ECLI:NL:GHARL:2014:4649

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.102.881

(zaaknummer rechtbank Utrecht sector civiel, kantonrechter, locatie Utrecht, 700318)

arrest van de derde kamer van 10 juni 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. S.N.M. van Paassen-Pasch,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Triple P Facilities B.V.,

gevestigd te Vianen,

geïntimeerde,

hierna: Triple P,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof verwijst naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 13 maart 2012. In dit arrest heeft genoemd hof zich onbevoegd verklaard om te oordelen over de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 28 juli 2010 en 22 juni 2011 en de zaak verwezen, in de stand waarin deze zich bevond, naar het gerechtshof Arnhem.
Op grond van artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Staatsblad2012, 313) wordt in deze vóór 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

1.2

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de memorie van grieven met drie producties;
- de memorie van antwoord met acht producties.

1.3 Vervolgens heeft alleen Triple P de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

2.De grieven

[appellant] heeft - zakelijk weergegeven - de volgende grieven aangevoerd.

Grief 1Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.2 dat [appellant] vanaf
9 maart 2009 tot 1 september 2009, dus bijna 6 maanden met behoud van loon is vrijgesteld van werk, zodat hij in deze periode in de gelegenheid is gesteld actief op zoek te gaan naar ander werk. Ten onrechte concludeert de kantonrechter dat de vrijstelling met behoud van loon is aan te merken als een door de werkgever getroffen voorziening.

Grief 2Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis het volgende:
Met name gelet op de duur van het dienstverband, de leeftijd van [appellant] en zijn kansen op de arbeidsmarkt (ook indien aangenomen wordt dat deze slecht zijn zoals [appellant] stelt, maar Triple P betwist), is deze voorziening naar het oordeel van de kantonrechter als voldoende adequaat aan te merken. Daaraan doet niet af dat [appellant] de laatste jaren van het dienstverband met een softwarepakket heeft gewerkt dat elders in de branche weinig wordt gebruikt, zonder dat hij een aanvullende opleiding heeft gehad.
3. De vaststaande feiten

3.1

De Triple P groep is een groep ICT-bedrijven, die zich bezighoudt met specialistische dienstverlening. De Triple groep bestaat uit vier B.V.’s:
- Triple P Nederland B.V.;
- Triple P Facilities B.V.;
- Triple P Communication Solutions B.V.;
- Triple P Managed Services B.V.
Triple P Nederland B.V. is de holding en enig aandeelhouder en beheersmaatschappij van de hiervoor genoemde vennootschappen.

3.2

[appellant], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 1 mei 1999 bij Triple P Nederland B.V. in dienst getreden als software consultant. Hij is met ingang van 1 maart 2006 benoemd tot applicatiebeheerder binnen de ICT afdeling. Met ingang van 1 juli 2008 zijn de activiteiten van Triple P Nederland B.V. in verschillende Business Units ondergebracht en is Triple P de nieuwe werkgever van [appellant] geworden. [appellant] was werkzaam gedurende 40 uur per week tegen een laatstgenoten salaris van
€ 3.018,- bruto per maand.

3.3

Als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden is het personeelsbestand van de Triple P groep dat op 1 januari 2008 uit 247 werknemers bestond deels door natuurlijk verloop, deels door beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden en deels door ontbinding van de arbeidsovereenkomst via de kantonrechter per 1 januari 2009 ingekrompen naar 146 werknemers.

3.4

Triple P heeft in maart/april 2009 aan het UWV WERKbedrijf in Amersfoort toestemming verzocht om op grond van bedrijfseconomische redenen de arbeidsovereenkomst met negen werknemers, onder wie [appellant], op te zeggen. In de ontslagaanvraag van 7 april 2009 is onder andere het volgende vermeld:
“3. Bedrijfseconomische omstandigheden(…)Gelet op de huidige economische situatie en het feit dat de maatregelen die Triple P eerder heeft genomen niet voldoende zijn geweest, ontkomt Triple P er niet aan om nieuwe kostenbesparende maatregelen te nemen. In totaal dient een bedrag van € 250.000,00 à 300.000,00 per maand bespaard te worden. Aan een reorganisatie, waarbij een gedeelte van de werknemers gedwongen dient af te vloeien, valt niet te ontkomen. Triple P heeft zich ingespannen om het aantal ontslagen zoveel mogelijk te beperken. De arbeidsovereenkomsten van een grote groep werknemers zullen daarom ook worden gewijzigd, in die zin dat zij 30% minder zullen gaan werken en dus ook 30% minder loon zullen ontvangen. Hiermee verwacht Triple P een kostenbesparing van € 140.000,00 per maand te kunnen realiseren. Daarnaast ziet Triple P zich genoodzaakt om in totaal 10 van haar 144 arbeidsplaatsen te laten vervallen. Door 9 arbeidsplaatsen te laten vervallen, kan een besparing van € 70.000,00 per maand gerealiseerd worden. Met het doorvoeren van overige besparingen (verlaging marketingbudget, verlaging huisvestings- en kantoorkosten) kan nog eens € 60.000,00 bespaard worden.(…)5. HerplaatsingTriple P heeft zich ingespannen om de voor ontslag voorgedragen werknemers te herplaatsen. Zij heeft de mogelijkheid onderzocht om de werknemers te detacheren. Dit is helaas niet gelukt. Verder zijn er binnen het bedrijf op dit moment geen vacatures. Daarnaast is de verwachting dat op korte termijn ook geen passende vacatures vrij komen.(…)”In de bij deze ontslagaanvraag gevoegde bijlage 6 is onder andere het volgende vermeld:
“De heer [appellant] is werkzaam als Applicatiebeheerder binnen de afdeling ICT van de afdeling Facilities. Op deze afdeling werken 4 medewerkers. (…) De heer [appellant] heeft een unieke functie binnen Triple P. Er hoeft derhalve niet afgespiegeld te worden.

Vervallen werkzaamheden

De heer [appellant] verricht applicatiebeheer-werkzaamheden voor de interne bedrijfsapplicaties van Triple P. Deze bedrijfsapplicaties (…) zijn reeds meerdere jaren in gebruik binnen Triple P. Gedurende deze periode zijn de omstandigheden binnen Triple P ingrijpend gewijzigd. Het bedrijf is niet alleen veel kleiner geworden, maar heeft ook een aanzienlijke verschuiving ondergaan van handelsgeoriënteerd werk (inkoop en verkoop van hardware producten) naar projecten en hoogwaardige diensten. Deze wijzigingen hebben een steeds zwaardere last aan applicatiebeheer met zich mee gebracht. Daarom is in de loop van 2008 besloten de bedrijfsapplicaties te vervangen door een nieuw pakket, dat beter toegespitst is op de grootte van Triple P en op haar producten en dienstenportfolio. De keuze is daarbij gevallen op Microsoft Dynamics, met het onderliggende SQL Server database systeem.

Door de introductie van dit nieuwe pakket zullen de applicatiebheer-werkzaamheden drastisch worden gereduceerd. Er is momenteel al veel minder werk en dit zal alleen nog maar verder verminderen. De overgebleven sporadisch nog voorkomende werkzaamheden kunnen dan ook worden uitgevoerd door Triple P consultants.

Als gevolg van bovenstaande omstandigheden komt de functie van de heer [appellant] te vervallen.”

3.5

Namens [appellant] heeft mevrouw [persoon 1], werkzaam bij ARAG Rechtsbijstand, bij brief van 11 mei 2009 verweer gevoerd tegen dit verzoek. In deze brief is onder andere het volgende vermeld:
“Bedrijfseconomische/bedrijfsorganisatorische redenen(…)Het onttrekt zich aan het oordeel van de heer [appellant] of de prognoses reëel te noemen zijn. Wel wil hij aangeven dat er de afgelopen jaren een aantal interne veranderingen zijn doorgevoerd die niet porduciteverhogend zijn, maar wel veel tijd en geld hebben gekost. Te denken valt hierbij aan de opdeling van de organisatie in drie afzonderlijke BV’s, de afvloeiing van 300 werknemers in drie jaar en de ontwikkeling van inbeeld BV. Daarnaast kan worden opgemerkt dat de voorspellingen erg somber zijn en wellicht in de loop van 2009 kunnen meevallen.

Vervallen van de functie

(…)Er is vooralsnog voldoende werk voor de heer [appellant]. De ontslagaanvraag is daarom prematuur en zou om die reden moeten worden afgewezen.

Voorts zal er bij de toekomstige invoering van Microsoft Dynamics nog steeds een applicatiebeheerder nodig zijn. De heer [appellant] ziet niet in waarom hij deze beheerder niet zou kunnen zijn. Hij heeft voldoende kennis en ervaring om zich de specificaties van Microsoft Dynamics eigen te maken. Het gaat niet om een werkzaamheden van geringe omvang die de consultants “erbij” kunnen doen.Vervangende werkzaamhedenTriple P brengt naar voren dat er naar vervangende werkzaamheden zou zijn gezocht, danwel naar mogelijkheden voor detachering. Het is aan de heer [appellant] niet bekend dat dit gebeurd zou zijn. In de afgelopen drie jaar is hem ook geen enkele alternatieve functie aangeboden.

ConclusieDe heer [appellant] is derhalve van mening dat de aanvraag onvoldoende is onderbouwd en verder dat de gevolgen van de beëindiging voor hem te ernstig zijn in verhouding tot het belang van de werkgever bij afgifte van een vergunning.

Gezien zijn arbeidsverleden bij het bedrijf en de rechtsvoorgangers en zijn geringe kansen op de arbeidsmarkt valt het de heer [appellant] ook zwaar te zien dat geen enkele vergoeding ingeval van ontslag wordt aangeboden.

De heer [appellant] verzoekt dan ook omniet over te gaan tot het verlenen van toestemming voor ontslag.(…)”

3.6

Het UWV heeft op 12 juni 2009 de gevraagde toestemming verleend en daarbij onder andere het volgende overwogen:
“Het toetsingskaderGelet op artikel 4:1 en 4:2 van het Ontslagbesluit moet de werkgever in elk geval aannemelijk maken:1. dat vanuit bedrijfseconomisch oogpunt één of meer arbeidsplaatsen structureel dienen te vervallen;2. dat de juiste volgorde voor ontslag is vastgesteld (als de werknemer niet de enige in de functie is) en dat de werknemer terecht voor ontslag is voorgedragen;

3. dat herplaatsing binnen de bedrijfsvestiging of ergens anders in het bedrijf niet mogelijk is.De ontslagaanvraag is voorgelegd aan de ontslagadviescommissie. Deze heeft mij unaniem geadviseerd u mijn toestemming te verlenen om de arbeidsverhouding met de heer [appellant] op te zeggen.(…)”3.7 Met gebruikmaking van de aan haar verleende ontslagvergunning heeft Triple P bij brief van 22 juni 2009 het dienstverband met [appellant] opgezegd met ingang van
1 september 2009.

3.8

[appellant] is gedurende de periode van 24 maart 2009 tot en met 31 augustus 2009 door Triple P vrijgesteld van het verrichten van arbeid, met doorbetaling door Triple P van het loon aan [appellant].

3.9

[appellant] is met ingang van 1 januari 2010 bij een andere werkgever in dienst getreden.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

[appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat de beëindiging van zijn dienstverband door Triple P kennelijk onredelijk is en heeft veroordeling van Triple P gevorderd aan hem een schadevergoeding van € 44.000,- te betalen, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan die van de volledige voldoening en met veroordeling van Triple P in de proceskosten.

4.2

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde verstekvonnis van 14 april 2010 toegewezen. Nadat Triple P tegen dit vonnis verzet had ingesteld, heeft de kantonrechter bij het bestreden uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 22 juni 2011 het verstekvonnis van 14 april 2010 vernietigd en de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de verzetprocedure (met uitzondering van de kosten van de verzetdagvaarding).

4.3

Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

4.4

Het hof dient in hoger beroep te beoordelen of de opzegging door Triple P per
1 september 2009 van de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk is

omdat - kort gezegd - de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Triple P bij de opzegging.

4.5 In artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen.

4.6

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

4.7

Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. De gegrondheid van de aangevoerde ontslagreden moet worden beoordeeld naar de stand van zaken op het moment van de opzegging.
Nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (Hoge Raad 8 april 2011, LJN BP4804).

4.8

De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.

4.9 Het hof is van oordeel dat Triple P vanwege bedrijfseconomische redenen een zwaarwegend belang had het dienstverband met [appellant] te beëindigen. [appellant] heeft deze bedrijfseconomische noodzaak niet (voldoende) gemotiveerd bestreden. Hierbij is van belang dat alle negen werknemers, die destijds in dienst waren van Triple P, zijn ontslagen, zodat het ontslag van [appellant] reeds om die reden niet in strijd was met het afspiegelingsbeginsel.

4.1

[appellant] heeft in zijn memorie van grieven terecht aangevoerd dat Triple P in haar verzetdagvaarding in eerste aanleg heeft gesteld dat de algehele economische crisis in 2008 met name ernstige gevolgen had voor ICT-bedrijven in het algemeen en voor Triple P in het bijzonder. Triple heeft in diezelfde verzetdagvaarding (zie punt 16) echter ook gemotiveerd aangevoerd dat de leeftijd van [appellant] geen beletsel is om elders in de ICT-wereld een passende werkkring te vinden, dat [appellant] als automatiseerder voldoende kansen heeft op een passende werkkring elders en dat in een beheerfunctie zoals [appellant] die vervulde genoeg plaatsen, hetzij bij ICT-leveranciers, hetzij bij een gebruikersorganisatie, voorhanden zijn. Die gemotiveerde verwachting van Triple P is bewaarheid geworden, aangezien [appellant] met ingang van 1 januari 2010 in dienst is getreden van een nieuwe werkgever. Of dit mogelijk (mede) te danken is geweest aan het feit dat [appellant] vanaf 24 maart 2009 tot het einde van zijn dienstverband was vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, waardoor hij in de gelegenheid was om te solliciteren, acht het hof niet van belang. Feit is dat [appellant] gedurende zeer korte tijd werkloos is geweest en dat, voor zover het zijn basissalaris betreft, sprake is geweest van een tijdelijke én geringe inkomensachteruitgang. [appellant] ontving in september en oktober 2009 75% van zijn laatstgenoten salaris als WW-uitkering en in november en december 2009 70% van dat salaris. [appellant] heeft voorts geen inzage verstrekt met betrekking tot zijn inkomenspositie vanaf 1 januari 2010, zodat hij op dat punt zijn stelling dat de gevolgen van de beëindiging van het dienstverband voor hem té ernstig zijn in vergelijking met het zwaarwegend belang van Triple P bij deze beëindiging, onvoldoende heeft onderbouwd.

4.11

Triple P heeft aangevoerd dat zij heeft onderzocht of er herplaatsingsmogelijkheden waren voor [appellant], maar dat deze er niet waren. Ook indien het hof ervan zou uitgaan dat Triple P meer moeite had kunnen doen om [appellant] te herplaatsen, is deze tekortkoming van onvoldoende gewicht om te oordelen dat het ontslag op deze grond kennelijk onredelijk is.

4.12

Met betrekking tot de stelling van [appellant] dat Triple P geen gelden voor een afvloeiingsregeling heeft gereserveerd dan wel dat zij gereserveerde gelden niet in een vergoeding bij het einde van het dienstverband heeft omgezet, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.8 is overwogen.

4.13

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven van [appellant]. De vorderingen van [appellant] zullen worden afgewezen. Het hof zal het bestreden vonnis van 22 juni 2011 bekrachtigen.

4.14

[appellant] dient, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Triple P worden vastgesteld op
€ 1.769,- voor verschotten (griffierecht) en op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector civiel, kantonrechter, locatie Utrecht) van 22 juni 2011;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Triple P vastgesteld op € 1.769,- voor griffierecht en op € 894,-voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2014.