ECLI:NL:GHARL:2014:4340

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.134.482

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, 134826)

beschikking van de familiekamer van 3 juni 2014

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: de man,

advocaat: mr. S.H. Baas te Baarn,

[verweerster],

wonende te [woonplaats],

verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. F.J. Bosma te Apeldoorn.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 28 juni 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift, ingekomen op 27 september 2013;

- het verweerschrift ingekomen op 15 november 2013;

- het journaalbericht van 20 februari 2014 van mr. Bosma met bijlagen, ingekomen op

21 februari 2014;

- het journaalbericht van mr. Baas van 21 februari 2014 met bijlagen, ingekomen op
24 februari 2014;

- het journaalbericht van mr. Baas van 24 februari 2014 met bijlage, ingekomen op
24 februari 2014.

2.2

De mondelinge behandeling heeft op 6 maart 2014 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het huwelijk van partijen is op 3 oktober 2011 ontbonden door echtscheiding.

3.2

Partijen zijn de ouders van:

- [kind 1], geboren op [geboortedatum] 2005, en

- [kind 2], geboren op [geboortedatum] 2006,

over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.

3.3

Bij beschikking van 31 augustus 2011 heeft de rechtbank Zutphen, voor zover van belang, bepaald dat de man met ingang van 1 juli 2011 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 1.039,- per maand voor beide kinderen in totaal zal voldoen en als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, doch niet eerder dan de eigendomsoverdracht van de echtelijke woning, € 609,- per maand zal voldoen.
In deze beschikking heeft de rechtbank voorts bepaald dat het tussen partijen gesloten en op 27 juni 2011 ondertekende ouderschapsplan en het door de man op 19 juli 2011 en door de vrouw op 20 juli 2011 ondertekende echtscheidingsconvenant als in die beschikking opgenomen moet worden beschouwd en dat hetgeen tussen hen is overeengekomen als in de beschikking ingelast geldt en daarvan deel uitmaakt, voor zover daarover in die beschikking niet reeds anders is beslist.

3.4

In het echtscheidingsconvenant tevens vaststellingsovereenkomst zijn partijen voor zover van belang het volgende overeengekomen:

"Nemen in aanmerking:(..)1. (…)

5. Het netto gezinsinkomen van partijen bedraagt € 5.472 per maand indien geen rekening wordt gehouden met de mogelijkheid winst uit de B.V. te nemen. Partijen kiezen er op dit moment om hun moverende redenen voor dit gezinsinkomen als uitgangspunt te hanteren om de man de mogelijkheid te geven de schulden in de B.V. met behulp van de daardoor gecreëerde ruimte af te lossen. Omdat een alleenstaande duurder uit is dan een samenwoner, kan de behoefte aan levensonderhoud van ieder der partijen worden gelijkgesteld aan 60% van het netto gezinsinkomen, verminderd met de kosten van kinderen. De kosten van de kinderen bedragen € 1.194 per maand. Aldus bedraagt de behoefte aan levensonderhoud van ieder der partijen € 2.567 netto per maand. Van de zijde van de alimentatiegerechtigde brengt dat een bruto alimentatiebehoefte met zich mee ter grootte van € 1.092 per maand.

6. De man heeft een bruto arbeidsinkomen ter grootte van € 79.200 per jaar. Zijn draagkrachtloos inkomen bedraagt € 2.403 per maand indien geen rekening wordt gehouden met de mogelijkheid winst uit de B.V. te nemen. Partijen kiezen er op dit moment om hun moverende redenen voor dit inkomen als uitgangspunt te hanteren om de man de mogelijkheid te geven de schulden in de B.V. met behulp van de daardoor gecreëerde ruimte af te lossen. De vrouw heeft een bruto arbeidsinkomen van € 22.739 per jaar. Zij heeft een draagkrachtloos inkomen ter grootte van € 1.367 per maand. De totale financiële behoefte van ieder der partijen na echtscheiding bedraagt € 2.567 netto per maand. Deze gegevens zijn voor partijen uitgangspunt geweest bij de vaststelling van de alimentatieverplichtingen. Op basis van die inkomsten en ieders huidige lasten, hebben partijen hun beider draagkracht en behoefte vergeleken. (…)

Artikel 2: Partneralimentatie2.1. De man zal met ingang van de datum eigendomsoverdracht van de echtelijke woning (toescheiding aan de man, respectievelijk overdracht aan derden) bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw met een bedrag van € 609 bruto per maand, welk bedrag bij vooruitbetaling per maand aan haar zal worden voldaan. Dat bedrag zal jaarlijks worden verhoogd met de wettelijke indexering, zoals bedoeld is in artikel 1:402 a BW, voor het eerst met ingang van 1 januari 2012. Deze bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw is de man verschuldigd voor een periode van 12 jaar, te rekenen vanaf de datum van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand.

2.2

Tot aan datum van eigendomsoverdracht van de echtelijke woning, betaalt de man geen alimentatie aangezien de man de volledige hypotheekrentelasten ter zake van de echtelijke woning voldoet, waarvan de helft voor de vrouw. Dit deel van de door de man voor de vrouw betaalde hypotheekrente (€ 725 per maand) betreft partneralimentatie die voor de man fiscaal aftrekbaar is en voor de vrouw fiscaal belast. De vrouw kan evenwel hetzelfde bedrag als aftrekpost, namelijk als voor haar betaalde hypotheekrente, opvoeren.(…)

2.7. Het in dit artikel bepaalde ten aanzien van de alimentatieverplichtingen kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding kan worden gehouden (artikel 1:159 lid 3 BW). enz."

3.5

De man, geboren op [geboortedatum] 1971, staat ingeschreven op het adres van zijn ouders, maar hij verblijft grotendeels bij zijn vriendin in [plaats].
In 2009 is een onderneming van de man, [A] B.V., failliet gegaan. In verband hiermee staat de man persoonlijk garant voor een borgstelling aan de Deutsche Bank van thans nog € 68.000,-.
De man heeft zijn werkzaamheden in dezelfde branche, de exploitatie en verkoop van vakantiehuizen/tweede woningen, voortgezet.
De man is directeur-grootaandeelhouder van zijn werkmaatschappij [B] B.V. (verder [B] BV). [B] BV is aan [C] Holding B.V., de holding van de man (verder: de holding) een managementfee verschuldigd, waaruit de man zijn salaris ontvangt. Het door de holding aan de man betaalde salaris bedroeg in 2011 € 60.816,- blijkens de jaaropgave van dat jaar.
Het resultaat na belasting van de Holding bedroeg in 2010 € 51.862,-, in 2011 € 25.863,-, in 2012 -/- € 5.957,- en in 2013 tot 1 september 2013 € 23.859,-.

De netto omzet van [B] BV bedroeg in de jaren 2010 tot en met 2012 respectievelijk € 220.167,-, € 202.790,- en € 73.905,-.
Het resultaat van [B] BV bedroeg blijkens de overgelegde jaarrekeningen van 2010 tot en met 2012 in die jaren respectievelijk -/- € 2.501,-, € 3.821,- en -/- € 3.156,-. Bij de algemene kosten is in deze jaarstukken een managementfee in rekening gebracht van respectievelijk € 141.667,-, € 105.000,- en € 5.000,-.
Blijkens het tussentijds overzicht van de periode 1 januari 2013 tot en met 31 augustus 2013 bedroeg het resultaat van [B] BV in die periode € 7.824,-. Uit het overzicht blijkt voorts dat bij de algemene kosten rekening is gehouden bij met een managementfee van € 34.000,-

(€ 51.000,- geëxtrapoleerd naar één jaar). De netto omzet bedroeg in die periode € 60.375,- (€ 90.563,- geëxtrapoleerd naar één jaar).
Blijkens de gegevens die zijn vermeld op de balans van de overgelegde jaarrekeningen van de holding, zijn de vorderingen op participanten en op maatschappijen waarin wordt deelgenomen toegenomen van € 22.969,- in 2010 tot € 84.152,- op 31 augustus 2013. De overige reserves van de holding bedroegen in 2010 € 45.177,- en op 31 augustus 2013 € 88.942,-.

3.6

De lasten van de man bedragen per maand:

- € 106,77 aan ziektekosten:

-€ 141,77 premie basis- en aanvullende verzekering ZVW, verminderd met het

in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW van € 35,-;
- € 96,82 aan ziektekosten in 2014:

- € 135,82 premie basis- en aanvullende verzekering ZVW, verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW van € 39,-;

- € 251,50 aan premie arbeidsongeschiktheidsverzekering tot 1 januari 2014;

- € 75,- aan kosten omgangsregeling.

3.7

De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1971, vormt met de kinderen van partijen een gezin.
Het belastbare loon van de vrouw bedroeg volgens de jaaropgaven 2012 en 2013 respectievelijk € 24.525,- en € 28.632,-.

3.8

De lasten van de vrouw bedragen per maand:

- € 708,24 aan huur;

- € 100,82 aan ziektekosten in 2014:

- € 135,82 premie basis- en aanvullende verzekering ZVW, verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW van € 35,- voor een alleenstaande.

4.De omvang van het geschil

4.1

In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw en in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking het verzoek van de man om die bijdragen vast te stellen op nihil, afgewezen. Met betrekking tot deze afwijzing heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken van een dermate ingrijpende wijziging van omstandigheden waar partijen bij het sluiten van de overeenkomst vanuit zijn gegaan, dat op grond daarvan de man niet langer gehouden zou kunnen worden aan het niet-wijzigingsbeding in het echtscheidingsconvenant. Het verzoek tot wijziging van de kinderalimentatie heeft de rechtbank afgewezen op grond van artikel 21 en 22 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

4.2

De man is met negen grieven in hoger beroep gekomen tegen de bestreden beschikking. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen.

5.De motivering van de beslissing

Partneralimentatie

5.1

Ingevolge artikel 1:159 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan bij een alimentatieovereenkomst worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Dit artikellid bepaalt voorts dat zodanig beding slechts schriftelijk kan worden gemaakt. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat, ondanks een zodanig beding, op verzoek van een der partijen de overeenkomst door de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere beschikking kan worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.

5.2

Het hof stelt voorop dat van een ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW sprake is wanneer een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Op de voet van de uitspraak van de Hoge Raad van 8 september 2006 (ECLI:NL:HR:AW6217) overweegt het hof verder dat bij het onderzoek of zich een wijziging van de aard als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW heeft voorgedaan, weliswaar van belang kan zijn of ten tijde van de uitspraak op het verzoek een dergelijke 'wanverhouding' bestaat, maar dat het daarbij erop aan zal komen of zulks een gevolg is van een voor de toepassing van dit artikel voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden, terwijl voorts in aanmerking zal moeten worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad. Het hof dient niet alleen onderzoek te doen naar de feitelijke financiële omstandigheden van het moment, maar ook naar alle andere relevante omstandigheden.

Nu wijziging slechts in uitzonderingsgevallen is toegelaten, moeten in de onderhavige procedure zowel aan de stelplicht van de verzoekende partij, als aan de motivering van de rechter zware eisen worden gesteld.

Voorts strekt een niet-wijzigingsbeding naar zijn aard er (mede) toe om te anticiperen op wijzigingen die partijen met meer of minder waarschijnlijkheid kunnen verwachten. Zij strekken ook noodzakelijkerwijs ertoe het risico voor het intreden van dergelijke wijzigingen in meerdere of mindere mate bij één van de partijen te leggen.

5.3

De grieven 1 tot en met 7 hebben betrekking op de doorbreking van het niet-wijzigingsbeding. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

5.4

De man stelt dat de achterliggende gedachte bij het niet-wijzigingsbeding ten tijde van het opstellen van het convenant was dat het wat betreft het inkomen van de man goed liep en bij het vaststellen van de alimentatie geen rekening is gehouden met de winst uit zijn onderneming. Voor het vaststellen van de alimentatie is aan de zijde van de man enkel rekening gehouden met zijn bruto arbeidsinkomen ter grootte van € 79.200,- per jaar. De man zou de winst van de onderneming dan aan kunnen wenden om de borgstelling aan de Deutsche Bank te kunnen voldoen. Als het in de toekomst beter zou gaan met de onderneming van de man, zou de vrouw ook eventueel aanspraak hebben kunnen maken op de winst uit de onderneming en om die reden is er gekozen voor een niet wijzigingsbeding, aldus de man. Niet voorzienbaar is geweest dat de managementfee van € 14.000,- per maand aangevuld met provisie over de verkopen zou teruglopen naar het huidige veel lagere salaris waarbij de resultaten van de holding en [B] BV van een zodanige omvang zijn dat het financieel niet mogelijk is om een adequaat salaris aan de man uit te betalen. Op het moment van het ondertekenen van het convenant op 19 respectievelijk 20 juli 2011 was er sprake van een op dat moment succesvol zakelijk project in Duitsland en stond er een nieuw zakelijk project op stapel. Het succesvolle project is eind 2011 geëindigd en het tweede project is vanwege de tegenvallende markt "on hold" gezet. De rechtbank is totaal voorbij gegaan aan de feiten, heeft niet gekeken naar de cijfers en is niet ingegaan op de door de man overgelegde stukken en zijn huidige financiële situatie die van belang is voor de beoordeling of sprake is van omstandigheden die maken dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw de man aan het niet wijzigingsbeding zou houden. Uit de overgelegde stukken blijkt volgens de man dat hij geen salaris uit de onderneming kan halen, dat zijn schulden oplopen en dat hij niet meer in staat is de geldende bijdrage voor de vrouw te betalen. Dat een eerdere onderneming van de man failliet is verklaard maakt niet dat de man rekening heeft moeten houden met een inkomensdaling zoals die zich thans heeft voorgedaan. Er is sprake van een volkomen wanverhouding tussen wat destijds in het convenant is opgenomen en wat zich nadien als wijziging in de inkomenssituatie van de man heeft voorgedaan. Deze inkomensdaling was niet te voorzien ten tijde van het convenant en dient niet volledig voor rekening van de man te komen. Daarbij komt nog dat de man is geconfronteerd met een restschuld uit de verkoop van de voormalige echtelijke woning van partijen, hetgeen evenmin voorzienbaar was ten tijde van de ondertekening van het convenant.

5.5

De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist. Zij stelt voorop dat voor de vaststelling van de door de man te betalen onderhoudsbijdrage in de kosten van haar levensonderhoud gerekend is met het arbeidsinkomen van de man en dat geen rekening is gehouden met de mogelijkheid van de man om winst uit zijn onderneming op te nemen. Omdat dit leidde tot een lagere partneralimentatie is op verzoek van de vrouw het niet-wijzigingsbeding opgenomen. De vrouw nam enerzijds genoegen met een lagere alimentatie, anderzijds kreeg zij zekerheid met betrekking tot haar inkomen onder meer uit de alimentatiebetalingen door de man de komende 12 jaar. Partijen hebben niet het uitgangspunt voor ogen gehad dat het alleen maar beter zou gaan met de ondernemingen van de man. Ten tijde van de ondertekening van het convenant was bekend dat het project [B] op

1 januari 2012 zou eindigen. Omdat een onderneming van de man in 2009 in staat van faillissement is verklaard en de man in verband daarmee een borgstelling jegens de Deutsche Bank verschuldigd is, speelde in de onderhandelingen bij het opstellen van het convenant een rol dat de vrouw, voor zover nodig, ontslagen zou worden uit haar aansprakelijkheid voor die borgstelling. De man had rekening moeten en kunnen houden met de mogelijkheid dat de onderneming geen winst zou maken en hij niet in staat was om schulden af te lossen. De man heeft, door ondertekening van het convenant met het niet-wijzigingsbeding, een ondernemersinkomensvermindering voor zijn risico genomen. De stukken die de man heeft overgelegd bij de rechtbank waren niet toereikend om zijn stelling, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn om hem aan het niet-wijzigingsbeding te houden, genoegzaam te onderbouwen. Ook de huidige overgelegde gegevens zijn hiervoor niet toereikend. In het convenant is opgenomen dat de voormalige echtelijke woning wordt toegescheiden aan de man en dat de man tot 15 maart 2012 de tijd had om aan te geven of hij de woning wil overnemen dan wel zal worden verkocht aan een derde. De man heeft eerst in juni 2012 bericht dat hij de woning niet kon overnemen en hij heeft vanaf september 2012 de hypotheekrente niet meer betaald. Door toedoen van de man is de vrouw (mede) geconfron-teerd met een hogere restschuld.

5.6

Het hof verwijst naar de overwegingen van de rechtbank aangaande de doorbreking van het niet-wijzigingsbeding en maakt die tot de zijne.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat partijen bewust hebben gekozen voor de overeengekomen alimentatie, omdat zij beiden zekerheid wensten voor de toekomst. Aan de zijde van de man hebben partijen er bewust voor gekozen om geen rekening te houden met de winst uit onderneming die de man eventueel ter beschikking zou staan, om hem in staat te stellen de schulden van de onderneming af te lossen. Niet weersproken is dat de vrouw daarom heeft ingestemd met een lagere alimentatie maar dat zij door het opnemen van het niet-wijzigingsbeding zekerheid kreeg omtrent de hoogte van haar inkomen in de komende jaren. Het hof acht dan ook aannemelijk dat de vrouw heeft geleefd met de verwachting dat zij voor de duur van de alimentatieverplichting over de overeengekomen alimentatiebijdrage zou beschikken aangezien partijen in het echtscheidingsconvenant expliciet de duur van de alimentatie verplichting van 12 jaar vermeld hebben en de mogelijkheid tot verlenging van die termijn.

5.7

De man stelt ten aanzien van de aanzienlijke inkomensdaling aan zijn zijde dat hij ten tijde van het convenant ervan is uitgegaan dat het alleen maar beter zou gaan met zijn onderneming. De vrouw heeft dit gemotiveerd betwist.

De man heeft tegenover deze betwisting door de vrouw niet aannemelijk gemaakt dat hij bij het opstellen van het convenant er geen rekening mee heeft gehouden, dan wel had kunnen houden met de omstandigheid dat het in de toekomst ook wel slechter kon gaan met zijn onderneming. Met de vrouw is het hof van oordeel dat de man bij het ondertekenen van het convenant met het daarin vervatte niet-wijzigingsbeding, op de hoogte was van de risico's die hij als ondernemer loopt. Te meer daar een in dezelfde branche werkzame onderneming van de man in 2009 in verband met de economische crisis failliet is verklaard. Dat destijds de financiering van projecten op een andere wijze geregeld was dan thans het geval is - het risico van de voorfinanciering ligt nu bij de projectontwikkelaar - maakt dit oordeel niet anders. Daarbij komt dat de man werkzaam was voor slechts één investeerder, de risico's van voorfinanciering van de projecten geheel bij die ene investeerder lagen en de man ten tijde van het ondertekenen van het convenant ervan op de hoogte was dat het onderhanden project van die investeerder met ingang van 1 januari 2012 zou eindigen, waarmee zijn managementfee van € 14.000,- per maand zou wegvallen. Dat de man ten tijde van de ondertekening van het convenant geen signalen heeft opgevangen dat het tweede project in [B] van dezelfde investeerder mogelijk niet door zou gaan omdat het verkooppercentage van 70% niet gerealiseerd zou kunnen worden, heeft de man niet, althans onvoldoende onderbouwd. De man is immers al vanaf 1994 in de branche van de exploitatie en verkoop van vakantiehuizen/tweede woningen werkzaam, hij was op de hoogte van de economische situatie en de gevolgen daarvan voor de vastgoedbranche en hij was nauw betrokken bij de ontwikkeling van het tweede project. De man heeft in dit verband verklaard dat hij voor dat project een nieuwe samenwerkingsovereenkomst moest opzetten en dat hij gesprekken heeft gevoerd met de gemeente over de aankoop van grond en de nodige berekeningen ter voorbereiding van dit project heeft gemaakt. Voor zover al juist is dat de man pas in november 2011 ervan op de hoogte is gekomen dat het verkooppercentage van 70% nog niet gerealiseerd was, dient dat - onder voormelde omstandigheden - voor zijn rekening te blijven. Hierbij komt nog dat de man desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard dat het wel eens door zijn hoofd heeft gespeeld dat het tweede project niet zou kunnen doorgaan en wat de gevolgen daarvan voor zijn alimentatieverplichting zouden kunnen zijn en dat hij wist wat de achtergrond van het niet wijzigingsbeding inhield. Het hof is van oordeel dat, mede gelet op de zware eisen die moeten worden gesteld aan de stelplicht van de man, hij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij de ondertekening van het convenant met het niet-wijzigingsbeding geen rekening heeft gehouden met het risico dat hij ook bij een aanzienlijke inkomensvermindering, zoals zich thans heeft voorgedaan, door de vrouw gehouden kan worden aan de overeengekomen alimentatie waarvoor het niet-wijzigingsbeding geldt, nu de man juist in een uitdrukkelijk beding heeft aanvaard dat deze alimentatie niet voor wijziging vatbaar was.
Naar het oordeel van het hof vormt de inkomensvermindering aan de zijde van de man dan ook niet een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer mag worden gehouden aan het niet-wijzigingsbeding.

5.8

De toegenomen schuldenpositie van de man en het feit dat de man zijn inkomenspositie niet heeft kunnen verbeteren middels het aangaan van franchisecontracten in dezelfde branche maken voormeld oordeel van het hof niet anders nu deze omstandigheden eveneens het gevolg zijn van de aanzienlijke inkomensvermindering aan de zijde van de man, die zoals hiervoor overwogen, geen aanleiding geeft voor doorbreking van het niet-wijzigingsbeding.

5.9

Ten aanzien van de restschuld van de echtelijke woning overweegt het hof als volgt. Uit het convenant blijkt dat op het moment van het sluiten van het convenant partijen reeds rekening hebben gehouden met een onderwaarde van de woning, gezien de vermelde hoogte van de hypotheek en de waarde waarvoor partijen die woning aan de man toedeelden. Daarnaast hebben partijen in het convenant rekening gehouden met het feit dat de overname van de woning door de man geen doorgang zou kunnen vinden als de man de financiering voor de overname van die woning voor een bedrag van € 300.000,- niet voor 15 maart 2012 zou kunnen regelen, hetgeen het geval is gebleken.
Gelet op de crisis op de woningmarkt heeft de man naar het oordeel van het hof ermee rekening kunnen en moeten houden dat de mogelijkheid bestond dat hij met een hogere restschuld geconfronteerd zou kunnen worden indien hij de overname van die woning niet zou kunnen financieren. Het hof is dan ook van oordeel dat het gegeven dat de man met een restschuld wordt geconfronteerd in verband met de verkoop van de voormalige echtelijke woning van partijen niet een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden is dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer mag worden gehouden aan het niet-wijzigingsbeding in het convenant.

Bovendien is het verschil niet zo groot als de man stelt, is de vrouw mede aansprakelijk voor de thans ontstane schuld, en is de hogere schuld mede ontstaan doordat de man vanaf september 2012 de hypothecaire verplichtingen met betrekking tot die woning niet meer is nagekomen, anders dan partijen ook in het convenant zijn overeengekomen.

5.1

De man heeft wat betreft zijn financiële omstandigheden tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat de branche voor de exploitatie en verkoop van tweede woningen en vakantiehuizen nog steeds een interessante markt is om in te werken omdat het investeerder/kopersrendement met een garantiecontract van 10 jaar 6% per jaar bedraagt en over een tweede woning (in het buitenland) geen vermogensbelasting van 1.2% verschuldigd is, zodat voormeld rendement feitelijk meer dan 7% bedraagt. Hij kiest ervoor de werkzaamheden in de branche voort te zetten omdat hij verbeteringen in die markt verwacht en hij in deze branche in de toekomst meer inkomen verwacht te kunnen verwerven dan wanneer hij in loondienst aan de slag gaat. De man merkt door een toename van het aantal verkoopafspraken dat de interesse voor de projecten weer toeneemt, al heeft dit nog niet geleid tot meer verkopen, aldus de man.

Nu de man deze keuze maakt dienen de gevolgen daarvan, mede gelet op het niet-wijzigingsbeding, voor zijn rekening te blijven en is het niet gerechtvaardigd die gevolgen af te wentelen op de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw.

5.11

Voorts blijkt uit het door de man overgelegde accountantsrapport over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 augustus 2013 dat de man in die periode een managementfee van € 34.000,- bij de algemene kosten heeft opgenomen, of wel een bedrag van € 4.250,- per maand. De man heeft toegelicht dat die managementfee daar is opgenomen om de pintransacties en/of opnames die voor de man privé moeten worden aangemerkt (met name brandstof en/of boodschappen) over te hevelen naar de holding om daar weer als rekening-courant te worden geboekt.

De in de jaarstukken van de holding vermelde autokosten bedroegen in 2012 en 2013 (geëxtrapoleerd) € 9.660,- per jaar, of wel € 805,- per maand. Dit betekent dat de man in 2013 (€ 4.250,- minus € 805,- =) € 3.445,- per maand (bruto) tot zijn beschikking heeft gehad voor boodschappen en andere privé bestedingen. Weliswaar heeft de man in 2012 en tot en met augustus 2013 geen salaris opgenomen uit zijn onderneming, echter gelet op het voorgaande, de conjunctuur van de onderneming van de man, de enigszins positieve ontwikkeling van de onderneming in 2013 ten opzichte van 2012, en de positieve toekomstverwachtingen van de man betreffende zijn onderneming is het hof van oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet in staat is de vastgestelde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te betalen. Temeer daar de man onvoldoende inzicht heeft verschaft in de door hem gestelde privé uitgaven.

5.12

Op grond van het voorgaande falen de grieven 1 tot en met 7. Het hof zal de bestreden beschikking voor zover daarbij het verzoek tot wijziging van de partneralimentatie is afgewezen, bekrachtigen.

Kinderalimentatie

5.13

Thans is nog aan de orde het verzoek van de man zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op nihil te stellen met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg, 3 december 2012.

5.14

De man betwist niet dat behoefte bestaat aan de vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, zodat die behoefte in rechte vaststaat.

5.15

De man stelt dat zijn draagkracht niet toereikend is om enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te betalen. De vrouw betwist dat.

5.16

Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de man uit van de hiervoor onder 3.5 en 3.6 vermelde financiële gegevens, voor zover daarover hierna niet anders wordt geoordeeld. Het hof houdt rekening met de norm voor een alleenstaande en het door de Werkgroep Alimentatienormen in verband met artikel 1:400 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) aanbevolen draagkrachtpercentage van 70.

5.17

Gebleken is dat de voormalige echtelijke woning van partijen op 24 juni 2013 is verkocht en geleverd. De man diende ingevolge het bepaalde in artikel 2.2. van het echtscheidingsconvenant tot 23 juni 2013 de volledige hypotheekrente van die woning van € 1.450,- per maand te voldoen. Hiermee houdt het hof rekening bij de bepaling van zijn draagkracht, ook al heeft de man de betaling van de hypotheekrente in september 2012 gestaakt. Deze verplichting bleef voor de man bestaan.

De man heeft niet aangetoond dat hij met ingang van 23 juni 2013 woonlasten heeft die de in de bijstandsnorm begrepen woonlastencomponent te boven gaan, hiermee houdt het hof dan ook rekening. Het hof gaat er vanuit dat die component voldoende is voor de betaling van een bijdrage voor kost en inwoning, dan wel aan de ouders van de man en/of aan zijn vriendin. Dat hij een hoger bedrag betaalt heeft de man niet aangetoond.

5.18

Voor wat betreft het inkomen van de man zoekt het hof aansluiting bij hetgeen het hof hieromtrent hiervoor heeft overwogen en beslist. Als uitgangspunt voor de berekening van de draagkracht van de man neemt het hof het hiervoor onder rechtsoverweging 5.11 berekende bedrag van € 3.445,- bruto per maand.

5.19

Het hof berekent de omgangskosten van de man op basis van de in het ouderschapsplan opgenomen zorgregeling tussen de man en de kinderen op € 75,- per maand.

5.2

De man heeft verklaard dat hij zijn premie arbeidsongeschiktheidsverzekering met ingang van 1 januari 2014 niet meer betaalt. Hiermee houdt het hof rekening.

5.21

Voor wat betreft de schulden van de man verwijst het hof eveneens naar hetgeen hierover is overwogen en beslist. Daar komt nog bij dat de man onvoldoende inzicht heeft verschaft in hetgeen hij feitelijk op de door hem genoemde schulden betaalt en hij verplicht is af te lossen op deze schulden, voor zover deze deel uitmaken van de onderneming van de man. Ten slotte neemt het hof in aanmerking de hoge prioriteit van alimentatie voor een minderjarige die voor zijn onderhoud geheel afhankelijk is van zijn beide ouders en de omstandigheid dat de vrouw gelet op haar inkomen, dat de man heeft berekend op € 1.375,- per maand, mede gelet op haar onder 3.8 vermelde lasten onvoldoende middelen heeft om geheel in de kosten van deze kinderen te voorzien.

5.22

De vrouw heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij kan instemmen met een ingangsdatum van de eventueel te wijzigen onderhoudsbijdragen van 1 januari 2013. Het hof zal deze ingangsdatum hanteren, zijnde de eerste van de maand volgend op de datum indiening verzoekschrift eerste aanleg.

5.23

Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties hiervan heeft de man in de periode van 1 januari 2013 tot 23 juni 2013 geen draagkracht voor betaling van een onderhoudsbijdrage voor de kinderen naast de partneralimentatie. Met ingang van 23 juni 2013 heeft de man naast de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw van € 609,- per maand, draagkracht voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 213,- per kind per maand en met ingang van 1 januari 2014 van € 244,- per kind per maand.

De grieven 8 en 9 slagen deels.

6.De slotsom

6.1

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven deels. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover daarbij het verzoek van de man tot wijziging van de door hem te betalen partneralimentatie is afgewezen, bekrachtigen en vernietigen voor zover daarbij het verzoek van de man tot wijziging van de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen is afgewezen, en beslissen als volgt.

6.2

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.

7.Aanhechten draagkrachtberekeningen

Het hof heeft drie berekeningen van de draagkracht van de man gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

8.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 28 juni 2013, voor zover voor zover daarbij het verzoek van de man tot wijziging van de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen is afgewezen, en in zoverre opnieuw beschikkende:

wijzigt de beschikking van de rechtbank Zutphen van 31 augustus 2011 en stelt de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen in de periode van 1 januari 2013 tot 23 juni 2013 vast op nihil en bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal betalen met ingang van 23 juni 2013 tot 1 januari 2014 € 213,- per kind per maand, en met ingang van 1 januari 2014 € 244,- per kind per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.H.A. Moes, E.H. Schulten en M.E.L. Klein, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, en is op 3 juni 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.