten] niet kunnen gebruiken van de ballastwagen schadeplichtig is; alsmede

[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellanten] te betalen schadevergoeding, op te maken bij staat en volgens de wet te vereffenen;

[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van eerste aanleg alsmede hoger beroep;"

3.De feiten

3.1

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.15 in het vonnis van 18 april 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten
,aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:

3.2

[appellant 1] verhuurt kraanwagens. [geïntimeerde] produceert aanhangwagens.

3.3

Op 10 juli 2007 kopen [appellanten] van [geïntimeerde] een ballast aanhangwagen die op 13 februari 2009 wordt geleverd. De koopprijs bedraagt € 62.921,25. [appellanten] kopen de ballastwagen met de bedoeling deze te verhuren.

3.4

Op de overeenkomst zijn de 'Metaalunie Voorwaarden' van toepassing. In artikel 14.4 van deze voorwaarden is onder andere bepaald:
"Als blijkt dat de levering niet deugdelijk is geweest, dan moet de zaak franco aan opdrachtnemer worden teruggezonden. Daarna zal de opdrachtnemer de keuze maken of hij:- de zaak herstelt;- de zaak vervangt;- opdrachtgever crediteert voor een evenredig deel van de factuur."

3.5

Op 20 februari 2009 gaat de ballastwagen terug naar [geïntimeerde] in verband met

gebreken met betrekking tot de plaatsing van rongen, het ontbreken van spatlappen,

olielekkage en het remsysteem.

3.6

[A senior] meldt bij brief van 9 februari 2010 gebreken die de ballastwagen

vertoont. Het betreft problemen met het remsysteem, de rijaandrijving en olielekkage.

[A senior] meldt verder dat de aangedreven neuswielconstructie voor het optrekken en neerlaten van de as met pen ondeugdelijk verbonden is, dat de maatvoering ballast niet

volgens afspraak is. Voorts zijn door slecht laswerk de kokerpotten verloren gegaan en zijn

er geen spatlappen gemonteerd. [A senior] besluit zijn brief als volgt:
"Ik verzoek u nu voor de laatste keer mijn klacht in behandeling te nemen, en mij binnen een week een inhoudelijke reactie te sturen waar ik iets mee kan en mijn klacht op korst mogelijke termijn op te lossen."

3.7

Bij brief van 12 februari 2010 reageert [geïntimeerde] als volgt:
"Dat de levering van deze aanhangwagen niet geheel vlekkeloos is verlopen en dat de rijsnelheid te laag was, is door ons nooit ontkend. In tegendeel, wij hebben vanaf het begin alles in het werk gesteld om dit voor u te verhelpen. (…) Als u van mening bent, dat er nog steeds zaken niet in orde zijn m.b.t. het functioneren van uw aanhangwagen, dan verzoeken wij u beleefd deze voor ons op schrift te zetten. Zijn dit werkelijk punten waarbij wij in gebreke zijn gebleven, dan kunt u uw aanhangwagen in [plaats 4] aanleveren en zullen wij deze voor u verhelpen op de wijze waarbinnen wij dat volgens onze verkoopvoorwaarden verplicht zijn."

3.8

Bij brief van 8 maart 2010 zet [A senior] uiteen van welke gebreken sprake is. Het betreft gebreken ter zake de beremming (remschema), de opbouw (kokerpotten), de

aandrijving (olielekkage) en de neuswielconstructie. Aan het slot van zijn brief schrijft

[A senior]:
"Ik stel voor dat u het voertuig ophaalt en repareert zoals overeengekomen. Door de vele malen uitval van het voertuig en nu het verbod op gebruiken ervan kunt u minimaal de aanhangwagen zelf ophalen en een leenvoertuig ter beschikking stellen zodat u alle problemen correct kunt verhelpen. Aangezien er al genoeg economische schade is geleden. Indien dit niet het geval is blijft u in gebreke en ben ik genoodzaakt de koopovereenkomst te ontbinden wegens het niet leveren van het in de koopovereenkomst bestelde voertuig."

3.9

Bij brief van 25 maart 2010 schrijft [A senior] [geïntimeerde] opnieuw aan en verzoekt hij om een reactie op zijn brief van 8 maart 2010 binnen veertien dagen.

[A senior] schrijft voorts:
"Indien dit niet het geval is blijft u in gebreke en ben ik genoodzaakt verdere juridische stappen te nemen."

3.1

Naar aanleiding van de brief van 8 maart 2010 hebben partijen contact en biedt

[geïntimeerde] aan de ballastwagen op haar kosten volledig naar wens van [appellanten] te maken, onder de voorwaarde dat [appellanten] de ballastwagen in [plaats 4] afleveren.

3.11

Bij brief van 23 april 2010 laat Rabobank, namens [appellanten], aan [geïntimeerde] weten dat [appellanten] van mening zijn dat [geïntimeerde] geen passende oplossing biedt. Aan het slot van haar brief schrijft Rabobank:
"De heer [appellanten] biedt u dan ook de gelegenheid om binnen nu en uiterlijk veertien dagen met een passende en definitieve oplossing voor de ontstane problemen te komen. Mocht u aan dit voorstel geen gehoor geven dan zal de heer [appellanten] naar mijn bescheiden mening geen andere oplossing zien dan een juridisch adviseur in de arm te nemen."

3.12

In reactie op voornoemde brief schrijft [geïntimeerde] bij brief van 12 mei 2010 onder meer:
"Wij onttrekken ons absoluut niet aan onze verantwoordelijkheden en willen nog steeds graag een goed functionerende aanhangwagen bij [appellanten] neerzetten. Als de aandrijving niet goed werkt, zullen wij ons hier opnieuw over buigen. (…) In uw schrijven geeft u aan inzage te hebben in het dossier van [appellanten]. U heeft dan ongetwijfeld ook ons schrijven van 5 februari jl. gezien, waarin wij hem aanbieden de aanhangwagen met een lijstje van technische mankementen bij ons aan te leveren. De gegronde mankementen zullen wij dan verhelpen. (…) Alle aanpassingen en reparaties aan de aandrijving hebben wij tot nu toe uit service oogpunt in [plaats 1] uitgevoerd. De volgende reparatie willen wij in [plaats 4] uitvoeren en verzoeken de heer [appellanten] dan ook beleefd de aanhangwagen in [plaats 4] aan te leveren."

3.13

Vervolgens wordt er een bemiddelingstraject ingezet bij de Vereniging Verticaal

Transport (VVT), waaruit een lijst voortvloeit met gebreken die de aanhangwagen volgens

[appellanten] vertoont. [appellanten] wensen dat [geïntimeerde] deze gebreken verhelpt, onder (onder andere) de voorwaarde dat [geïntimeerde] de aanhangwagen bij

[appellanten] ophaalt. [geïntimeerde] gaat met de door [appellanten] gestelde voorwaarden niet akkoord en meent dat de aanhangwagen door [appellanten] naar [plaats 4] gebracht dient te worden. [appellanten] geven vervolgens te kennen het aanbod van [geïntimeerde] geen passende oplossing te vinden.

3.14

Bij brief van 14 juli 2010 doet Rabobank [geïntimeerde] namens [appellanten] opnieuw een voorstel, kort gezegd inhoudende dat de aanhangwagen door [geïntimeerde] in [plaats 1] wordt opgehaald om in [plaats 4] gerepareerd te worden, waarbij [geïntimeerde] gedurende de reparatieperiode zorgt voor een vervangende aanhangwagen en de aanhangwagen na de reparatie wordt gekeurd door een erkend keuringsinstituut.

Rabobank nodigt [geïntimeerde] uit een termijn aan te geven waarbinnen de reparaties zullen worden verricht.

3.15

[geïntimeerde] reageert hierop bij brief van 7 september 2010 en verwijst naar het voorstel dat [appellanten] via VVT hebben ontvangen. [geïntimeerde] geeft aan bereid te zijn de kwestie mondeling met Rabobank te bespreken.

3.16

Op 1 december 2010 vindt bij Rabobank een gesprek over de VVT-lijst plaats tussen [appellanten] en [geïntimeerde]. [appellanten] verlangen van [geïntimeerde] dat zij een garantie afgeeft dat alle problemen met de aanhangwagen zullen worden verholpen. [geïntimeerde] weigert een dergelijke garantie af te geven. Daarop stellen [appellanten] de voorwaarde dat [geïntimeerde] de aanhangwagen in [plaats 1] komt ophalen en tevens gedurende de reparatieperiode zorg draagt voor vervangend vervoer. [geïntimeerde] stelt, onder verwijzing naar de Metaalunie Voorwaarden, dat [appellanten] de aanhangwagen naar [plaats 4] dienen te brengen.

3.17

In juli 2011 geven [appellanten] door middel van een brief van hun advocaat opnieuw te kennen niet tevreden te zijn over de ballast aanhangwagen. [geïntimeerde] heeft hierop gereageerd door [appellanten] te schrijven nog immer bereid te zijn mee te werken aan een oplossing met betrekking tot de aanhangwagen.

3.18

[appellanten] hebben de aanhangwagen vervolgens laten keuren door keuringsinstituut [X]. In haar rapportage d.d. 2 augustus 2011 concludeert [X]:
"Vanwege de wettelijke verplichtingen van de opdrachtgever is gebruik van de machine uit veiligheidsoogpunt onverantwoord en moet deze derhalve buiten gebruik worden gesteld."De rapportage is door [appellanten] op 8 augustus 2011 aan [geïntimeerde] toegezonden, met het verzoek uiterlijk 10 augustus 2011 een reactie te geven. Een medewerker van [geïntimeerde] laat [appellanten] weten dat de heer [Y], directeur van [geïntimeerde], eerst 24 augustus 2011 weer aanwezig is.

3.19

Op 12 augustus 2011 hebben [appellanten] beslag laten leggen op de lopende rekening van [geïntimeerde]. Op 24 augustus 2011 hebben [appellanten] de onderhavige procedure geëntameerd.

4.De vordering in eerste aanleg en de beslissing daarop

4.1

[appellanten] hebben in eerste aanleg, na wijziging van eis, verkort weergegeven gevorderd dat de tussen partijen bestaande overeenkomst zal worden ontbonden, althans dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om de ballastwagen in overeenstemming te brengen met het [X] rapport, met veroordeling van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke kosten, de [X] expertisekosten, de beslagkosten en de proceskosten.

4.2

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en in reconventie - verkort weergegeven - gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld tot opheffing van alle ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen, onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [appellanten] in de nakosten en de proceskosten.

4.3

[appellanten] hebben verweer gevoerd.

4.4

Na tussenvonnissen van 18 april 2012, 29 augustus 2012 en 12 december 2012 en de beschikking van 24 april 2013, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 3 juli 2013
samengevat weergegeven - de vorderingen in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen met dien verstande dat de rechtbank het ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslag onder de ABN AMRO Bank N.V. en ING Bank heeft opgeheven.

De rechtbank heeft daarbij [appellanten] veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, en in de na het vonnis ontstane kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW.

De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

5.De vermeerdering van eis

5.1

[appellanten] hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd, in die zin dat zij thans tevens aanspraak maken op de schade die is ontstaan door het niet kunnen gebruiken van de ballastwagen. Voorts vorderen [appellanten] in hoger beroep voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] de door [appellanten] geleden schade en nog te lijden schade zal vergoeden op te maken bij staat en te vereffenen bij de wet.

5.2

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen voornoemde eisvermeerderingen.

Het hof ziet ook geen aanleiding de eisvermeerderingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellanten] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.Hoger beroep tegen het tussenvonnis van 18 april 2012

6.1

[geïntimeerde] heeft zich in haar memorie van antwoord op het standpunt gesteld dat [appellanten] niet kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep voor zover dit gericht is tegen het (tussen)vonnis van 18 april 2012, nu ten aanzien van rechtsoverweging 4.1 van dat vonnis sprake is van een eindvonnis, waartegen binnen drie maanden na 18 april 2012 hoger beroep had moeten worden ingesteld.

6.2

Het beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid gaat niet op. In het vonnis van 18 april 2012 is niet in het dictum enig deel van het ten gronde gevorderde toe- of afgewezen. Het vonnis betreft dan ook een zuiver tussenvonnis, waarvan [appellanten], behoudens aan haar verleend verlof, eerst in hoger beroep kon komen nadat het eindvonnis was gewezen. Van dit - op 3 juli 2013 gewezen - eindvonnis zijn [appellanten] binnen de daarvoor geldende termijn van drie maanden in hoger beroep komen. Zij kunnen dan ook in hun (gehele) hoger beroep worden ontvangen.

7.De motivering van de beslissing in hoger beroepInleiding

7.1

[appellanten] hebben in hoger beroep
zeven grievenopgeworpen, die zich in de kern richten tegen de afwijzing door de rechtbank van de door [appellanten] ingestelde primaire vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst en de subsidiaire vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] de gebreken aan de ballast aanhangwagen op te heffen.

Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.

7.2

Het hof constateert dat [appellanten], gelet op het petitum in de memorie van grieven, hun vorderingen in hoger beroep anders ingericht hebben, nu zij thans zowel vernietiging, ontbinding als nakoming van de koopovereenkomst vorderen, waarbij zij anders dan in eerste aanleg - geen onderscheid maken tussen primaire en (meer) subsidiaire vorderingen. Het hof ziet aanleiding eerst de vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst te bespreken, vervolgens die tot vernietiging op grond van dwaling en/of bedrog en tot slot de vordering tot nakoming van de koopovereenkomst.
Ontbinding

7.3

[appellanten] hebben zich op het standpunt gesteld dat de koopovereenkomst ontbonden dient te worden nu de ballast aanhangwagen niet voldoet aan de overeengekomen specificaties en deze van het begin af aan niet naar behoren heeft gefunctioneerd.

Ter onderbouwing van hun standpunt verwijzen [appellanten] (onder meer) naar het door [X] opgestelde keuringsrapport d.d. 2 augustus 2011 waaruit, naar de mening van

[appellanten], genoegzaam blijkt dat de ballast aanhangwagen diverse gebreken vertoont, waardoor de deze niet aan de koopovereenkomst beantwoordt.

7.4

Het hof stelt voorop dat een schuldeiser in beginsel bevoegd is een overeenkomst te ontbinden, indien - voor zover de nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is - de schuldenaar tekortschiet en in verzuim is (artikel 6:265 BW).
Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval de tussen partijen gesloten koopovereenkomst niet kan worden ontbonden, omdat [geïntimeerde] - zoals zij terecht heeft aangevoerd - niet in verzuim is geraakt. Daartoe overweegt het hof als volgt.

7.5

Na levering van de ballast aanhangwagen op 13 februari 2009 hebben [appellanten] herhaaldelijk aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de aanhangwagen diverse gebreken vertoont. Reeds ten tijde van de aflevering bestonden er volgens [appellanten] problemen met betrekking tot de plaatsing van de rongen, het ontbreken van spatlappen, olielekkage en het remsysteem. In verband met deze problemen is de aanhangwagen op 20 februari 2009 door [geïntimeerde] in [plaats 4] gerepareerd. Nadien bleven [appellanten] evenwel problemen met de aanhangwagen ondervinden, bestaande uit onder andere problemen met de rijsnelheid, de beremming, de opbouw, de aandrijving en de neuswielconstructie. Van deze problemen hebben [appellanten] [geïntimeerde] bij brieven van 9 februari 2010, 8 maart 2010, 25 maart 2010, 23 april 2010 en 14 juli 2010 in kennis gesteld. Door en namens [A senior] is daarbij aan [geïntimeerde] geschreven:
"Ik verzoek u nu voor de laatste keer mijn klacht in behandeling te nemen, en mij binnen een week een inhoudelijke reactie te sturen waar ik iets mee kan en mijn klacht op korst mogelijke termijn op te lossen"(9 februari 2010),
"Ik stel voor dat u het voertuig ophaalt en repareert zoals overeengekomen. (…) Indien dit niet het geval is blijft u in gebreke en ben ik genoodzaakt de koopovereenkomst te ontbinden wegens het niet leveren van het in de koopovereenkomst bestelde voertuig"(8 maart 2010),
"Ik verzoek u om een reactie binnen 14 dagen. Indien dit niet het geval is blijft u in gebreke en ben ik genoodzaakt verdere juridische stappen te nemen"(25 maart 2010),
"De heer [appellanten] biedt u dan ook de gelegenheid om binnen nu en uiterlijk veertien dagen met een passende en definitieve oplossing voor de ontstane problemen te komen",(23 april 2010) en
"De aanhangwagen wordt door u opgehaald in [plaats 1] om in [plaats 4] gerepareerd te worden (…) Belangrijk is om voor deze acties een uiterlijke termijn af te spreken. U wordt hierbij uitgenodigd deze termijn aan te geven. (…) Als laatste merk ik nog graag op dat duidelijk is, en ook als zodanig door u erkend wordt, dat niet geleverd is wat klant normaliter mocht verwachten van de geleverde aanhangwagen"(14 juli 2010).

7.6

In reactie op voornoemde brieven, en ook bij gelegenheid van tussen partijen gevoerde gesprekken, heeft [geïntimeerde] zich bij voortduring bereid verklaard de door [appellanten] geconstateerde gebreken te verhelpen. Zo heeft [geïntimeerde] verklaard:
"Als u van mening bent, dat er nog steeds zaken niet in orde zijn m.b.t. het functioneren van uw aanhangwagen, dan verzoeken wij u beleefd deze voor ons op schrift te zetten. Zijn dit werkelijk punten waarbij wij in gebreke zijn gebleven, dan kunt u uw aanhangwagen in [plaats 4] aanleveren en zullen wij deze voor u verhelpen op de wijze waarbinnen wij dat volgens onze verkoopvoorwaarden verplicht zijn"(12 februari 2010),
"Wij onttrekken ons absoluut niet aan onze verantwoordelijkheden en willen nog steeds graag een goed functionerende aanhangwagen bij [appellanten] neerzetten"(12 mei 2010) en
"Evenals dhr. [appellanten], zijn ook wij gebaat bij een spoedige oplossing, maar dan wel een oplossing van de relevante zaken. (…) Daarom nodig ik u hierbij van harte uit om deze kwestie mondeling met ons te bespreken op een nader te bepalen locatie"(7 september 2010). Voorts is als onweersproken tussen partijen vast komen te staan dat [geïntimeerde] naar aanleiding van de brieven van [appellanten] van 8 maart 2010 en 25 maart 2010 heeft aangeboden de aanhangwagen op haar kosten naar wens van [appellanten] te maken, onder de voorwaarde dat [appellanten] de aanhangwagen in [plaats 4] zouden afleveren. Ook ter gelegenheid van het bemiddelingstraject bij VVT is door [geïntimeerde] aangegeven dat zij de gebreken aan de aanhangwagen zal verhelpen, indien [appellanten] de aanhangwagen naar [plaats 4] brengen. De bespreking die op 1 december 2010 tussen partijen heeft plaatsgevonden bij de Rabobank, heeft niet tot een resultaat geleid, doordat tussen partijen opnieuw een verschil van mening was ontstaan over de vraag of de aanhangwagen door [geïntimeerde] moest worden opgehaald in [plaats 1], of door [appellanten] naar [plaats 4] gebracht diende te worden.

7.7

Het hof constateert, gelet op de hiervoor weergegeven correspondentie tussen partijen, dat [geïntimeerde] zich in reactie op de door [appellanten] geuite klachten, meermalen bereid heeft verklaard de gestelde gebreken te verhelpen, onder voorwaarde dat [appellanten] de aanhangwagen ter reparatie naar [plaats 4] brengen. Dit laatste is door [appellanten] tot op heden geweigerd.

7.8

De weigering om de ballast aanhangwagen voor reparatie naar [plaats 4] te brengen leidt er naar het oordeel van het hof toe dat [appellanten] - zoals ook door [geïntimeerde] is gesteld - in schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW) zijn komen te verkeren. Artikel 14.4 van de Metaalunievoorwaarden - waarvan de toepasselijkheid in het onderhavige geval niet in geschil is - bepaalt immers dat [appellanten] verplicht zijn de ballast aanhangwagen ter reparatie in [plaats 4] af te leveren. Door zulks te weigeren hebben [appellanten] niet de vereiste medewerking verleend aan nakoming van de verbintenis door [geïntimeerde] en deze aldus verhinderd, hetgeen tot gevolg heeft dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt (artikel 6:61 lid 2 BW).
Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben [appellanten] nog gesteld dat zij ten tijde van het bemiddelingstraject bij VVT (zie rechtsoverweging 3.13) [geïntimeerde] hebben aangeboden de ballast aanhangwagen op hun kosten ter reparatie naar [plaats 4] te brengen, onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] een garantie af zou geven in de vorm van een plan van aanpak voor het herstel van de aanhangwagen, maar dat [geïntimeerde] met dit voorstel niet akkoord heeft willen gaan. Nog daargelaten dat [geïntimeerde] deze stelling van [appellanten] heeft betwist, overweegt het hof dat nu de afgifte van een dergelijke garantie niet tussen partijen was overeengekomen, [geïntimeerde] met deze eenzijdig door [appellanten] gestelde voorwaarde ook niet had behoeven in te stemmen. De omstandigheid dat zij geweigerd zou hebben met dit voorstel van [appellanten] akkoord te gaan, kan - zo dit al vast zou komen te staan - dan ook niet tot gevolg hebben dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt.

7.9

Voor zover [appellanten] zich voorts op het standpunt hebben gesteld dat het verzuim van [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling is ingetreden doordat zij uit de mededelingen van [geïntimeerde] hebben moeten afleiden dat zij in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten (artikel 6:83 sub c BW), overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] hebben zich in reactie op de door [appellanten] geuite klachten constant bereid verklaard de geconstateerde gebreken te verhelpen. Het hof verwijst hiertoe naar de onder rechtsoverweging 3.6 tot en met 3.17 weergegeven correspondentie tussen partijen. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - vermag het hof dan ook niet in te zien dat

[appellanten] uit mededelingen van [geïntimeerde] hebben moeten afleiden dat zij in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten. Aan de stelling van [appellanten] dat het verzuim van [geïntimeerde] op grond van 6:83 sub c BW is ingetreden, wordt dan ook voorbijgegaan.

7.1

Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst niet voor toewijzing in aanmerking komt. De vorderingen van [appellanten] om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] ter zake van het niet kunnen gebruiken van de ballast aanhangwagen schadeplichtig is, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen om aan

[appellanten] schadevergoeding nader op te maken bij staat te betalen, kunnen evenmin worden toegewezen. Het hof overweegt daartoe dat, nu gesteld noch gebleken is dat nakoming van de verplichtingen niet blijvend onmogelijk is, de vordering tot schadevergoeding slechts toewijsbaar is wanneer [geïntimeerde] in verzuim verkeerd heeft (artikel 6:74 lid 2 BW), terwijl uit het vorenoverwogene blijkt dat [geïntimeerde] ten gevolge van het schuldeisersverzuim van [appellanten], niet in verzuim is komen te verkeren.

Vernietiging op grond van dwaling en/of bedrog

7.11

[appellanten] hebben eerst in hoger beroep vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling (in het petitum van de memorie van grieven) en/of bedrog (in de toelichting op grief 1) gevorderd.
Ten aanzien van het beroep van [appellanten] op dwaling overweegt het hof dat

[appellanten] geen feiten en omstandigheden hebben gesteld ter onderbouwing van hun vordering. Bij die stand van zaken komt het hof aan bewijslevering, daargelaten dat een specifiek aanbod daartoe ontbreekt, niet toe en zal het hof de vordering afwijzen.

7.12

Voor zover [appellanten] een beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog hebben gedaan overweegt het hof - nog daargelaten het feit dat [appellanten] deze vordering niet in het petitum van hun memorie van grieven hebben opgenomen - dat [appellanten] ook op dit punt niet hebben voldaan aan de op hen rustende stelplicht, nu zij hebben nagelaten te stellen dat [geïntimeerde] hen tot het sluiten van de koopovereenkomst heeft bewogen door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat zij verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep (artikel 3:44 lid 3 BW).

Nakoming

7.13

[appellanten] hebben tot slot gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen de gebreken aan de ballast aanhangwagen, zoals genoemd in het rapport van [X] d.d. 2 augustus 2011, op te heffen, onder verbeurte van een dwangsom.

7.14

Het hof stelt bij de beoordeling van deze vordering voorop dat de geleverde aanhangwagen aan de overeenkomst dient te beantwoorden. Artikel 7:17 BW bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. De koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt - zo is bepaald in lid 3 van artikel 7:17 BW - wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn.

7.15

[appellanten] hebben - kort gezegd - aangevoerd dat de ballast aanhangwagen niet aan de koopovereenkomst beantwoordt omdat de aanhangwagen niet overeenkomt met de specificaties die [appellanten] bij het aangaan van de koopovereenkomst aan [geïntimeerde] hebben gegeven en omdat de aanhangwagen niet voldoet aan de veiligheidsnormen die worden gesteld in een Europese richtlijn. Reeds om die reden is de ballast aanhangwagen volgens [appellanten] ongeschikt voor normaal gebruik. [appellanten] verwijzen ter onderbouwing van hun stellingen (met name) naar het rapport van [X] en de nadien op dat rapport gegeven aanvullingen.

7.16

De bewijslast ter zake van de beweerdelijke non-conformiteit van de ballast aanhangwagen rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op

[appellanten] Zij beroepen zich immers op de rechtsgevolgen daarvan. Nu [geïntimeerde] gemotiveerd hebben betwist dat de ballast aanhangwagen niet aan de tussen partijen gesloten overeenkomst beantwoordt, dienen [appellanten] dit te bewijzen.

7.17

Alvorens in te gaan op de vraag of bedoeld bewijs reeds in voldoende mate door [appellanten] is bijgebracht, of dat op een of meer punten bewijs door (een van beide) partijen zal moeten worden geleverd en/of dat het hof een deskundige dient te benoemen in verband met de beantwoording van de vraag of de ballast aanhangwagen aan de koopovereenkomst beantwoorde, overweegt het hof het volgende.
Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [A senior] - zakelijk weergegeven - herhaaldelijk te kennen gegeven niets meer met [geïntimeerde] te maken te willen hebben en derhalve geen prijs te stellen op door [geïntimeerde] te verrichten reparaties aan de aanhangwagen, doch enkel ontbinding van de koopovereenkomst na te streven.

Nu [appellanten] hun vordering tot nakoming van de koopovereenkomst niet hebben ingetrokken, ligt deze vordering thans echter (nog) ter beoordeling aan het hof voor. Gelet op voornoemde ten pleidooie gedane mededelingen van de zijde van [A senior] en mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat de vorderingen van [appellanten] tot ontbinding en vernietiging van de overeenkomst - gelet op het vorenoverwogene - niet voor toewijzing in aanmerking komen, komt het het hof geraden voor een comparitie van partijen te gelasten teneinde de voortgang van de procedure met partijen te bespreken en de mogelijkheden van een minnelijke regeling te beproeven.

7.18

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissingHet gerechtshof:

beveelt een verschijning van partijen in persoon, vergezeld van de raadslieden, tot het geven van inlichtingen en opdat kan worden bezien of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader te bepalen dag en uur voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. M.W. Zandbergen;

verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 9 december 2014voor opgave van de verhinderdata van partijen en van hun raadslieden voor de periode december 2014 en

januari 2015, waarna het hof dag en uur van de verschijning zal vaststellen;

verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van andere nog niet in het geding gebrachte schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk
twee wekenvoor de datum van de comparitie moet worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;

bepaalt dat bij deze comparitie geen gelegenheid bestaat pleitnotities voor te dragen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. H.E. de Boer, mr. M.W. Zandbergen en

mr. M. Beekhoven van den Boezem en is uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag

25 november 2014.