ECLI:NL:GHARL:2014:7005

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.116.887

(zaaknummer rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht 754817)

arrest van de derde kamer van 9 september 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te Houten,

appellant,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. P.H. Burger,

tegen:

Trigion Beveiliging B.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

hierna: Trigion,

advocaat: mr. E.D. Breugelmans-Tanis.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 februari 2013 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven tegen het bestreden aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zijn oorspronkelijke vordering alsnog zal toewijzen en aldus, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:

I. zal verklaren voor recht dat de door Trigion gegeven opzegging kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW;

II. Trigion zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van € 140.480,08 bruto, althans een schadevergoeding die het hof redelijk acht;

III. Trigion zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente daarover vanaf 10 december 2010;

IV. Trigion zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, vastgesteld op € 1.785,00;

V. Trigion zal veroordelen in de kosten van de procedures, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, waaronder begrepen de voorlopige getuigenverhoren, inclusief salaris advocaat.

1.2.

Bij memorie van antwoord heeft Trigion verweer gevoerd en drie producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.

1.3.

Ter zitting van 14 maart 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. P.H. Burger, advocaat te Utrecht en Trigion door mr. E.D. Breugelmans-Tanis, advocaat te Schiedam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Burger voornoemd heeft bij brief van 14 januari 2014 aan Trigion en het hof nog de productie 99 gezonden, welke productie eveneens deel uitmaakt van het dossier.

1.4.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

2.De vaststaande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

2.2.

[appellant] is geboren op [geboortedatum]. Hij is op 15 januari 1978 in dienst getreden bij Trigion. Laatstelijk was hij werkzaam als hoofd beveiliger tegen een bruto salaris van

€ 2.238,40 per vier weken, exclusief toeslagen en vakantiegeld.

2.3.

Trigion is een organisatie die zich richt op beveilligingswerkzaamheden. Binnen Trigion zijn ongeveer 7.500 mensen werkzaam. Trigion maakt onderdeel uit van het concern Facilicom, welk concern is gericht op allerhande facilitaire diensten. Bij Facilicom werkten in Nederland in 2011 ongeveer 22.000 mensen.

2.4.

[appellant] is vanaf 29 juni 2006 arbeidsongeschikt in verband met hypertrofe cardiomyopathie (een ziekte van de hartspier). Hij was op dat moment werkzaam als hoofd beveiliger op het project bij Cap Gemini. Tijdens zijn afwezigheid wegens arbeidsongeschiktheid is zijn functie bij Cap Gemini niet beschikbaar gebleven, aangezien Trigion in samenspraak met Cap Gemini besloot het project anders in te richten, waarbij nieuwe medewerkers op het project zouden worden geplaatst.

2.5.

[appellant] heeft op 17 januari 2007 een hartoperatie ondergaan. Bij hem is een pacemaker geïmplanteerd. Hij is beperkt belastbaar.

2.6.

Tussen partijen is veelvuldig gesproken over een eventuele re-integratie van [appellant] binnen het bedrijf van Trigion. In de periode rond mei 2007 ontstond discussie tussen [appellant] en Trigion aangezien Trigion [appellant] binnen haar bedrijf in uniform wenste in te zetten. Gezien hetgeen van een beveiliger in uniform wordt verwacht (het voortouw nemen bij calamiteiten) achtte [appellant] dergelijke functies niet passend, aangezien hij door zijn hartklachten gevoelig was voor stress en niet weerbaar was. Het UWV oordeelde op 31 juli 2007, op een verzoek van [appellant] om een deskundigenoordeel, dat het werk in de functie van beveiliger passend is. Op 17 oktober 2007 echter oordeelde de door Trigion ingeschakelde arbeidsdeskundige van Houberg Advies dat hervatting in eigen werk op dat moment of op termijn niet mogelijk was. Op 3 januari 2008 heeft Trigion vervolgens aan [appellant] geschreven dat er op dat moment geen geschikte locatie binnen Trigion voorhanden was om terug te keren in het eigen werk (spoor 1) en dat dat betekent dat wordt bekeken welke mogelijkheden er voor [appellant] zijn buiten het eigen werk (spoor 1,5 en/of spoor 2). Bij haar brief van 3 januari 2008 heeft Trigion aan [appellant] geschreven:
“Spoor 1,5 wil zeggen dat bekeken zal worden of er benutbare mogelijkheden zijn binnen de diverse divisies binnen Facilicom, anders dan bij de eigen werkgever Trigion. Spoor 2 wil zeggen dat er volledig buiten Facilicom gezocht moet worden naar andere werkgevers.”

2.7.

Op 7 januari 2008 heeft [appellant] een open sollicitatie aan Trigion gezonden voor een (volgens hem mogelijk te creëren) functie voor coaching van teamleiders en verbetering van werkprocessen. Op 28 januari 2008 volgde een afwijzing.

2.8.

Op 14 januari 2008 heeft [appellant] een sollicitatiegesprek gevoerd bij Axxicom, een zustervennootschap van Trigion. De functie bleek voor [appellant] gelet op zijn beperkingen niet geschikt.

2.9.

Vanaf 26 februari 2008 is [appellant] aangemeld bij Jobshop, de interne vacaturebank van Facilicom.

2.10.

Op 27 februari 2008 heeft [appellant] aan Trigion een voorstel gedaan met betrekking tot het object Rijkswaterstaat Utrecht. Na een gesprek hierover, heeft Trigion op 31 maart 2008 aan [appellant] bericht dat de plaatsing niet doorging.

2.11.

Bij email van 9 april 2008 heeft [persoon 1], reïntegratie-adviseur van Facilicom, aan [appellant] geschreven:
“Zoals in een eerder gesprek afgesproken zou ik, bij blijk van niet slagen van een traject binnen Trigion/Facilicom, een traject uitzetten via een extern re-integratiebedrijf. Ik heb een intakegesprek tussen jou en AMK aangevraagd. (…)”

Per 24 april 2008 is het traject gestart met het externe reïntegratiebureau AMK.

2.12.

Via Jobshop ontving [appellant] op 15 april 2008 informatie over een vacature bij Breijer contractonderhoud. De functie bleek uiteindelijk vanwege de beperkingen van [appellant] ongeschikt.

2.13.

Op 16 mei 2008 heeft het UWV aan Trigion een loonsanctie opgelegd. Naar het oordeel van het UWV had Trigion zich aanvankelijk onvoldoende ingespannen voor de re-integratie van [appellant]. Daarop is een loonsanctie gegeven van 52 weken, die liep tot 29 juni 2009. Trigion heeft tegen de loonsanctie bezwaar aangetekend. De sanctie is ook op bezwaar gehandhaafd. In de ‘Rapportage bezwaararbeidsdeskundige VS’ d.d. 16 oktober 2008 staat onder ‘heroverweging’ vermeld:

“
Werkgever heeft uitsluitend aandacht gehad voor hervatting in werk als (uniform dragend) beveiliger en heeft verzuimd andere opties in eigen bedrijf te onderzoeken en ook verzuimd tijdig andere maatregelen te nemen zoals inzetten van een traject naar ander werk bij een andere werkgever.

Terecht komt de primaire arbeidsdeskundige tot de conclusie dat onvoldoende is beoordeeld of er voor cliënt herplaatsingsmogelijkheden waren, daarbij is ook van belang dat werkgever van meet af aan het standpunt heeft ingenomen dat er geen functie zal worden gecreëerd en geen taken die thans bij anderen belegd zijn voor cliënt beschikbaar zullen komen.

Ook stelt de arbeidsdeskundige terecht dat de inspanningen summier zijn geweest, de focus lag uitsluitend op hervatten als beveiliger en verder is niets onderzocht.

(…)

Duidelijk is dat werkgever ook voor 24 april 2008 wel enig oog heeft gehad voor tweede spoor, vooralsnog binnen het Facilicomconcern cliënte meegenomen in vacaturematching, (…)

Het letten op “voorbijkomende’ vacatures kan gerekend worden tot spoor twee, dit is echter een te summiere activiteit van de werkgever om te kunnen spreken van een effectieve inzet in spoor twee. Bij de hoorzitting blijkt dat de werkzaamheden bij Security door cliënt werden gevonden, dit was ook geen structureel werk maar een eenmalige losse klus (…)

(…) terecht stelt de primaire arbeidsdeskundige dat niet is onderzocht of cliënt op een HBO-niveau zou kunnen werken. Daarbij komt nog de weigering van de werkgever een functie te creëren uit taken die tot dan toe anders waren belegd terwijl cliënt de werkgever daartoe wel een aanbod deed.

Nu is het niet zo dat een werkgever verplicht is ieder aanbod te accepteren, echter de stellingname dat er per definitie geen functies worden gecreëerd is niet juist.

(…)”

2.14.

Bij brief van 23 juni 2008 heeft Trigion aan [appellant] bevestigd dat hij geen werkzaamheden meer zou verrichten bij het object De Munt, aangezien deze werkzaamheden, evenals de andere werkzaamheden in uniform, vanwege zijn beperkingen niet langer meer passend waren. In die brief heeft zij er voorts op gewezen dat een traject was opgestart bij AMK dat moet leiden tot een duurzame arbeidsplaats in een passend beroep, en dat is afgesproken dat [appellant] in de tussentijd, voor een duur van ongeveer 13 weken, additionele werkzaamheden zal verrichten (herschrijven van werkinstructies met input en samenwerking van de rayonmanagers en teamleiders). Vanaf juni 2008 is [appellant] met deze tijdelijke werkzaamheden bezig geweest op de afdeling Personeelszaken van Trigion.

2.15.

Daarna is er enige correspondentie geweest tussen [appellant] en Trigion in verband met [appellant]’ teleurstelling over de voortgang van de reïntegratie. Bij brief van 16 juli 2008 heeft Trigion aan [appellant] geschreven: “
Er is inderdaad geen functie gecreëerd, bijvoorbeeld die van kwaliteitscoach, zoals u heeft voorgesteld (…). Ik ben (…) van mening dat wij geen functies moeten creëren; we moeten kijken of, indien er vacatures ontstaan, u de juiste man op de juiste plek bent.”

2.16.

Bij brief van 17 juli 2008 heeft Trigion [appellant] uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek op het hoofdkantoor te Schiedam. Bij brief van 13 augustus 2008 heeft Trigion [appellant] medegedeeld dat zij hem niet geschikt achtte voor de functie.

2.17.

Op 20 augustus 2008 heeft [appellant] gesolliciteerd naar een externe functie als Coördinator veiligheid en ontvangst bij de gemeente Utrecht. Op 30 oktober 2008 is [appellant] voor deze functie afgewezen.

2.18.

Op 16 oktober 2008 is [appellant] gestart met de Sollicitatieclub van AMK.

2.19.

Op 10 december 2008 heeft [appellant] extern, open, gesolliciteerd naar een functie bij Rijkswaterstaat, waarvoor hij op 30 december 2008 is afgewezen.

2.20.

Op 18 januari 2009 solliciteerde [appellant] naar een functie bij G4S Cash Services, waarvoor hij echter op 19 januari 2009 is afgewezen.

2.21.

Bij brief van 18 februari 2009 solliciteerde [appellant] intern bij Trigion naar een functie als recruiter, waarvoor hij bij brief van 6 maart 2009 is afgewezen.

2.22.

In februari 2009 solliciteerde [appellant] voorts naar een functie als docent beveiliging, waarvoor hij eveneens werd afgewezen.

2.23.

Ondertussen werd bij Trigion op het intranet een functie van Kwaliteitscoördinator opengesteld, waarop [appellant] heeft gesolliciteerd. Bij email van 24 maart 2009 heeft Trigion aan [appellant] bericht dat de vacature in verband met bezuinigingen was ingetrokken.

2.24.

Op 30 maart 2009 volgde de eindevaluatie van AMK. Uit de eindrapportage d.d. 30 maart 2009 wordt geciteerd:

“[appellant] stond passief in zijn traject. Nadat hij aanvankelijk aan zijn zoektocht meewerkte is gaande het traject ‘van werk naar Werk’ zijn inbreng afgenomen tot een minimum aan activiteiten.

- Hij heeft naar aanleiding van een aangeleverde vacature van onze afdeling jobsearch een sollicitatiegesprek gehad maar is hier niet aangenomen (Gemeente Utrecht)

- Daarnaast zijn er een paar sollicitaties geweest waar nog niet van bekend is of hij voor een gesprek zal worden uitgenodigd.

- [appellant] heeft ook zelf een aantal vacatures aangedragen en daarop gesolliciteerd.

- [appellant] heeft zich altijd verbaasd dat zijn huidige werkgever geen gebruik wilde maken van zijn capaciteiten. Dit heeft de zoektocht naar ander werk buiten Facilicom ernstig vertraagd.

- [appellant] kon deelnemen aan de sollicitatietraining/club genaamd ‘Solliciteit’ maar zag af van deelname.

- [appellant] wilde alleen maar solliciteren naar functies als het een vaste aanstelling betrof.

- [appellant] wilde absoluut geen uniform dragende/toezicht houdende functie en absoluut geen ongeschoolde functies aangeboden krijgen.”

2.25.

Bij brief van 9 april 2009 heeft Trigion [appellant] geïnformeerd dat de loonbetaling zal worden stopgezet en dat het UWV de WIA-aanvraag in behandeling zal nemen. Verder heeft Trigion [appellant] bevestigd dat hij in overleg met zijn manager Vis enige werkzaamheden kan blijven doen indien deze voorhanden zijn en dat het traject met AMK met drie maanden is verlengd.

2.26.

In mei 2009 ontstond door de landelijke gunning van de beveiliging van de AZC/COA’s opnieuw de functie van kwaliteitsmanager bij Trigion. [appellant] heeft zijn belangstelling doen blijken, maar op 20 mei 2009 heeft [persoon 2] (hierna: [persoon 2]) hem bericht dat meer personen hun belangstelling hadden doen blijken en dat de keus op een andere kandidaat was gevallen.

2.27.

In deze periode heeft [appellant] nog gesolliciteerd naar een functie als Security Counsellor bij Michael Page, maar de functie bleek vanwege de beperkingen van [appellant] niet passend.

2.28.

Op 3 juni 2009 werd [appellant] afgewezen op zijn sollicitatie als medewerker veilige werkomgeving/bedrijfshulpverlening bij het Diakonessenhuis te Utrecht.

2.29.

Op 4 juni 2009 droeg [naam 1] (…) een functie aan als secretarieel medewerker OR te Schiedam, maar deze bleek gezien de reisafstand voor [appellant] niet passend.

2.30.

Op 26 juni 2009 volgde een nieuwe eindrapportage van AMK. Uit deze rapportage wordt geciteerd:

“Periode april 2009 - juni 2009

(…)

Er is nogmaals gekeken naar functies/taken welke aansluiten bij de interessen, intellectuele capaciteiten, competenties en persoonlijkheid rekening houdend met zijn mentale weerbaarheid. Het is duidelijk dat [appellant] een resultaat- en doelgericht persoon is. Zijn houding is formeel, strikt echter niet onvriendelijk. Hij is integer en volhardend. Op basis van bovengenoemde resultaten kan [appellant] denken aan taken die instruerend, informerend, adviserend, controlerend en voorlichtend van aard zijn. Er valt dan te denken aan functies/taken op het gebied van opleiding maar ook als medewerker Documentatie, medewerker Kwaliteitscontrole en medewerker Woningcorporatie.

Mogelijkheden dus voor [appellant] om zich te begeven op de externe arbeidsmarkt en gericht op een nieuwe toekomst buiten zijn huidige werkgever Facilicom. Zoals mijn collega’s reeds in de voorafgaande periode van begeleiding hebben geschreven komt ook in deze periode duidelijk naar voren dat [appellant] niet bereid is zijn huidige arbeidscontract bij Facilicom op te geven voor een nieuw arbeidscontract bij een andere werkgever. (…)

Gedurende deze periode is [appellant] al zijn afspraken met AMK groep nagekomen. Eenmaal per twee weken was er een afspraak bij AMK groep op kantoor en wekelijks was er email of telefooncontact. [appellant] heeft opdrachten (…) naar tevredenheid uitgevoerd. Voor wat betreft het zoeken en vinden van (passende) vacatures is er onvoldoende inzet. [appellant] solliciteert te weinig naar banen buiten Facilicom. Als reden van deze geringe inzet is volgens [appellant] de huidige arbeidsmarkt en de eisen die gsteld worden aan bepaalde vacatures. (…)

In deze periode heeft [appellant] getracht om toch intern herplaatst te worden door op verschillende vacatures te solliciteren. Voor [appellant] helaas zonder positief resultaat.

Knelpunten

Helaas heeft een combinatie van een zeer beperkte inzet/motivatie van solliciteren naar vacatures buiten Facilicom, beperkte opleiding, leeftijd en zijn huidige medische situatie belemmerend gewerkt op het vinden van passend werk buiten Facilicom.

(…)

Houding cliënt

Welwillend, beleeft maar ook latent passief en met name intern gericht.

[appellant] zegt graag ander werk te willen buiten zijn huidige werkgever maar is daarin niet voldoende gemotiveerd om deze om te zetten in gerichte acties.”

2.31.

In juli 2009 is de Trigion Academie van start gegaan, een intern opleidingsinstituut van Trigion. [appellant] is niet benaderd om als docent op te treden.

2.32.

Bij beschikking van 21 augustus 2009 is aan [appellant] een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend, ingaande 26 juni 2009, op basis van 36% arbeidsongeschiktheid.

2.33.

Op 30 oktober 2009 heeft AMK wederom gerapporteerd. Uit dit rapport wordt geciteerd:

“3.3. Knelpunten en oplossingen

Zoals genoemd onder voortgang is het knelpunt zoals beschreven in de eindrapportage nog steeds van kracht. Nieuwe knelpunt is dat [appellant] aangaf geen enkele werkzaamheden meer voor Facilicom te mogen verrichten. Hij heeft ook geen enkel contact met (oud) collega’s op dit moment.

(…)

3.5.

Houding cliënt

[appellant] werkt niet van harte mee aan dit traject. Hij geeft de indruk eigenlijk niet na te willen denken over wat voor werkzaamheden hij zou kunnen uitvoeren. Hij is er van overtuigd dat er voldoende werkzaamheden en dus functies zijn bij zijn huidige werkgever Facilicom. In mijn gesprekken met hem stuiten we steeds weer op zijn medische beperkingen en zijn huidige arbeidscontract. (…)

3.6.

Overig

Zoals gezegd besteedt [appellant] tijdens onze gesprekken te weinig aandacht aan zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt en blijf hij ‘hangen’ in de situatie omtrent zijn beperkingen en arbeidscontract met Facilicom.”

2.34.

Op 5 november 2009 heeft [appellant] gesolliciteerd op de functies van consulent inburgering en stafmedewerker kwaliteit en zorg. Voor beide functies is hij afgewezen.

2.35.

Op 23 december 2009 heeft Trigion aan [appellant] een arbeidsovereenkomst aangeboden voor de duur van zes maanden, waarbij [appellant] administratief werk zou gaan verrichten. [appellant] heeft dit aanbod op 19 februari 2010 verworpen.

2.36.

[appellant] heeft op 23 februari 2010 een deskundigenoordeel gevraagd bij het UWV over de vraag of het in 2.35 bedoelde werk als passend is aan te merken. Bij brief van 23 maart 2010 heeft het UWV meegedeeld dat het aanbod passend werk betrof. De arbeidsdeskundige heeft aan die conclusie de opmerking toegevoegd dat zijns inziens de arbeidsvoorwaarden van [appellant] niet behoefden te worden aangepast. Die opmerking heeft hij, met instandhouding van zijn oordeel over de passendheid van het aangeboden werk, ingetrokken.

2.37.

Na verkregen toestemming van het UWV heeft Trigion de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd en hem ontslagen per 10 december 2010. In het kader van de procedure, die heeft geleid tot de ontslagvergunning, is een zogenoemde second opinion gevraagd. Op basis daarvan en na partijen gehoord te hebben (na re- en dupliek) heeft het UWV beslist dat Trigion voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat voor [appellant] als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid geen concrete mogelijkheden bestaat om binnen 26 weken passende werkzaamheden te verrichten binnen Trigion.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1.

In deze zaak draait het om de vraag of [appellant] door Trigion kennelijk onredelijk is ontslagen. Bij de beoordeling daarvan wordt het volgende vooropgesteld. Artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Artikel 7:681 lid 2 sub b BW bepaalt dat opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk zal kunnen worden geacht wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Bij zijn beoordeling moet de rechter alle aangevoerde en door hem juist bevonden omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking nemen. Het enkele feit dat geen afvloeiingsregeling is getroffen of beëindigingsvergoeding is betaald, maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk. Anderzijds brengt het feit dat de werknemer is ontslagen met toestemming van het UWV, niet per se mee dat het ontslag níet kennelijk onredelijk is. Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van de opzegging bestaande situatie. Latere omstandigheden kunnen een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht.

3.2.

De bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waarop de werknemer zich beroept bij zijn betoog dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, rust op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op de werknemer.

3.3.

[appellant] heeft bij inleidende dagvaarding een verklaring voor recht gevorderd dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Verder heeft hij gevorderd dat Trigion zal worden veroordeeld tot betaling van € 140.480,08 met rente en kosten. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat hij zich maximaal heeft ingespannen om bij Trigion te reïntegreren, dat het aan de starre houding van Trigion te wijten is dat dat niet is gelukt, dat Trigion heeft verzuimd voor hem een functie te creëren, dat de gevolgen van het ontslag voor hem ernstig zijn, gezien zijn leeftijd en zijn aandoening, terwijl er geen enkele compensatie is geboden voor zijn inkomstenderving.

3.4.

De kantonrechter heeft, samengevat, overwogen dat Trigion, overigens eerst nadat haar een loonsanctie was opgelegd door het UWV, zich heeft ingespannen om zowel binnen als buiten haar organisatie werk voor [appellant] te vinden. Van een werkgever kan niet (zonder meer) worden verlangd zodanig vergaande inspanningen te verrichten dat die ertoe leiden dat de inhoud van het werk van andere medewerkers wordt beperkt ten behoeve van de reïntegratie van een herstellende medewerker. Uit de verslagen van met name AMK blijkt dat [appellant] zich niet steeds gemotiveerd heeft opgesteld en ook geweigerd heeft te solliciteren op vacatures die op zichzelf gezien als passend moesten worden gezien. Doordat [appellant] heeft geweigerd op een deel van de aanbiedingen en vacatures in te gaan, heeft hij zijn eigen kansen onnodig verkleind. De inkomensschade voor [appellant] gedurende de eerste 2,5 jaar na ontslag bedraagt ongeveer € 5.000,00. Onder deze omstandigheden is het ontslag niet kennelijk onredelijk. De vorderingen van [appellant] zijn daarom afgewezen.

3.5.

[appellant] richt zich tegen dit vonnis met een aantal grieven, die alle de afweging van de kantonrechter omtrent de kennelijke onredelijkheid van de opzegging aan de orde stellen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.6.

Duidelijk is dat [appellant] een lang dienstverband bij Trigion heeft gehad, namelijk vanaf 15 januari 1978, en dat hij tijdens zijn dienstverband naar tevredenheid van Trigion heeft gefunctioneerd. Duidelijk is ook dat aan Trigion geen verwijt valt te maken van [appellant]’ arbeidsongeschiktheid, die wordt veroorzaakt door een hartaandoening waarvan onvoldoende is gesteld of gebleken dat deze aan het werk is gerelateerd. Tussen de partijen staat verder vast dat [appellant] door zijn leeftijd (55 jaar op het moment van ontslag), zijn eenzijdige werkervaring in de beveiliging en door de beperkingen die zijn hartaandoening meebrengt, een moeilijke positie heeft op de arbeidsmarkt. [appellant] heeft voorafgaand aan het pleidooi nog een rapport gedateerd 2 juli 2013 van het bureau “Zo Zit ‘t” in het geding gebracht, betreffende zijn arbeidsmarktperspectieven. De conclusie van dat rapport luidt (p. 2):
“Alles beschouwend waren de kansen op werk, rekening houdend met de door het UWV benoemde geschikte functies, voor betrokkene in 2010 zeer beperkt. Het huidige en toekomstige beeld laat een verdere verslechtering zien.”Trigion heeft dit rapport en de daarin getrokken conclusie niet (voldoende) gemotiveerd betwist, zodat het hof daar van uit gaat. Ten slotte staat vast dat Trigion aan [appellant] geen ontslagvergoeding heeft verleend. Het debat tussen de partijen richt zich vooral op de weging van deze aspecten, en daarbinnen met name op de waardering van de reïntegratie-inspanningen van Trigion en die van [appellant], in samenhang met de gevolgen die het ontslag voor [appellant] zou hebben.

3.7.

De partijen hebben een lang reïntegratietraject doorlopen. Aanvankelijk heeft zowel [appellant] als Trigion ingezet op terugkeer in het bedrijf van Trigion. Uiteindelijk bleek een functie in uniform voor [appellant], gezien zijn beperkingen, niet passend te zijn. Daardoor vielen de meeste vacatures binnen Trigion af. Pas toen eind 2007 duidelijk werd dat [appellant] niet zou kunnen terugkeren in een functie in uniform, is Trigion gaan inzetten op begeleiding van [appellant] naar werk binnen Facilicom (spoor 1,5) of buiten Facilicom (spoor 2). Het UWV heeft een loonsanctie opgelegd omdat het van oordeel was dat Trigion spoor 1,5 en spoor 2 te laat en te beperkt had ingezet. Dat neemt echter niet weg dat Trigion [appellant] daarna nog tot december 2009 heeft begeleid naar ander werk, zodat Trigion nog geruime tijd invulling heeft kunnen geven aan spoor 1,5 en spoor 2. De loonsanctie die het UWV oplegt, heeft een reparatoire functie, dat wil zeggen dat zij de werkgever de gelegenheid biedt alsnog aan zijn reïntegratieverplichtingen invullling te geven. Die loonsanctie uit 2008 is op zich derhalve onvoldoende voor het oordeel dat het ontslag van [appellant] per 10 december 2010 kennelijk onredelijk was.

3.8.

De partijen maken elkaar over en weer het verwijt dat zij te weinig hebben gedaan. Trigion maakt [appellant] het verwijt dat hij te zeer heeft vastgehouden aan een functie binnen het Facilicomconcern en dat hij te star is geweest door vast te houden aan een vaste aanstelling. [appellant] maakt Trigion het verwijt dat zij onvoldoende actief is geweest om hem voor de organisatie te behouden; dat zij geen moeite heeft gedaan om hem in te passen in haar functiehuis, dat zij heeft geweigerd een functie voor hem te creëren, dat zij hem heeft afgewezen toen hij solliciteerde op functies die voorbijkwamen (de vacature voor kwaliteitsmanager AZC/COA’s), of hem zelfs voor die vacatures niet heeft uitgenodigd (de vacatures als opleider aan de Trigion Academie). Verder maakt [appellant] aan Trigion het verwijt dat hij geen enkele voorkeurspositie kreeg bij sollicitaties binnen het Facilicom-concern. [appellant] kreeg via Jobshop weliswaar de interne vacatures onder de aandacht gebracht, maar daarop diende hij, gelijk ieder ander, te solliciteren. Dit blijkt ook uit de verklaring van getuige [persoon 2] over de vacature van kwaliteitsmedewerker AZC/COA’s:

“U vraagt mij naar de sollicitatieprocedure voor kwaliteitsmedewerker (…). Ik weet er niet zoveel meer van. Ik weet wel dat het uiteindelijk [naam 2] is geworden, (…). Er is vrij snel besloten om op basis van de CV’s van de kandidaten met hem te gaan praten. Hij had zo’n uitstekende CV en wij kenden hem, het was een interne kandidaat, dat de belangstelling naar hem toe zeer groot was. (…) Ik begrijp overigens nu dat ook [appellant] een interne kandidaat was. Ik kan me [appellant] uit die situatie echter niet herinneren. (…)

U vraagt mij of aan mij bekend is dat het management op de hoogte is welke personeelsleden gereïntegreerd moeten worden. Ik antwoord u dat, dat alleen de mensen in de eerste lijn zijn, speciaal de personeelsmanagers. Als districtmanager sta ik daar verder van af. Als u vraagt of ik dat moest weten antwoord ik dat dat niet het geval was. Een vacature wordt intern bekend gemaakt en dan kan er gesolliciteerd worden. In dit geval stelde ik de vacature open en kreeg ik dus de sollicitaties. Ik weet niet van de interne kandidaten, behalve als ze dat zelf zeggen, dat ze in een re-integratietraject zitten. Ik wist niet dat [appellant] in een re-integratietraject zat. (…)”

3.9.

Het hof is van oordeel dat van Trigion, dat deel uitmaakt van het 22.000 werknemers omvattende Facilicomconcern, verwacht had mogen worden dat zij actief op zoek ging naar passende werkzaamheden binnen haar bedrijf dan wel binnen het concernverband. Dat geldt te meer daar in de loonsanctie van het UWV een aanwijzing besloten lag dat de tot dan toe verrichte inspanningen als te mager werden gezien. Trigion heeft daar onvoldoende naar gehandeld. Trigion heeft [appellant] in 2008 vier malen actief gewezen op een mogelijkheid binnen haar concern, die uiteindelijk functies betroffen waarvoor [appellant] ofwel niet geschikt werd geoordeeld of die niet passend waren gezien zijn beperkingen. Het gaat hier om de functies bij Axxicom (januari 2008), Security Nieuwegein in verband met het object Rijkswaterstaat (maart 2008), Breijer (april 2008) en medewerker vergunningen en wetgeving te Schiedam (juli 2008). Verder heeft Trigion weliswaar via Jobshop aan [appellant] de mogelijkheid geboden kennis te nemen van vacatures binnen het Facilicomconcern, maar bij die sollicitaties had [appellant] dezelfde positie als andere kandidaten, terwijl niet duidelijk werd gemaakt dat sprake was van een interne kandidaat voor wie Trigion een passende functie zocht, zoals blijkt uit de zojuist aangehaalde verklaring. Daaruit kan immers worden opgemaakt dat degenen die een beslissende stem hadden op de selectie en het aannemen van personeel niet op de hoogte waren van de status van [appellant] als te reïntegreren werknemer.

3.10.

Uiteindelijk heeft Trigion slechts één maal aan [appellant] een functie aangeboden, zonder dat [appellant] daarop hoefde te solliciteren, te weten de functie van administratief medewerker, op 23 december 2009. Daaraan heeft zij echter de eis verbonden dat [appellant] zou meewerken aan een beëindiging van de oude arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, terwijl de nieuwe functie een aanstelling betrof voor bepaalde tijd bij een andere vennootschap binnen het concern. Trigion wist, bijvoorbeeld door de rapportages van AMK, waarin dat steeds is benadrukt, dat [appellant] veel belang hechtte aan een vaste aanstelling en grote moeite had om zijn vaste aanstelling bij Trigion op te zeggen voor een functie voor bepaalde tijd bij een andere werkgever. Trigion heeft niet kunnen uitleggen, ook niet ter zitting in hoger beroep, waarom zij niet aan de bij [appellant] levende bezwaren tegen die constructie, die er met name op neerkwamen dat hij daardoor werd gedwongen de hem uit hoofde van zijn lange dienstverband voor onbepaalde tijd toekomende rechtsbescherming prijs te geven, is tegemoetgekomen, bijvoorbeeld door [appellant] de functie op detacheringsbasis aan te bieden. Hoewel de functie op zich passend was, zoals ook het UWV heeft geoordeeld, heeft Trigion aan dit aanbod onnodig een voor [appellant] bezwarende voorwaarde verbonden. Daarom is het hof, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat het feit dat [appellant] de functie niet heeft aanvaard, hem niet kan worden tegengeworpen. Trigion heeft dus niet alleen geweigerd, desnoods in concernverband, een functie te creëren, zij heeft haar zoektocht in concernverband beperkt tot het onder de aandacht brengen van bestaande vacatures waarop [appellant] net als externe kandidaten diende te solliciteren en zij heeft op het moment dat sprake was van een passende functie (in december 2009) geweigerd die onder voor [appellant] aanvaardbare voorwaarden (detachering) aan te bieden. Onder die omstandigheden is het daarop volgende ontslag kennelijk onredelijk, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat [appellant], gelet op zijn langdurige dienstverband, leeftijd, beperkingen, eenzijdige werkervaring en beperkte opleiding, een zeer moeilijke positie had op de arbeidsmarkt, zodat de gevolgen voor hem ernstig zouden zijn. Bij de waardering van die gevolgen is voorts niet alleen van belang of de financiële gevolgen ernstig zouden zijn, maar ook de overige, meer immateriële gevolgen, waaronder het feit dat [appellant] door het ontslag feitelijk thuis kwam te zitten met een moeilijke positie op de arbeidsmarkt. Gezien die voor Trigion kenbare gevolgen, had van Trigion mogen worden verwacht dat zij [appellant] tegemoet zou zijn gekomen in zijn wens om met behoud van zijn vaste aanstelling, bijvoorbeeld door een detacheringsconstructie, de functie van administratief medewerker te kunnen aanvaarden. Daarmee is, alle omstandigheden in samenhang afwegend, sprake van een kennelijk onredelijk ontslag.

3.11.

Over de begroting van de schadevergoeding die Trigion op grond van artikel 7:681 lid 1 BW aan [appellant] verschuldigd is, wordt het volgende overwogen. Hoewel de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade, dient de rechter zich steeds nauwkeurig rekenschap te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dient hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. Hij moet de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen. Dit laat overigens onverlet dat art. 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.

3.12.

De schade van [appellant] valt niet goed concreet te begroten. Het is ongewis hoe het perspectief van [appellant] zou zijn geweest indien Trigion hem wél de gelegenheid zou hebben gegeven met behoud van zijn vaste aanstelling, bijvoorbeeld op basis van een detacheringsconstructie, de functie van administratief medewerker te aanvaarden. Hem is de kans ontnomen om op die wijze zonder de dreiging van het verlies van zijn arbeidsplaats te kunnen onderzoeken of hij in die functie perspectief zou hebben, maar anderzijds blijft het ongewis of [appellant] uiteindelijk in die functie een vaste aanstelling zou hebben kunnen krijgen, en zo ja, voor hoeveel uren per week. Verder is de invloed van de gezondheidstoestand van [appellant] onzeker. Ten tijde van het pleidooi was [appellant] voor 80-100% arbeidsongeschikt. Onder deze omstandigheden acht het hof een schadevergoeding naar billijkheid aangewezen. Daarbij slaat het hof ook acht op de immateriële nadelen die voor [appellant] uit het ontslag voortvloeien, te weten dat hij op dit moment thuis zit met een moeilijke positie op de arbeidsmarkt, terwijl hij graag zou willen werken. Alles bijeen genomen begroot het hof de aan [appellant] toe te wijzen schadevergoeding op € 25.000,00. De gevorderde wettelijke rente daarover zal als niet separaat weersproken eveneens worden toegewezen. De buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen, aangezien Trigion bij memorie van antwoord onbetwist heeft gesteld dat er geen verrichtingen zijn geweest die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen en het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Dergelijke kosten vallen onder de proceskostenveroordeling.

5.Slotsom

5.1

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

5.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Trigion in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 94,14

- griffierecht
€ 142,00

totaal verschotten € 236,14

- salaris gemachtigde € 1.400,00 (2 punten x tarief € 700,00)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 71,71

- griffierecht € 1.513,00

- getuigentaxen
€ 10,00

totaal verschotten € 1.594,71

- salaris advocaat € 4.632,00 (4 punten x tarief € 1.158,00)

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, kantonrechter, locatie Utrecht) van 7 december 2011 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat de door Trigion gegeven opzegging kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW;

veroordeelt Trigion om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 25.000,00 (vijfentwintigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover met ingang van 10 december 2010 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Trigion in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 236,14 voor verschotten en op € 1.400,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.594,71 voor verschotten en op € 4.632,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.B. ter Heide, G.P.M. van den Dungen en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

9 september 2014.

Kennelijk onredelijk ontslag van een langdurig zieke werknemer en de re-integratie-inspanningen van de werkgever

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.De vaststaande feiten

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.Slotsom

6.De beslissing