ECLI:NL:GHARL:2014:5896

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-002055-12

Uitspraak d.d.: 18 juli 2014

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2011 met parketnummer 13-857050-09 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [woonplaats].

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 4 juli 2014.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman,
mr D.E. Wiersum, naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

De behandeling van de zaak door de politierechter heeft ter terechtzitting van 24 maart 2011 plaatsgevonden. Verdachte heeft op 19 augustus 2011 hoger beroep ingesteld. Voor de ontvankelijkheid van verdachte in hoger beroep is het van belang of het vonnis op tegenspraak of bij verstek is gewezen.

Het hof overweegt als volgt.

Afgaande op de zogenoemde ‘aantekening van het mondeling vonnis’ blijkt dat de zaak op tegenspraak in aanwezigheid van een gemachtigd raadsman zou zijn behandeld. In strijd daarmee bevindt zich in het dossier een werkformulier van de zitting van 24 maart 2011 ten name van verdachte waarbij bij de aantekening ‘Contradictoir/Verstek’ de V is omcirkeld en bij ‘Aanwezig J/N’ de N is omcirkeld. Voorts bevindt zich in het dossier de getypte aantekeningen van de griffier op naam van verdachte waaruit niet blijkt dat de verdediging het woord heeft gevoerd.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat uit de aantekeningen van de griffier en het werkformulier genoegzaam is gebleken dat er geen raadsman in eerste aanleg aanwezig is geweest en het vonnis derhalve bij verstek is gewezen. Op 19 augustus 2011 is de mededeling uitspraak aan verdachte in persoon uitgereikt. Verdachte heeft in het licht van het vorenstaande bezien tijdig hoger beroep ingesteld en is dus ontvankelijk in het hoger beroep.

Nietigheid van de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde

De raadsman van verdachte heeft betoogd dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard. Hij heeft daartoe aangevoerd dat in de dagvaarding aan cliënt tenlaste is gelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een diefstal met een valse sleutel. Die valse sleutel wordt omschreven als een pinpas ten name van [betrokkene]. Een pinpas is volgens de raadsman geen valse sleutel in de zin van de wet. Slechts de pincode is als zodanig aan te merken.

Het hof overweegt dat het door de raadsman gestelde geen steun vindt in het recht. Naar vaste rechtspraak moet de begrijpelijkheid van een tenlastelegging worden bezien tegen de achtergrond van het dossier.

Het hof acht de tenlastelegging mede tegen de achtergrond van het strafdossier waarin wordt gesproken over één frauduleuze pintransactie voldoende feitelijk en begrijpelijk omschreven. De inhoud tenlastelegging voldoet derhalve aan de eis gesteld in art. 261 Sv, betreffende de opgave van het feit. Aan de oproepfunctie van de dagvaarding inhoudende dat verdachte weet heeft van hetgeen hem verweten wordt en waartegen hij zich derhalve heeft te verweren, is daarmee ook voldaan. Dat dit anders zou zijn is niet gesteld noch is anderszins gebleken. Het door de raadsman gevoerde verweer ligt – ofschoon kwalificatief van aard- naar het oordeel van het hof dan ook meer in de bewijssfeer. In tegenstelling tot hetgeen de raadsman aanvoert overweegt het hof dan ook onder het kopje “overweging met betrekking tot het bewijs” dat een pinpas naar geldend recht wel degelijk een valse sleutel is in de zin van de wet.

Bevoegdheid gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittinghoudende te Zwolle, tot kennisneming van het ten laste gelegde feit

De verdediging heeft ter terechtzitting het verweer gevoerd dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onbevoegd is de zaak te behandelen in Zwolle, een plaats die buiten het ressort van het gerechtshof Amsterdam ligt. De zaak heeft in eerste aanleg gediend bij de politierechter te Amsterdam. Volgens de gebruikelijke relatieve competentieregels is het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep bevoegd te oordelen. De Minister heeft in de Regeling van 6 december 2012, houdende tijdelijke aanwijzing van bevoegde gerechten als bedoeld in de artikelen 42a en 62a van de Wet op de rechterlijke organisatie (Regeling tijdelijke aanwijzing bevoegde gerechten, Stcrt. 19 december 2012, nr. 26104) het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aangewezen als gerechtshof waarnaar het gerechtshof Amsterdam zaken kan verwijzen. Dat houdt in dat de bevoegdheid afhankelijk is van een verwijzingsbeslissing van het gerechtshof Amsterdam. Nu een dergelijke expliciete verwijzingsbeslissing er niet is, is het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet bevoegd kennis te nemen van deze zaak, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt dit verweer vanwege het navolgende.

Artikel 62a Wet op de rechterlijke organisatie bepaalt dat bij tijdelijke gebrek aan voldoende zittingscapaciteit binnen het ressort de Minister tijdelijk een ander gerechtshof kan aanwijzen waarnaar het gerechtshof zaken die behoren tot een in de aanwijzing te bepalen categorie ter behandeling en beslissing kan verwijzen. Artikel 3 van voornoemde Regeling tijdelijke aanwijzing bevoegde gerechten (welke regeling blijkens artikel 5 van die regeling in werking is getreden met ingang van 1 januari 2013 en tenminste drie jaren van kracht is) bepaalt dat voor de behandeling van strafzaken waarvan het gerechtshof Amsterdam bevoegd is kennis te nemen, het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wordt aangewezen als ander gerecht als bedoeld in artikel 62a, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatiewezen. Deze Regeling tijdelijke aanwijzing bevoegde gerechten is in de plaats getreden van het (oude) Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaats strafzaken gerechtshof Amsterdam (Stcrt. 12 december 2011, nr. 16300). Blijkens de toelichting bij de nieuwe regeling wordt materieel voorzetting gegeven aan het bepaalde in laatstgenoemd aanwijzingsbesluit. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is dus aangewezen als gerechtshof waarnaar zaken van het gerechtshof Amsterdam kunnen worden verwezen.

Naar het hof begrijpt betwist de verdediging de bevoegdheid van het hof op zichzelf beschouwd dus niet. Gesteld, noch gebleken is dat voornoemde regeling onverbindend is. Het verweer berust kennelijk op de opvatting dat in iedere te verwijzen zaak een expliciete verwijzingsbeslissing van het gerechtshof Amsterdam nodig is. Die opvatting is echter onjuist. Het hof verstaat bovenstaande regeling dat niet in iedere individuele zaak een uitdrukkelijke verwijzingsbeslissing van het gerechtshof Amsterdam naar gerechtshof Arnhem-Leeuwarden volgt en nodig is. Voldoende is dat het gerechtshof Amsterdam een zaak doorzendt naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter behandeling en beslissing. In voorliggende zaak zijn de stukken op 2 mei 2012 - voor de herziening van de gerechtelijke kaart - naar het gerechtshof Arnhem ingezonden en op 3 mei 2012 aldaar ontvangen, nadat op 19 augustus 2011 hoger beroep namens de verdachte was ingesteld.

Die verwijzing had dus plaats op basis van het oude Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaats strafzaken gerechtshof Amsterdam.

Daarnaast vermag het hof niet in te zien in welk belang de verdachte is geschaad bij het ontbreken van expliciete/uitdrukkelijke verwijzingsbeslissing in zijn zaak. De behandeling van zijn zaak bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittinghoudende te Zwolle leidt er niet toe dat op enigerlei wijze te kort is gedaan aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Daarbij neemt het hof nog het volgende in aanmerking. Het ligt in de rede dat van de verdachte of diens raadsman die de onbevoegdheid van het hof aan de orde wenst te stellen, wordt gevergd dat hij dit in een zo vroeg mogelijk stadium doet. Ofschoon de voorliggende zaak voor het eerst in hoger beroep op 18 juli 2013 te Arnhem is behandeld, is het onbevoegdheidsverweer toen niet uitdrukkelijk gevoerd. Ook anderszins zijn toen geen bezwaren tegen de behandeling in Arnhem (of Leeuwarden of Zwolle) geuit.

Het door de raadsman gestelde nadeel dat verdachte geen geld heeft voor een treinkaartje naar Zwolle, welk nadeel eerst op de zitting van 4 juli 2014 door de raadsman is gesteld, acht het hof niet doorslaggevend, nu de verdachte werd bijgestaan door een raadsman die verklaarde uitdrukkelijk gemachtigd te zijn de verdediging te voeren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, zoals uit het voorafgaande volgt, het gerechtshof Amsterdam de voorliggende zaak nu juist naar het hof heeft verwezen wegens een gebrek aan zittingscapaciteit. Terugwijzing heeft dan ook tot gevolg dat verdachtes recht op behandeling van zijn strafzaak binnen een redelijke termijn (nog verder) in het geding komt.

Wat betreft het eveneens door de raadsman genoemde bezwaar dat zijn begeleiders van [instelling 1] en [instelling 2] niet bereid zijn naar Zwolle af te reizen, maar wel naar Amsterdam, merkt het hof op dat niets de verdediging eraan in de weg stond het hof schriftelijk te doen voorlichten en/of hun oproeping als getuige niet in enig stadium van het geding is verzocht. Ten overvloede voegt het hof hier aan toe dat het ook ambtshalve geen aanleiding ziet de begeleiders als getuigen op te roepen, nu de noodzaak daartoe niet bestaat en het hof zich door de raadsman ter zitting voldoende voorgelicht acht over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.

Ook het feit dat het hof, anders dan de politierechter, een geheel voorwaardelijke straf passend en geboden acht, heeft het hof in zijn besluitvorming meegewogen.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het vonnis op de voet van artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering is aangetekend en daarom niet de in hoger beroep voorgeschreven vermeldingen bevat. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

1 :

hij op een of meer tijdstippen op of omstreeks 21 en/of 22 februari 2008 te Amsterdam (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een geldbedrag (tot een totaalbedrag van 2250 euro), geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene], in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, waarbij hij, verdachte, zich (telkens) de toegang tot die/dat
weg te nemen geldbedrag(en) heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen geldbedrag(en) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel,
te weten een pinpas ten name van die [betrokkene];

primair:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 12 tot en met
17 maart 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen
en/of door een samenweefsel van verdichtsels, een of meer van na te noemen leveranciers van mobiele telefonie en/of namens deze(n) optredende
perso(o)n(en) (telkens) heeft/hebben bewogen tot de afgifte van een telefoon
en/of een drager van een telefoonabonnement (SIM-kaart), in elk geval van enig goed, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk
en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- zich voorgedaan als bonafide klant(en) en/of
- een contract voor een telefoonabonnement aangegaan en/of getekend,
waardoor genoemde leverancier(s) en/of die namens deze(n) optredende perso(o)n(en) (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;

subsidiair:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 12 tot en met
17 maart 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland,(telkens) een telefoon
heeft verworven, en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving en/of het voorhanden krijgen wist dat het (een) door oplichting, in elk geval (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak van het onder 2 primair en 2 subsidiair ten laste gelegde

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 2 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt als volgt.
Aan verdachte is onder 2 primair tenlastegelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van oplichting.

Om tot een bewezenverklaring van medeplegen te komen, dient sprake te zijn van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en een ander.

Vaststaat dat verdachte nog geld te goed had van aangever [aangever]. Verdachte heeft tegen [aangever] gezegd: ‘Als je geen geld hebt dan ga je maar een telefoon halen’. Daarop heeft aangever in het bijzijn van verdachte een aantal telefoonabonnementen afgesloten.

Uit het dossier is niet gebleken dat er vooraf door verdachte en zijn mededader afspraken zijn gemaakt of een plan is opgesteld om de aanbieders van de telefoonabonnementen op te lichten. Verdachte heeft bij het afsluiten van de abonnementen geen uitvoeringshandelingen verricht. Het hof is derhalve van oordeel dat het aandeel dat verdachte in het geheel heeft gehad, niet zonder meer een zodanige nauwe en bewuste samenwerking met de medeverdachten oplevert zoals voor medeplegen is vereist. Voor medeplegen geldt in dit verband een dubbel opzetvereiste: opzet op de onderlinge samenwerking en opzet op de verwezenlijking van het grondfeit. Met name het opzet op de samenwerking acht het hof niet overtuigend bewezen.

Ten overvloede merkt het hof op dat het maar de vraag is of de door de aangever verrichte handelingen het strafbare feit van oplichting van de aanbieders van telefoonabonnementen opleveren.

Op grond van het bovenstaande dient verdachte van het onder 2 primair te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van het onder 2 subsidiair ten laste gelegde overweegt het hof dat in onderhavige zaak de verdachte - in strijd met de jurisprudentie van het EHRM van 27 november 2008 in de zaak Salduz tegen Turkije - niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan zijn politieverhoor een raadsman te consulteren.

Dit is een zodanig ernstig vormverzuim in het voorbereidend onderzoek dat dit ingevolge het bepaalde in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering en de inmiddels vaste Salduz-rechtspraak dient te leiden tot uitsluiting voor het bewijs van de politieverklaringen van de verdachte die door dit vormverzuim zijn verkregen.

Nu de politieverklaring van verdachte wordt uitgesloten van het bewijs en er verder geen andere verklaringen van de verdachte voorhanden zijn – de verdachte is in eerste aanleg, noch in hoger beroep verschenen - blijft er onvoldoende wettig bewijs over om tot een bewezenverklaring van de onder 2 subsidiair tenlastegelegde heling te komen. Verdachte dient daarom ook van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

Overweging met betrekking tot het bewijs van het onder 1 ten laste gelegde

Door de verdediging is ter terechtzitting betoogd dat een pinpas geen valse sleutel is in de zin van artikel 311, eerste lid onder 5, van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof overweegt als volgt.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat er sprake is van een valse sleutel. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 oktober 2003, gepubliceerd onder nummer
NJ 2004,63, bepaald dat het gebruik van een bankpas in een pinautomaat door iemand die daartoe geen recht heeft, kan worden aangemerkt als het gebruik van een valse sleutel zoals bedoeld in artikel 311, eerste lid onder 5, van het Wetboek van Strafrecht.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1 :

hij op een of meer tijdstippenop
of omstreeks21 en
/of22 februari 2008 te Amsterdam
(telkens
)met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een geldbedrag (tot een totaalbedrag van 2250 euro),
geheel of ten deletoebehorende aan [betrokkene],
in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, waarbij hij, verdachte, zich
(telkens
) de toegang tot die/datweg te nemen geldbedrag(en) heeft verschaft en/ofdie
/datweg te nemen geldbedrag
(en
)onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel.
te weten een pinpas ten name van die [betrokkene];

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van meerdere, aanzienlijke geldbedragen door het gebruik van een valse sleutel, te weten de pinpas van zijn vader. Bij de bepaling van de straf heeft het hof rekening gehouden met artikel 63 van het Wetboek van strafvordering.

Het hof neemt in het voordeel van verdachte mee dat hij naar verluidt het wederrechtelijk verkregen voordeel aan zijn vader heeft terugbetaald.

Uit de brief van [instelling 1], opvang, woonbegeleiding en dagactiviteiten [plaats], blijkt dat verdachte sinds september 2013 in beeld is van hulpverlening. Sinds februari 2014 verblijft hij in het [opvangadres] op [adres] in [plaats]. Verdachte is aangemeld voor Begeleid Wonen [plaats]. Hij heeft laten zien dat hij wil breken met het verleden en een nieuwe start wil maken. Verdachte werkt goed mee aan afspraken en toont veel zelfstandigheid bij het regelen van zaken. Hij is aangemeld voor inkomensbeheer en krijgt schuldhulpverlening.

Het hof is van oordeel dat deze positieve ontwikkelingen in het leven van verdachte niet doorkruist mogen worden door hem een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf op te leggen. Om die reden en gelet op het feit dat het hof verdachte van het onder 2 primair en subsidiair tenlastegelegde heeft vrijgesproken, kan thans worden volstaan met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf, die tevens dient om verdachte ook voor de toekomst op het rechte pad te houden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 57, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) maand.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door

mr L.T. Wemes, voorzitter,

mr B.J.J. Melssen en mr J.H. van Dijk, raadsheren,

in tegenwoordigheid van B.J. Berendsen, griffier,

en op 18 juli 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr L.T. Wemes en mr J.H. van Dijk zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.