ECLI:NL:GHARL:2014:7681

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.134.061/01

(zaaknummer rechtbank Oost-Nederland C/07/183699/ HA ZA 11-407)

arrest van de tweede kamer van 7 oktober 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde, eiser in verzet,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudend te Assen,

tegen

mr. [curator] in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. van appellant] B.V.,

kantoorhoudend te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres, gedaagde in verzet,

hierna:
de curator,

advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn, kantoorhoudend te Plasmolen.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

9 februari 2011 en 30 november 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle en van 27 februari 2013 van de rechtbank Oost-Nederland, locatie Zwolle.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 mei 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord, met producties.

2.2

Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] luidt:

"dat uw EA Gerechtshof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Oost-Nederland gewezen op 9 februari 2011, 30 november 2011 en 27 februari 2013 onder zaaknummer C/07/183699/HZ ZA 11‑047 vernietigt en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator afwijst, met diens veroordeling in de kosten van de procedure in alle instanties."

3.De beoordeling

De feiten

3.1

Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

3.2

[appellant] is oprichter en oud bestuurder van [B.V. van appellant] B.V. (verder te noemen [B.V. A]), de houdstermaatschappij van een groep van ondernemingen die autobedrijven, een taxibedrijf, een leasebedrijf en een ambulancevervoerbedrijf exploiteren, dan wel exploiteerden.

3.3

De aandelen [B.V. A] waren ondergebracht in de Stichting Administratiekantoor [B.V. van appellant] (verder te noemen de Stichting), welke stichting de groep bedrijven bestuurde. Tot eind 2010 hebben [zoon 1] en [zoon 2], zonen van [appellant], door middel van hun eigen houdstermaatschappijen deel uitgemaakt van het bestuur van de Stichting.

3.4

Tussen [appellant] en [B.V. A] heeft van oudsher een rekening-courantverhouding bestaan. Over het negatieve saldo op de rekening-courant is [appellant] een cumulatieve rente van 5% op jaarbasis verschuldigd.

3.5

Op 4 november 2010 hebben [appellant] en [zoon 2], die daarbij tevens handelde als middellijk bestuurder van de Stichting, en [X] (verder [X]) als bestuurder van [Y] B.V., een overeenkomst gesloten onder de titel
"Optierecht"waarbij [appellant] en [zoon 2] als
"Optieverlener"aan [Y] B.V. als
"Optiegerechtigde"het recht hebben toegekend tot de koop van
"alle aandelen van het heden door Optieverlener gehouden geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal"in [B.V. A] tegen een nader te preciseren prijs.

3.6

Eveneens op 4 november 2010 hebben [appellant] en [zoon 2] enerzijds en [Z] Onroerend Goed B.V. (verder [Z]), vertegenwoordigd door [X] anderzijds een
"Samenwerkingsovereenkomst"gesloten. In artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst is het volgende bepaald:

"Zodra [Z]alleaandelen van de [B.V. A] heeft verworven zal [Z] belast worden met haar taak om de verkoopwaarde van de registergoederen onder artikel 2 te maximaliseren.

Eventuele gerealiseerde meeropbrengsten worden verdeeld tussen [appellant][hof: daarmee zijn bedoeld [appellant] en [zoon 2]]
en [Z] ieder voor 50 procent. (…)"

3.7

Op 5 november 2010 heeft [Z] alle aandelen in [B.V. A] verworven.

3.8

Op 8 november 2010 heeft de advocaat van [appellant], mr. Pol, een e-mail gestuurd aan [werknemer Z], destijds werkzaam bij [Z] als controller, met als onderwerp
"Bevestiging afspraken".

In de e-mail is het volgende opgenomen:

"Tijdens onze bespreking van donderdagmiddag zijn de navolgende aanvullende afspraken gemaakt:

(…)

- de rekening courant van senior zal niet worden geïncasseerd, maar betrokken worden in de toekomstige verdeling van de opbrengst van de onroerende zaken;

(…)

Ik vertrouw erop de afspraken hiermee correct te hebben bevestigd."

3.9

Bij vonnis van de rechtbank Assen van 21 december 2011 is [B.V. A] in staat van faillissement verklaard. De rechtbank heeft het faillissement doen publiceren op

24 december 2012.

3.1

Op 21 december 2011 hebben [appellant] en [zoon 2] ([zoon 2]), als bestuurder van [zoon 2] Holding B.V., een akte van cessie opgemaakt. In de akte van cessie is vermeld:

"In aanmerking nemende dat:


[zoon 2] een vordering heeft op [B.V. van appellant] B.V., ter grootte van € 410.000,00 (per ultimo december 2011), uit hoofde van een rekening courant verhouding;


[zoon 2] deze vordering wenst over te dragen aan [appellant],

Zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1

1.
[zoon 2] draagt bij deze zijn hierboven in de considerans omschreven vordering op [B.V. A] B.V. over op [appellant] met ingang van de datum van ondertekening van deze akte.

(…)"

3.11

Mr. Pol heeft bij brief van 22 december 2011, op dezelfde datum per fax verstuurd, [B.V. A] onder meer het volgende medegedeeld:

"Namens de heer [appellant] en [zoon 2] Holding B.V. bericht ik u dat laatstgenoemde zijn vordering op [B.V. van appellant] B.V. bij akte heeft overgedragen aan [appellant].

Deze brief geldt als mededeling van die cessie ex artikel 3:94 lid 1 BW. Door deze overdracht is een vordering ontstaan van [appellant] op [B.V. van appellant] B.V. ten bedrage van € 410.000,-.

Bij deze bericht ik u tevens dat [appellant] deze vordering verrekent met zijn schuld aan [B.V. van appellant] B.V., die € 400.803,00 bedraagt. Per saldo vordert de heer [appellant] daarom een bedrag van € 9.197,00 van u. (…)"

3.12

De curator heeft de vordering in rekening-courant op [appellant] verkocht aan [Z].

Het geschil in eerste aanleg

3.13

[B.V. A] heeft gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling aan haar van de nog openstaande schuld in rekening‑courant, vermeerderd met wettelijke rente en kosten.

3.14

[appellant] is niet in de procedure verschenen en de rechtbank heeft tegen hem verstek verleend.

3.15

Bij (verstek)vonnis van 9 februari 2011 heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling aan [B.V. A] van € 400.803,-, vermeerderd met de overeengekomen cumulatieve rente van 5% per jaar over € 395.643,- vanaf 10 november 2010 tot de dag van volledige betaling. Tevens heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure, waaronder de beslagkosten.

3.16

[appellant] is tegen dat vonnis in verzet gekomen bij dagvaarding van 22 maart 2011 en heeft gevorderd het vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [B.V. A] af te wijzen.

3.17

Bij tussenvonnis van 30 november 2011 heeft de rechtbank [appellant] opgedragen te bewijzen dat met [B.V. A] is overeengekomen dat (het saldo van) de rekening-courant niet zal worden geïncasseerd, maar betrokken zal worden in de toekomstige verdeling van de opbrengst van de onroerende zaken.

3.18

De rechtbank heeft bij vonnis van 27 februari 2013 allereerst geoordeeld dat artikel 54 lid 2 Faillissementswet (Fw) er aan in de weg staat dat [appellant] zijn (beweerdelijke) vordering op [B.V. A] kan verrekenen met de vordering van [B.V. A] op hem (rechtsoverweging 2.3).

Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen getuigenbewijs, zodat niet is komen vast te staan dat naast de optieovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst tussen [appellant] en [B.V. A] de aanvullende afspraak is gemaakt dat de vordering in rekening-courant van [B.V. A] op [appellant] niet zal worden geïncasseerd, maar zal worden betrokken in de toekomstige verdeling van de opbrengst van de onroerende zaken (rechtsoverweging 2.6).

De rechtbank heeft het verzet van [appellant] ongegrond verklaard, zijn vorderingen afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure.

De grieven

3.19

Met
grief 1komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 54 lid 2 Fw er aan in de weg staat dat hij de vordering op [B.V. A] die hij van [zoon 2] Holding B.V. overgedragen heeft gekregen kan verrekenen met de vordering van [B.V. A] op hem.

3.2

Op grond van artikel 54 lid 2 Fw kunnen na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen niet worden verrekend.

3.21

Het hof overweegt dat [appellant] en [zoon 2] de akte van cessie strekkende tot overdracht van de vordering van [zoon 2] Holding op [B.V. A] hebben ondertekend op 21 december 2011. De vordering is krachtens artikel 3:94 lid 1 BW aan [appellant] geleverd door mededeling van de cessie aan [B.V. A] op 22 december 2011. Daarmee is de vordering eerst na de faillietverklaring van [B.V. A] door [appellant] overgenomen, zodat artikel 54 lid 2 Fw in de weg staat aan verrekening van die vordering met de schuld van [appellant] aan [B.V. A]. Anders dan [appellant] heeft betoogd is het moment van faillietverklaring doorslaggevend en niet het tijdstip van publicatie, want op grond van artikel 4 lid 5 Fw wordt het vonnis van

faillietverklaring ter openbare terechtzitting uitgesproken en is het bij voorraad, op de minuut uitvoerbaar.

3.22

De opvatting van [appellant] dat in dit geval artikel 54 lid 2 Fw niet in de weg staat aan verrekening, omdat de gelijkheid van schuldeisers binnen het faillissement niet wordt doorbroken onderschrijft het hof evenmin. [zoon 2] Holding B.V. heeft door haar vordering op [B.V. A] tegen een nader te bepalen prijs over te dragen aan [appellant], zichzelf ten nadele van de overige schuldeisers in een voordeliger positie gebracht.

3.23

De vraag of en in hoeverre [appellant] zich tegenover [Z] kan beroepen op verrekening van de door hem van [zoon 2] Holding B.V. overgenomen vordering op [B.V. A] met de vordering die [Z] op hem heeft verkregen door deze van de curator over te nemen, is in dit geding niet aan de orde.

3.24

Grief 1 slaagt niet.

3.25

Grief 2is gericht tegen de waardering door de rechtbank van het door [appellant] bijgebrachte getuigenbewijs. Met name is [appellant] van mening dat de rechtbank teveel waarde heeft gehecht aan de verklaring van [X], die volgens hem als partijgetuige moet worden gezien. Verder heeft hij aangevoerd dat het feit dat ook [X] heeft verklaard dat er afspraken zijn gemaakt buiten de samenwerkingsovereenkomst om de overweging van de rechtbank dat dergelijke cruciale afspraken in de samenwerkingsovereenkomst zouden moeten zijn verwerkt, logenstraft.

3.26

De curator heeft aangevoerd (memorie van antwoord, punt 4.1) dat grief 2 geen bespreking behoeft. Voor zover er al een aanvullende afspraak zou zijn gemaakt, is deze afspraak naar de mening van de curator zonder belang, omdat inmiddels de onroerende zaken van [B.V. A] door de curator zijn verkocht zonder dat er sprake was van een in artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst bedoelde meeropbrengst.

3.27

Het hof zal dit verweer van de curator passeren, omdat het verweer betrekking heeft op de toepassing van een tussen [appellant] en [Z] in artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst gemaakte afspraak. Voor de beoordeling daarvan is in deze procedure tussen [appellant] en de curator (in het faillissement van [B.V. A]) echter geen plaats. Daarmee zou buiten de grenzen van het onderhavige geschil worden getreden.

3.28

De rechtbank heeft bij vonnis van 30 november 2011 de volgende bewijsopdracht aan [appellant] verstrekt:

"draagt [appellant] op te bewijzen dat hij met [B.V. A] is overeengekomen dat (het saldo van) de rekening-courant niet zal worden geïncasseerd, maar betrokken zal worden in de toekomstige verdeling van de opbrengst van de onroerende zaken."

3.29

In eerste aanleg heeft de rechter-commissaris op 19 september 2012 mr. Pol, [werknemer Z] en [zoon 2] als getuigen gehoord. In het tegengetuigenverhoor zijn op 14 november 2012 [X] en zijn echtgenote, [getuige] als getuigen gehoord.

3.3

In dit verband stelt het hof voorop dat, anders dan [appellant] heeft gesteld, [X], die ten tijde van het getuigenverhoor middellijk bestuurder was van [B.V. A], niet is aan te merken als een partijgetuige voor wiens verklaring de beperkte bewijskracht als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv geldt, omdat de bewijsopdracht niet aan [B.V. A] maar aan [appellant] is verstrekt.

3.31

Voor zover van belang hebben de hiervoor genoemde getuigen het volgende verklaard.

3.32

Mr. Pol heeft verklaard dat er één of twee besprekingen zijn geweest over de samenwerkingsovereenkomst waarbij hij aanwezig is geweest. Hij heeft de tekst van de samenwerkingsovereenkomst op het kantoor van [X] in elkaar gezet. Volgens mr. Pol was er op 4 november 2010 een akkoord over de tekst en wilde [X] dat de samenwerkingsovereenkomst werd getekend zoals die er op dat moment lag. Naderhand wilde [zoon 2] nog nadere afspraken maken met [X] over de rekening-courant, maar [X] wilde absoluut niet dat de tekst van de samenwerkingsovereenkomst nog werd aangepast. [X] heeft vervolgens gezegd: "Regel de rest maar met [werknemer Z]" [hof: [werknemer Z]] Alle punten in de e-mail van 8 november 2010 zijn besproken en waren voor [X] geen enkel probleem. De e-mail van 8 november 2010 is uitsluitend aan [werknemer Z] verstuurd, aldus nog steeds de verklaring van mr. Pol.

3.33

[werknemer Z] heeft verklaard dat wanneer er afspraken zijn gemaakt ze in de samenwerkingsovereenkomst staan. Hij kan zich niet herinneren dat er afspraken zijn gemaakt over de rekening-courant van [appellant].

Met betrekking tot de e-mail van 8 november 2010 sluit hij niet uit dat die naar hem is gestuurd, noch dat de afspraken genoemd in de mail zijn gemaakt, omdat [X] wel vaker afspraken maakte en dan zei "mail het naar [werknemer Z]". Maar hij weet een en ander niet zeker en kan zich de in de mail genoemde bespreking zo niet voor de geest halen.

3.34

[zoon 2] heeft verklaard dat de samenwerkingsovereenkomst op 4 november 2010 is ondertekend, maar dat na de ondertekening de besprekingen met [X] nog tot laat in de avond zijn voortgezet bij [X] thuis. Daarbij was volgens hem mr. Pol ook nog aanwezig. Tijdens die besprekingen is onder meer een afspraak gemaakt over het incasseren van de schuld in rekening-courant van [appellant]. Verder is afgesproken dat mr. Pol de afspraken zou bevestigen, aldus [zoon 2]

3.35

[X] heeft verklaard dat op 4 november 2010 op zijn kantoor lang is gesproken over de samenwerkingsovereenkomst en dat hij er op gegeven moment klaar mee was.

Hij heeft gezegd: "Dit is het". Het resultaat van de besprekingen is datgene geweest wat op papier is gezet in de samenwerkingsovereenkomst en de optieovereenkomst. Buiten deze overeenkomsten zijn er absoluut geen andere afspraken gemaakt, zo heeft [X] verder verklaard. [X] heeft ontkend dat er naderhand nog over de rekening-courant van [appellant] is gesproken. [appellant] en [zoon 2] zijn op de avond van 4 november 2010 wel bij hem thuis geweest voor een borrel en een hapje, maar er is niet meer onderhandeld over de deal. [X] heeft er in zijn verklaring op gewezen dat mr. Pol op die avond niet bij hem thuis is geweest. Hij heeft voorts ontkend dat hij heeft gezegd dat mr. Pol zijn mails niet aan hem maar aan [werknemer Z] moest richten. De e-mail van 8 november 2010 is hem nooit voorgehouden door [werknemer Z].

3.36

[getuige] heeft in haar verklaring bevestigd dat [appellant] en [zoon 2] op 4 november 2010 's avonds bij hen op bezoek zijn geweest

3.37

Het hof stelt vast dat de getuigenverklaringen van mr. Pol, [zoon 2] en [X] eensluidend zijn in die zin dat de tekst van de samenwerkingsovereenkomst op 4 november 2010 op het kantoor van [X] is vastgesteld en dat de overeenkomst daarna is ondertekend. Verder blijkt uit de verklaringen van mr. Pol en [X] dat [X] daar ook niet vanaf wilde wijken.

De vraag is vervolgens of er een afspraak met betrekking tot de invordering van de schuld van [appellant] in rekening-courantrekening-courant is gemaakt in aanvulling op de samenwerkingsovereenkomst. De stellige ontkenning van [X] dat er een aanvullende afspraak is gemaakt wordt ondersteund door de verklaring van mr. Pol dat [X] geen wijziging in de samenwerkingsovereenkomst meer wilde. Tegenover de stellige ontkenning van [X] staan geen eenduidige verklaringen van [zoon 2], mr. Pol en [werknemer Z]. Volgens [zoon 2] zouden de nadere afspraken zijn gemaakt op de avond van 4 november 2013 bij [X] thuis in aanwezigheid van mr. Pol. Maar mr. Pol is volgens [X] en [getuige] die avond niet bij hen op bezoek geweest. Ook uit de verklaring van mr. Pol blijkt niet dat hij die avond daar is geweest. Hij heeft slechts verklaard dat de punten uit de mail van 8 november 2010 allemaal zijn besproken en voor [X] geen probleem waren. Uit de verklaring van mr. Pol wordt niet duidelijk met wie ([X] of [werknemer Z]) de invordering van de schuld in rekening-courant is besproken en waaruit blijkt dat [X] daarmee akkoord is gegaan. Aan de verklaring van [werknemer Z] kan geen betekenis worden toegekend, omdat hij niet kan bevestigen dat [X] een nadere afspraak over de rekening-courant heeft gemaakt onder de mededeling maar een e-mail ter bevestiging naar hem te sturen. Hij kan slechts bepaalde zaken niet uitsluiten.

Verder wil het feit dat, zoals [appellant] heeft gesteld, [X] de andere afspraken vermeld in de mail van 8 november 2010 wel is nagekomen niet zeggen dat over de rekening-courant een aanvullende afspraak is gemaakt. Het is namelijk allerminst uitgesloten dat die onderwerpen op een ander tijdstip aan de orde zijn geweest, dan wel dat [X] met betrekking tot die onderwerpen achteraf geen bezwaar had tegen inwilliging.

Het door [appellant] naar voren gebrachte feit (punt 28 memorie van antwoord) dat [X] geen zekerheid had over de exacte hoogte van de rekening-courantpositie, ondersteunt veeleer het door de curator ingenomen standpunt dat [X] geen nadere afspraken wilde maken over de invordering van de rekening-courantschuld van [appellant].

De conclusie moet daarom al met al luiden dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs.

3.38

Grief 2 treft geen doel.

3.39

Aan
grief 3, gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] en de veroordeling van [appellant] in de proceskosten, komt geen zelfstandige betekenis toe, zodat deze grief verder geen bespreking behoeft.

Slotsom

3.4

De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.

[appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, die aan de zijde van de curator worden begroot op € 683,- aan verschotten (griffierecht) en € 3.895,- (1 punt, tarief VII, € 3.895,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met het nasalaris zoals nader in het dictum bepaald.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van 9 februari 2011 en 30 november 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle en van 27 februari 2013 van de rechtbank Oost-Nederland, locatie Zwolle;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 683,- voor verschotten en € 3.895,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met € 131,00 voor nasalaris van de advocaat en nogmaals € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest, voor zover het de hiervoor vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. G. van Rijssen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 oktober 2014.