Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.126.067/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 123637 / HA ZA 11-24)
arrest van de tweede kamer van 30 september 2014
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. J.H. Linstra, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
1.[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[geïntimeerde 1],
[geïntimeerde 1],
niet verschenen,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
advocaat: mr. H.J. Griede kantoorhoudend te Winschoten,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie.
.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 30 maart 2011, 23 november 2011 en 12 december 2012 van de rechtbank Groningen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 maart 2013,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2] (met productie).
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2] (met productie).
2.2
Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellante] in hoger beroep luidt:
"
te vernietigen de vonnissen op 30 maart 2011, 23 november 2011 en 12 december 2012 gewezen onder nummer 123637 / HA ZA 11-24 door de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Groningen tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad geïntimeerden, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van € 92.341,68 subsidiair € 3.835,58 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede geïntimeerden te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten à € 710,50 en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
te vernietigen de vonnissen op 30 maart 2011, 23 november 2011 en 12 december 2012 gewezen onder nummer 123637 / HA ZA 11-24 door de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Groningen tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad geïntimeerden, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van € 92.341,68 subsidiair € 3.835,58 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede geïntimeerden te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten à € 710,50 en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
3.De feiten
3.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het tussenvonnis d.d. 23 november 2011 een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof in hoger beroep van deze feiten zal uitgaan. Het volgende staat tussen partijen vast.
3.1.1
Op 9 mei 2010 is de sportschool te [woonplaats], in eigendom toebehorende aan
[geïntimeerde 1], volledig door brand verwoest.
3.1.2
In opdracht van de gemeente Oldambt heeft "Team advies 2" een asbestinventarisatie type A (hierna: rapport A) verricht en blijkens haar rapportage vastgesteld dat er sprake was van asbestverontreiniging. Als beperking is daarin vermeld dat onder de afgebrande delen en in eventuele kruipruimtes en/of kelders niet is geïnspecteerd vanwege de veiligheid en bereikbaarheid.
3.1.3
Op haar aanvraag is op 22 juni 2010 aan [geïntimeerde 1] door de gemeente een
sloopvergunning verleend onder meer onder de voorwaarde (in verband met de beperking
van het type A onderzoek): “voordat met de asbestsloopwerkzaamheden wordt begonnen moet
een aanvullend asbestinventarisatie onderzoek SC 540 Type B worden uitgevoerd. Een rapportage
van dit onderzoek dient ter goedkeuring aan het team Toezicht en Handhaving van de Afdeling
Ruimte en Economie te worden voorgelegd”. Dit onderzoek Type B heeft niet plaatsgevonden.
3.1.4
[appellante] heeft aanvankelijk mondeling een offerte uitgebracht voor € 10.000,-.
Bij e-mail van 28 juni 2010 heeft [appellante] nader geoffreerd aan [geïntimeerde 2], met als bijlage een gespecificeerde offerte tot een bedrag van € 20.187,30. Zij berichtte daarbij aan [geïntimeerde 2]:
"bij deze hoe ik het zie als er een flinke berg asbest-puin uit komt. Helaas kunnen wij NIET vaststellen hoeveel er uit komt, dat zal degene moeten doen die met de inspectie belast is - en dat kost nog geld ook! De kosten zitten hem in:
-afvoer van de berg die asbest bevat, en hoe groot die berg wordt bepaalt de asbestinspecteur;
-de prijs van de asbestinspecteur die erbij moet staan vanwege de controle wat-is-asbest-wat-niet.
In totaal heb ik aan stortkosten EUR 7.328,00 (…..) en voor de asbestinspecteur EUR 2.550,00.
Door dat bedrag (totaal EUR 9.878,00 dat is wel even wat!) kom ik dus ook over de EUR 10.000,00
heen. (...)
-‘ Misschien heb ik er wel veel "asbest" ‘ in gezet, en het zou ook kunnen dat die inspecteur binnen 2 dagen klaar is. Maar liever heb ik dat het eerst negatief lijkt, dan valt het later altijd mee.
De dingen waar een “V” staat als dat minder wordt dan wordt de rekening ook minder. (...)."
3.1.5
Na de opdracht tot de sloopwerkzaamheden door [geïntimeerde 2] in de
antwoordmail van diezelfde dag, waarin [geïntimeerde 2] nog vermeldt: "Zorg er voor dat je
alles in het redelijke houdt!!" is [appellante] haar werkzaamheden gestart op 5 dan wel 8 juli 2010.
3.1.6
Voor de begeleiding van de asbestsanering heeft [appellante] [A]
ingeschakeld en de feitelijke werkzaamheden zijn in onderaanneming
verricht door Asbest Sanering Noord Nederland BV.
3.1.7
Asbesthoudend dan wel met asbest verontreinigd materiaal is afgevoerd naar
afvalverwerking Stainkoeln BV te Groningen.
3.1.8
[appellante] heeft op 10 september 2010 een factuur ten bedrage van € 11.923,70 aan [geïntimeerde 2]/[geïntimeerde 1] verstuurd en op 29 september 2010 een factuur ten bedrage van € 100.605,19.
3.1.9
Bij vonnis in kort geding d.d. 20 december 2010 is [geïntimeerde 1] veroordeeld tot betaling aan eiseres van een bedrag van € 20.187,30 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 15 oktober 2010. Genoemd bedrag is betaald.
4.Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg
4.1
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd een hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van het ter zake van haar onder 3.1.8 genoemde facturen nog openstaande bedrag van € 92.341,68 vermeerderd met wettelijke rente alsmede een bedrag van € 710,50 wegens buitengerechtelijke incassokosten.
4.2
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen.
5.De omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep
5.1
Het hof stelt voorop dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen de (gronden voor de) afwijzing door de rechtbank van de vordering jegens [geïntimeerde 2] in het tussenvonnis d.d. 23 november 2.11 onder 4.2, zodat de bestreden vonnissen op dit punt bekrachtigd moeten worden.
5.2
Het voorgaande brengt mee dat aan het hof slechts de vordering van [appellante] jegens [geïntimeerde 1] ter beoordeling voorligt.
6.Met betrekking tot de vermeerdering van eis in hoger beroep
6.1
Naar aanleiding van het bestreden eindvonnis heeft [appellante] in de memorie van grieven haar vordering uitgebreid en gewijzigd, in die zin dat zij aan haar vordering ten bedrage van € 92.341,68 tevens - subsidiair - ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag legt. Subsidiair vordert zij betaling van een bedrag ad € 3.835,58, zijnde de verschuldigde omzetbelasting over het door de voorzieningenrechter toegewezen bedrag ad € 20.187,30, hetgeen tevens als een eisvermeerdering dient te worden aangemerkt.
6.2
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Krachtens artikel 130 jo. 353 lid Rv is [appellante] gerechtigd de grondslag van haar vordering in hoger beroep uit te breiden en haar eis te vermeerderen. Nu echter niet gesteld of gebleken is dat deze eisvermeerdering aan [geïntimeerde 1], tegen wie verstek is verleend, is betekend (artikel 130 lid 3 Rv), zal recht worden gedaan op de oorspronkelijke eis.
Krachtens artikel 130 jo. 353 lid Rv is [appellante] gerechtigd de grondslag van haar vordering in hoger beroep uit te breiden en haar eis te vermeerderen. Nu echter niet gesteld of gebleken is dat deze eisvermeerdering aan [geïntimeerde 1], tegen wie verstek is verleend, is betekend (artikel 130 lid 3 Rv), zal recht worden gedaan op de oorspronkelijke eis.
7.Met betrekking tot de grieven
7.1
De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 30 maart 2011, zodat [appellante] in haar hoger beroep tegen dit vonnis niet kan worden ontvangen.
7.2
Grief Ihoudt in dat de rechtbank in het vonnis van 23 november 2011 onder 5.3.4 ten onrechte heeft overwogen dat het enkele feit dat er in de kelders ook nog vervuild puin is aangetroffen dat geruimd moest worden, nog niet betekent dat er dan zonder meer sprake is van meerwerk.
Grief IIhoudt in dat de rechtbank in diezelfde rechtsoverweging heeft overwogen dat in de oorspronkelijke offerte van [appellante] met meer asbest was gerekend dan [appellante] op grond van Rapport Asbestinventarisatie type A (hierna: rapport type A) aanwezig veronderstelde, zodat met het asbest uit de kelders het bedrag van de offerte niet per definitie behoefde te worden overschreden.
Grief IIIis gericht tegen de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht. Volgens [appellante] betreft het geschilpunt tussen partijen of het verwijderen van het vervuilde puin uit de kruipruimte/kelder al dan niet besloten lag in de overeenkomst welke partijen hadden gesloten in verband met de sanering. Nu [geïntimeerde 2]/[geïntimeerde 1] zich erop beroepen dat de saneringswerkzaamheden verband houdende met de kruipruimte/kelder onder de overeengekomen werkzaamheden c.q. aanneemsom vielen, rust de bewijslast ter zake daarvan op hen, aldus [appellante].
Grief IVhoudt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellante] heeft afgewezen alsmede ten onrechte [appellante] heeft veroordeeld in de proceskosten.
Grief IIhoudt in dat de rechtbank in diezelfde rechtsoverweging heeft overwogen dat in de oorspronkelijke offerte van [appellante] met meer asbest was gerekend dan [appellante] op grond van Rapport Asbestinventarisatie type A (hierna: rapport type A) aanwezig veronderstelde, zodat met het asbest uit de kelders het bedrag van de offerte niet per definitie behoefde te worden overschreden.
Grief IIIis gericht tegen de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht. Volgens [appellante] betreft het geschilpunt tussen partijen of het verwijderen van het vervuilde puin uit de kruipruimte/kelder al dan niet besloten lag in de overeenkomst welke partijen hadden gesloten in verband met de sanering. Nu [geïntimeerde 2]/[geïntimeerde 1] zich erop beroepen dat de saneringswerkzaamheden verband houdende met de kruipruimte/kelder onder de overeengekomen werkzaamheden c.q. aanneemsom vielen, rust de bewijslast ter zake daarvan op hen, aldus [appellante].
Grief IVhoudt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellante] heeft afgewezen alsmede ten onrechte [appellante] heeft veroordeeld in de proceskosten.
7.3
Het hof begrijpt de overwegingen 5.3.1 tot en met 5.3.5 van het bestreden tussenvonnis d.d. 23 november 2011 als volgt.
De saneringswerkzaamheden met betrekking tot de kelder/kruipruimte waren niet in de offerte begrepen, hetgeen [geïntimeerde 1] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen (r.o. 5.3.1/5.3.2). Het enkele feit dat in de kelders ook nog vervuild puin is aangetroffen dat geruimd moest worden, levert niet per se meerwerk op, in die zin dat dit tot hogere kosten zou leiden, omdat in de overeengekomen aanneemsom ruimte zat voor extra kosten ter zake van de onder de aanneemsom begrepen werkzaamheden (r.o. 5.3.4).
[appellante] dient te bewijzen dat zij aan [geïntimeerde 2]/[geïntimeerde 1] heeft meegedeeld dat het bij het verwijderen van het vervuilde puin uit de kruipruimtes/kelders ging om meerwerk, in de zin van een overschrijding van de aanneemsom, dat daarmee het bedrag van de offerte mogelijk tot een ton zou worden overschreden en dat toen door [geïntimeerde 2]/[geïntimeerde 1] opdracht is gegeven tot dat meerwerk, terwijl een rapport type B door haar/hem niet noodzakelijk werd gevonden (r.o. 5.3.5).
In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank dit bewijs niet geleverd geacht en heeft zij de vordering van [appellante] afgewezen.
De saneringswerkzaamheden met betrekking tot de kelder/kruipruimte waren niet in de offerte begrepen, hetgeen [geïntimeerde 1] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen (r.o. 5.3.1/5.3.2). Het enkele feit dat in de kelders ook nog vervuild puin is aangetroffen dat geruimd moest worden, levert niet per se meerwerk op, in die zin dat dit tot hogere kosten zou leiden, omdat in de overeengekomen aanneemsom ruimte zat voor extra kosten ter zake van de onder de aanneemsom begrepen werkzaamheden (r.o. 5.3.4).
[appellante] dient te bewijzen dat zij aan [geïntimeerde 2]/[geïntimeerde 1] heeft meegedeeld dat het bij het verwijderen van het vervuilde puin uit de kruipruimtes/kelders ging om meerwerk, in de zin van een overschrijding van de aanneemsom, dat daarmee het bedrag van de offerte mogelijk tot een ton zou worden overschreden en dat toen door [geïntimeerde 2]/[geïntimeerde 1] opdracht is gegeven tot dat meerwerk, terwijl een rapport type B door haar/hem niet noodzakelijk werd gevonden (r.o. 5.3.5).
In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank dit bewijs niet geleverd geacht en heeft zij de vordering van [appellante] afgewezen.
7.4
De
grieven I en IIfalen, omdat zij berusten op een onjuiste interpretatie van het vonnis van de rechtbank.
grieven I en IIfalen, omdat zij berusten op een onjuiste interpretatie van het vonnis van de rechtbank.
7.5
Ook
grief IIIberust op een verkeerde lezing van het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft immers overwogen dat de saneringswerkzaamheden met betrekking tot de kruipruimte/kelder
nietonder de overeengekomen werkzaamheden c.q. aanneemsom vielen.
grief IIIberust op een verkeerde lezing van het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft immers overwogen dat de saneringswerkzaamheden met betrekking tot de kruipruimte/kelder
nietonder de overeengekomen werkzaamheden c.q. aanneemsom vielen.
7.6
Naar aanleiding van wat in de toelichting op
grief IIIen met
grief IVis aangevoerd, overweegt het hof verder als volgt.
grief IIIen met
grief IVis aangevoerd, overweegt het hof verder als volgt.
7.7
De bewijsopdracht die de rechtbank aan [appellante] heeft verstrekt, berust op het bepaalde in artikel 7:755 BW, te weten:
"In geval van voor de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in artikel 214 van Boek 6."
Ratio van deze bepaling is dat de opdrachtgever door de informatie over de noodzaak van prijsverhoging als gevolg van meerwerk de gelegenheid krijgt te beslissen of hij het meerwerk ondanks die prijsverhoging aan de aannemer wil opdragen. Krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast ter zake van de nakoming van deze waarschuwingsplicht op de aannemer.
"In geval van voor de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in artikel 214 van Boek 6."
Ratio van deze bepaling is dat de opdrachtgever door de informatie over de noodzaak van prijsverhoging als gevolg van meerwerk de gelegenheid krijgt te beslissen of hij het meerwerk ondanks die prijsverhoging aan de aannemer wil opdragen. Krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast ter zake van de nakoming van deze waarschuwingsplicht op de aannemer.
7.8
Het hof acht op grond van de getuigenverklaringen van [getuige 1], met inachtneming van het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv, [getuige 2] en [getuige 3], alsmede de getuigenverklaring van [geïntimeerde 2], op zichzelf bewezen dat [geïntimeerde 2] (namens [geïntimeerde 1]) opdracht heeft gegeven tot het verwijderen van de - met asbest vermengde - korrels uit de kruipruimte.
7.9
Ten aanzien van de financiële consequenties van het meerwerk heeft [getuige 1] als partij-getuige verklaard dat hierover met [geïntimeerde 2] is gesproken en dat er is gezegd wat de prijs per ton bedroeg. Hier staat tegenover de getuigenverklaring van [geïntimeerde 2], inhoudende dat met hem helemaal niet over meerkosten is gesproken. De overige getuigen hebben verklaard geen (eigen) wetenschap te hebben over hetgeen op dit punt tussen [getuige 1] en [geïntimeerde 2] is besproken. Bovendien heeft [getuige 1] zelf verklaard dat ten tijde van het verstrekken van de meerwerkopdracht aan [appellante] onbekend was hoeveel het af te voeren materiaal woog en dat dus dat onbekend was hoeveel het ging kosten en dat er derhalve geen mogelijk maximum bedrag aan [geïntimeerde 2] is genoemd.
7.1
Het hof is van oordeel dat op grond van deze getuigenverklaringen, mede in verband met het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv, niet bewezen kan worden geacht, dat [appellante] (in de persoon van [getuige 1]) [geïntimeerde 2] ([geïntimeerde 1]) in de zin van artikel 7:755 BW ervoor heeft gewaarschuwd dat de betreffende werkzaamheden een aanzienlijke overschrijding van de overeengekomen aanneemsom met zich konden brengen, zoals zich in casu heeft voorgedaan.
7.11
[appellante] heeft zich niet, althans niet expliciet beroepen op het tenzij-gedeelte van artikel 7:755 BW, namelijk dat [geïntimeerde 2] ([geïntimeerde 1]) de noodzaak van een (aanzienlijke) prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Voor zover dit beroep al besloten moet worden geacht in de stelling dat [geïntimeerde 2] ([geïntimeerde 1]) wist dan wel had moeten begrijpen dat deze werkzaamheden niet onder de aanneemsom waren begrepen, doch afzonderlijk gefactureerd zouden worden, is dit in de gegeven omstandigheden ontoereikend voor het aannemen van bedoelde uitzondering. Weliswaar is het een feit van algemene bekendheid dat de verwijdering van asbest duur is, maar het gaat in casu om een substantiële prijsverhoging van ongeveer een ton. Bovendien moet [appellante] in haar verhouding tot [geïntimeerde 2] ([geïntimeerde 1]) geacht worden over speciale deskundigheid op het terrein van asbestverwijdering te beschikken, terwijl dit ten aanzien van [geïntimeerde 2] ([geïntimeerde 1]) gesteld noch gebleken is.
7.12
De conclusie uit het voorgaande luidt dat [appellante] de in artikel 7:755 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden. Dit brengt mee dat zij geen aanspraak kan maken op de met het meerwerk gemoeide kosten. De grieven III en IV falen.
Slotsom
7.13
Het hof zal [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 30 maart 2011.
De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen .
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 2] zullen worden vastgesteld op € 299.- aan verschotten en € 1.631,- voor salaris advocaat (1 punt in tarief IV) overeenkomstig het liquidatietarief
8.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 30 maart 2011;
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Groningen van 23 november 2011 en 12 december 2012;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] vastgesteld op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 299,- voor verschotten;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. W.M. Zandbergen, mr. I. Tubben en mr. W. Breemhaar en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 september 2014.