ECLI:NL:GHARL:2014:4051

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.126.985

(zaaknummer rechtbank Almelo 125731)

arrest van de tweede kamer van 20 mei 2014

in de zaak van

mr. F. Kolkman in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Allure Bouw B.V.,

gevestigd te Rijssen,

appellant,

hierna: Allure,

advocaat: mr. F. Kolkman,

tegen:

1. de vennootschap onder firma

[geïntimeerde sub 1],

gevestigd te [plaatsnaam],
2.
[geïntimeerde sub 2], vennoot,
wonende te [woonplaats],
3.
[geïntimeerde sub 2], vennoot,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,

hierna: [geïntimeerde] (vrouwelijk enkelvoud),

niet verschenen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 april 2012 en 24 april 2013 die de rechtbank Almelo tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en Allure als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 mei 2013,
- het aan [geïntimeerde] verleende verstek,

- de schorsing in conventie in verband met het faillissement van Allure,
- de aantekening op roldatum 27 augustus 2013 dat de curator zich stelt,

- de memorie van grieven.

2.2

Vervolgens heeft de curator van Allure de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1, 2.3, 2.4 en 2.6 tot en met 2.8 van het tussenvonnis van 18 april 2012 en 2.1 tot en met 2.18 van het eindvonnis van 24 april 2013.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. Partijen hebben in juli 2010 een (onder)overeenkomst van aanneming gesloten waarbij [geïntimeerde] voor de aanneemsom van € 85.500 aan Allure sandwichpanelen, staalplaten, isolatie en zetwerk zou leveren en monteren ten behoeve van de uitbreiding van een loods te Voorhout, inclusief het leveren en monteren van opstanden ten behoeve van lichtstraten, geïsoleerde goten, doorvoeren voor spuwers en hemelwaterafvoeren. [geïntimeerde] heeft het werk in onderaanneming opgedragen aan [aannemer] (hierna: [aannemer]). Allure heeft op de aanneemsom een bedrag van
€ 20.000 inclusief btw betaald. Op 13 januari 2011 heeft een opname van het werk plaatsgevonden waarna herstel moest plaatsvinden. Allure heeft [geïntimeerde] bij bericht van 10 februari 2011 laten weten haar niet tot dat herstel toe te laten en het herstel door derden laten uitvoeren.

4.2

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde]
in conventiegevorderd dat Allure wordt veroordeeld de aanneemsom, het meerwerk en de buitengerechtelijke incassokosten te voldoen, een en ander vermeerderd met rente en kosten. Allure heeft
in reconventiede kosten van schade en herstel gevorderd die zij heeft begroot op € 126.597,13. Omdat de waarde van de deugdelijk geleverde prestatie is te stellen op € 73.501,87, resteert een schadepost van € 53.095,26, aldus Allure. Allure heeft daarna haar eis verminderd met € 32.000 zodat na verrekening een vordering in reconventie resteert van € 21.095,26. Omdat Allure de overeenkomst had ontbonden, maakt zij tevens aanspraak op terugbetaling van € 20.000.

4.3

De rechtbank heeft bij eindvonnis geoordeeld dat de oorzaak waardoor [geïntimeerde] geen herstel kon uitvoeren, is toe te rekenen aan Allure waardoor Allure in verzuim is gekomen. De ontbinding door haar heeft geen werking gehad. De openstaande aanneemsom en het meerwerk alsmede herstelwerkzaamheden ten gevolge van storm heeft de rechtbank in conventie toewijsbaar geoordeeld. Omdat de aannemingsovereenkomst wel is beëindigd, dienden de besparingen van [geïntimeerde] te worden begroot. Op basis van het rapport van calculatiebureau Vlaardingen B.V. heeft de rechtbank die besparingen gesteld op € 11.132,50 exclusief btw. Een en ander heeft geleid, onder vermindering van het reeds betaalde door Allure en vermeerdering met btw, tot toewijzing van een bedrag van € 103.012,98 in conventie. De kosten voor het deskundigenrapport van Vlaardingen B.V. en de buitengerechtelijke incassokosten heeft de rechtbank afgewezen. Allure is veroordeeld in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en Allure veroordeeld in de proceskosten.

4.4

Het hoger beroep richt zich tegen beide vonnissen. Het hoger beroep is wat de vorderingen
in conventiebetreft, op grond van artikel 29 Fw geschorst. Uit de memorie van grieven blijkt genoegzaam dat de curator de vorderingen van [geïntimeerde] betwist, zodat het geding in conventie kan worden voortgezet omdat de verificatie van de vordering kennelijk wordt betwist. Voor de vorderingen
in reconventiegeldt dat de curator de zaak heeft overgenomen (artikel 27 Fw).

Verzuim

4.5

De eerste vier grieven keren zich tegen de overwegingen van de rechtbank die verband houden met het oordeel dat niet [geïntimeerde], maar Allure in verzuim is gekomen. Allure stelt dat zij [geïntimeerde] in gebreke heeft gesteld, ten laatste op 20 januari 2011, en dat van haar niet kon worden gevergd [geïntimeerde] in januari 2011 nog tot herstel toe te laten. De grieven slagen. Vast staat dat het werk na de opname op 13 januari 2011 nog aanzienlijke gebreken vertoonde. Uit de overgelegde foto’s en de rapporten van [naam] van 18 januari 2011 en 1 maart 2011 (producties 25 en 41 bij inleidende dagvaarding) blijkt naar het oordeel van het hof afdoende dat het op 13 januari 2011 gepresenteerde werk op een groot aantal punten niet kon worden aangemerkt als goed en deugdelijk werk. Op 6 januari 2011 heeft [naam] onder meer geconstateerd dat de horizontale aansluitingen bij deuren en kozijnen onjuist zijn bevestigd en de verticale panelen op die plekken regelmatig te lang of te kort zijn. Langs de schuine gevels zitten gaten en her en der zijn panelen beschadigd bij de langsoverlappen en aan de onderzijde. Het zetwerk is niet goed verricht. Door de slechte aansluitingen ontstaat het risico op lekkages. Het plat dak heeft verder geen goed afschot en is niet vlak. De door [naam] aangetroffen gebreken zijn eveneens genoemd in de tussentijdse opname van 13 januari 2011 (productie 2 bij conclusie van antwoord) die [geïntimeerde] mede heeft ondertekend. Het advies van [naam] luidt dat het zetwerk opnieuw dient te worden gedaan en dat een behoorlijk aantal panelen moet worden vervangen. Omdat er doorgaans verschil zit in nieuwe geleverde beplating met de reeds aanwezige, raadt [naam] het af om oude en nieuwe panelen door elkaar te monteren en er zetwerk mee te maken. Daarbij komt dat er ook kleurverschil kan zijn.

4.6

Op 14 februari 2011 heeft [naam] het werk opnieuw geïnspecteerd in verband met opgetreden lekkages. De hellende daken, de goten en de binnenkant van de hal zijn toen onderzocht. Geconstateerd is dat de langsnaden niet zijn afgewerkt met afdichtingsband en er geen rekening is gehouden met de meest voorkomende windrichting in Nederland noch de nabijheid van de zee (op 5 km). De overlappen van de nokkappen kieren en alles is enkel uitgevoerd wat geen duurzame waterdichte oplossing oplevert. Hetzelfde geldt voor het zetwerk aan de onderzijde van de lichtstraat. De aansluitingen zijn niet correct afgewerkt. Vanwege beschadigingen van panelen kieren ook langsoverlappen. Omdat sommige schroeven te hard zijn aangedraaid, kan er water in blijven staan. Het zetwerk in de goten is niet duurzaam bestand tegen invloeden van de buitenlucht. Bij de goten waren bovendien koudebruggen ontstaan vanwege onvoldoende isolatie.

4.7

Hieruit volgt samengevat dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in het op maat brengen van de panelen, het deugdelijk aanbrengen van zetwerk, de afwerking van de dak- en gevelbekleding en het deugdelijk duurzaam waterdicht maken van daken, gevels, nokken en goot. Deze tekortkomingen acht het hof fundamenteel, nu zij de kern van de overeengekomen prestaties van [geïntimeerde] raken. Allure hoefde dan ook geen genoegen te nemen met het geleverde werk, zoals zij [geïntimeerde] ook heeft bericht bij brief van 14 januari 2011 (productie 22 bij inleidende dagvaarding). Zij heeft [geïntimeerde] in gebreke gesteld en eisen gesteld aan de wijze van herstel. Zij verwachtte van [geïntimeerde] een herstelplan, een uitvoeringsplan en een financieel afwikkelingsplan. Uit de correspondentie van partijen volgt dat Allure vervolgens nogal wat aanmerkingen had op het gepresenteerde herstelplan. Zij kon zich evenmin ermee verenigen dat [aannemer] het herstel zou verrichten. Verder was zij nog een aantal standpunten aan het overwegen. Vervolgens heeft zij bedongen dat [geïntimeerde] niet eerder aan het herstel mocht beginnen dan nadat de uitvoerder van Allure daartoe toestemming zou geven (brief van 20 januari 2011, productie 24 bij inleidende dagvaarding).[geïntimeerde] heeft hieruit moeten begrijpen dat zij niet zonder meer tot het herstel zou worden toegelaten vanwege de ervaringen van Allure tot dan toe met [aannemer]. [geïntimeerde] heeft desondanks vastgehouden aan herstel door [aannemer] en is in haar herstelplan, uitvoeringsplan en financieel afwikkelingsplan onvoldoende ingegaan op de gerechtvaardigde eisen van Allure (vgl. e-mails van 17 en 21 januari van [aannemer] en 20 januari 2011 van Allure, producties 23, 24 en 26 bij inleidende dagvaarding).

4.8

Verzuim treedt ook in indien van de opdrachtgever niet gevergd kan worden dat deze de opdrachtnemer nog tot herstel toelaat. De in de artikelen 6:81-83 BW genoemde omstandigheden op grond waarvan het verzuim intreedt, zijn niet limitatief. In dit verband wijst het hof mede op artikel 7:759 BW dat bepaalt dat de opdrachtgever de aannemer gelegenheid moet bieden gebreken te herstellen die na oplevering zijn gebleken,
tenzij zulks in verband met omstandigheden niet van hem kan worden gevergd. Hierbij kan gedacht worden aan gebleken onbekwaamheid van de aannemer waardoor geen goed resultaat van de herstelwerkzaamheden is te verwachten. Gelet op het bovenstaande is dat hier aan de orde. Allure mocht op grond van het tot dan toe geleverde werk en het aangeboden herstel er (alsnog) van afzien [geïntimeerde] – feitelijk [aannemer] – toe te laten tot herstel. Daarom is niet Allure vanaf 20 januari 2011 in verzuim komen te verkeren door [geïntimeerde] niet tot herstel toe te laten, zoals de rechtbank heeft aangenomen, maar [geïntimeerde]. Omdat de grieven I tot en met IV slagen behoeven de grieven VII (over de besparingen van [geïntimeerde]) en X (de verklaring voor recht dat [geïntimeerde] het werk in onvoltooide staat mocht beëindigen) geen bespreking meer.

Gevolgen ontbinding

4.9

Het ingetreden verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] brengt mee dat Allure gerechtigd was de aannemingsovereenkomst te ontbinden. Deze ontbinding brengt niet mee dat hetgeen is verricht en door Allure voldaan zonder grond is geschied; voor zover verbintenissen reeds zijn nagekomen blijft de rechtsgrond voor de nakoming in stand. Voor zover de prestatie niet aan de verbintenis heeft beantwoord, wordt de vergoeding ervoor beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger heeft gehad (artikelen 6:271 en 272 lid 2 BW).

4.1

Vast staat dat de door [geïntimeerde] geleverde prestatie niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Volgens Allure heeft het geleverde een waarde van € 73.501,87 (vgl. randnummer 75 memorie van grieven). Dit bedrag heeft [geïntimeerde] niet (nader) betwist zodat dit bedrag vast staat, welk bedrag Allure wenst te verrekenen met haar vordering in reconventie. Voordat het hof daaraan toekomt, zal eerst worden ingegaan op de andere posten in conventie.

voorts in conventie

meerwerk

4.11

[geïntimeerde] heeft vergoeding van meerwerk gevorderd, dat tot een bedrag van
€ 15.337,75 exclusief btw is toegewezen. In haar grief V komt Allure op tegen de posten kraanuren van € 420, aansluiten goot van € 3.371 en verkeerde plaatsing gording kilgoot van € 2.872. Zij verwijst naar productie 8 bij conclusie van antwoord, randnummers 9, 11 en 12. Het hof stelt vast dat deze posten onder genoemde randnummers worden betwist in de zin dat (9) het werk onderdeel uitmaakte van de aannemingsovereenkomst, (11) het herstel van een door [geïntimeerde] gemaakte fout betreft en (12) het meerwerk niet is overeengekomen. In het vervolg van de procedure heeft [geïntimeerde] hier niet meer (voldoende) op gereageerd zodat het hof aanneemt dat dit gestelde meerwerk niet voor rekening van Allure komt. De vijfde grief slaagt. Aan meerwerk ligt als gevolg hiervan een bedrag van € 8.674,75 voor toewijzing gereed.

herstel stormschade

4.12

In haar grief VI betwist Allure dat zij aan [geïntimeerde] het toegewezen bedrag van
€ 13.667 exclusief btw verschuldigd is vanwege herstel van stormschade. Allure stelt (wederom) dat [geïntimeerde] de waarschuwingen voor zware storm in de wind heeft geslagen en de gedeeltelijk aangebrachte dakbeplating niet heeft gezekerd waardoor schade aan het gebouw is ontstaan. Allure is dan ook niet gehouden de kosten voor herstel aan [geïntimeerde] te voldoen, aldus Allure. Van de gang van zaken biedt Allure bewijs aan.

4.13

De grief faalt. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat er meer aannemers aan het werk waren en de schade ook aan de woning is ontstaan. De dakplaten die [geïntimeerde] reeds had gemonteerd waren al door Allure gezekerd omdat Allure strobalen op het dak had geplaatst. [geïntimeerde] heeft om die reden afgezien om zelf nog te zekeren. Deze gang van zaken heeft Allure niet betwist en evenmin heeft Allure aangevoerd dat er redenen voor [geïntimeerde] waren om te veronderstellen dat de zekering door Allure onvoldoende zou zijn. Het bedrag van € 13.667 is dan ook terecht toegewezen.
conclusie ten aanzien van de hoofdsom in conventie

4.14

De conclusie is dat in conventie de volgende bedragen toewijsbaar zijn:
- waarde van het werk € 73.501,87
- meerwerk € 8.674,75
- herstel stormschade € 13.667,00
totaal exclusief btw € 95.843,62
totaal inclusief 19% btw
€ 114.053,90in mindering voldaan door Allure € 20.000,00
totaal
€ 94.053,90.

buitengerechtelijke incassokosten

4.15

In haar grief XI betwist Allure de verschuldigdheid en omvang van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 2.975. Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] één sommatiebrief van haar gemachtigde overgelegd en de correspondentie van RS Bedrijfsadvies Beheer B.V. (hierna: RS). Het is, gelet op de onderbouwing van deze kosten, de bedoeling van [geïntimeerde] de kosten van RS vergoed te krijgen van Allure. Blijkens haar correspondentie (producties 35, 36 en 38) heeft RS besprekingen gevoerd, stukken opgemaakt en een financieel voorstel opgesteld teneinde er minnelijk met Allure uit te komen, welke werkzaamheden zijn aan te merken als buitengerechtelijke werkzaamheden. De hoogte van de kosten heeft [geïntimeerde] niet nader geadstrueerd, maar gebaseerd op rapport Voorwerk II. Nu het toewijsbaar geachte bedrag minder is dan het gevorderde, is overeenkomstig rapport Voorwerk II een bedrag van € 1.788 toewijsbaar (twee punten x rechtbanktarief IV). In zoverre slaagt de grief.

Voorts in reconventie

4.16

In haar grieven VIII en XII keert Allure zich tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie. De hoogte van de vordering is gebaseerd op een schadebedrag van € 94.597,13 dat zij met het in conventie toewijsbaar geachte bedrag wenst te verrekenen.

4.17

Omdat [geïntimeerde] is tekortgeschoten en in verzuim verkeert, is zij op de voet van artikel 6:74 BW schadeplichtig. De tekortkoming levert tevens de grond voor ontbinding op waardoor [geïntimeerde] eveneens verplicht is Allure de schade te vergoeden die zij heeft geleden omdat in plaats van de nakoming, de ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt (artikel 6:277 BW). De geleden schade mag Allure voorts verrekenen met het aan [geïntimeerde] verschuldigde. In zoverre slagen de grieven. Allure heeft de volgende schadeposten gesteld die het hof hierna zal bespreken:

extra begeleiding € 47.692,50

4.18

Allure heeft in eerste aanleg gesteld dat extra begeleiding nodig was voor controles, het rechtzetten van zaken en de aanwezigheid van de uitvoerder op de bouw. [geïntimeerde] heeft deze post gemotiveerd betwist (randnummers 76 tot en met 83 conclusie van antwoord in reconventie). In haar conclusie na comparitie, tevens akte houdende vermindering van eis, heeft Allure slechts bewijs aangeboden, maar haar schade niet verder aannemelijk gemaakt wat wel op haar weg had gelegen. In hoger beroep heeft zij evenmin een nadere toelichting op deze schadepost gegeven. Omdat Allure niet aan haar (nadere) stelplicht heeft voldaan, komt het hof niet aan bewijslevering toe. Als voldoende gemotiveerd betwist, zal het hof de post dan ook afwijzen.

vertraging € 5.700

4.19

Een groot deel van het gevorderde bestaat uit een kennelijk aan de opdrachtgever voldane boete (€ 5.250). Nu Allure met [geïntimeerde] geen boete wegens termijnoverschrijding is overeengekomen en zij [geïntimeerde] evenmin voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft geïnformeerd dat zij een eventuele vertragingsboete van haar opdrachtgever aan [geïntimeerde] zou doorbelasten, is er onvoldoende grondslag voor dit onderdeel van de post. Daarnaast geldt dat [geïntimeerde] de post gemotiveerd heeft betwist en Allure geen nadere toelichting heeft gegeven. Het bedrag van € 450 aan bouwplaatskosten door vertraging, welke vertraging Allure stelt op zes weken, is evenmin toewijsbaar. Weliswaar kan worden aangenomen dat vertraging is opgetreden, maar [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat die vertraging zes weken heeft geduurd en dat de aan haar in rekening gebrachte dixi en bouwkeet het bedrag van € 450 rechtvaardigen (randnummer 75 conclusie van antwoord in reconventie). Allure heeft nadien volstaan met een bewijsaanbod en in hoger beroep slechts verwezen naar haar schadestaat zodat ook dit onderdeel van de schade onvoldoende is toegelicht. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

rentederving € 2.152,93

4.2

Deze post ziet op de rente die Allure stelt te hebben gederfd doordat de opdrachtgever van Allure haar betalingsverplichting heeft opgeschort en termijnfacturen later heeft betaald in verband met de vertraging. [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat de opleveringafspraken tussen de opdrachtgever van Allure en Allure haar niet regarderen en dat het maar de vraag is of het door haar tekortkoming komt dat de opdrachtgever later heeft betaald. Daarmee betwist zij het causaal verband. Uit het periodiek overzicht debiteuren 2012 dat Allure ter onderbouwing van deze post heeft overgelegd (productie D1 bij de schadestaat) is niet op te maken om welke reden verzonden facturen te laat zijn voldaan. Kennelijk heeft de opdrachtgever ook begin 2010 al regelmatig te laat betaald terwijl op dat moment nog geen vertraging aan de orde was die door [geïntimeerde] was veroorzaakt. Twee facturen van € 109.331,73 zijn daarnaast kennelijk telkens in twee termijnen betaald waarvan de tweede termijn te laat. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit (zonder meer) aan [geïntimeerde] is te wijten. Hetzelfde geldt voor de factuur van 11 april 2011 tot een bedrag van
€ 27.332,93 die pas op 27 oktober 2011 zou zijn betaald. Bij gebreke van een nadere toelichting moet ook deze post worden afgewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

stormschade € 2.121,15

4.21

Zoals hiervoor is overwogen (rov. 4.13) bestaat er geen grondslag om [geïntimeerde] aansprakelijk te achten voor de schade ten gevolge van de storm. Reeds daarom zal deze post worden afgewezen.

onderzoek € 3.926,05

4.22

Het betreft de door [naam] in rekening gebrachte kosten. Deze kosten komen op de voet van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW voor vergoeding in aanmerking. Daaraan staat niet in de weg dat partijen bij de oplevering ongeveer dezelfde gebreken hebben gezien, die [geïntimeerde] heeft erkend, en evenmin dat [geïntimeerde] niet is betrokken bij de onderzoeken door [naam]. In de gegeven omstandigheden acht het hof de keuze van Allure om deskundige bijstand in de schakelen voor een inventarisatie van de gebreken en een advies voor herstel ervan, alsmede een onderzoek naar de lekkages, redelijk. Ook de hoogte van de kosten is redelijk te achten. Aan het verweer van [geïntimeerde] wordt dan ook voorbij gegaan.

herstel ondeugdelijk werk € 65.004,50

4.23

Gelet op de bevindingen van [naam] (vgl. rov 4.5) stelt het hof voorop dat Allure niet hoefde te volstaan met plaatsgewijs herstel, maar mocht verlangen dat de (plaatsing van de) dak- en gevelbekleding en het zetwerk opnieuw zouden worden uitgevoerd. Hierbij merkt het hof op dat [geïntimeerde] kennelijk eveneens van mening was dat volledige vervanging van de panelen aangewezen was; zij had in januari 2011 al nieuwe panelen besteld.

posten G1-G4

4.24

Uit de rapporten van [naam] volgt dat de goot onjuist was gemonteerd zodat de post G1 terecht in rekening is gebracht (€ 954). Dat Allure zes extra containers voor afval nodig had vanwege het opnieuw moeten plaatsen van de gevels is voldoende aannemelijk gemaakt. Uit productie G2 volgt verder dat Sita voor een container bouw- en sloopafval van 10 kuub
€ 272,50 rekent. Zonder nadere toelichting van [geïntimeerde] valt niet in te zien dat deze kosten (veel) te hoog zijn. Ook deze post van € 1.907,50 komt dus voor toewijzing in aanmerking. Post G3 (demontage puien) van € 420 komt op grond van het vorenstaande voor vergoeding in aanmerking. De kosten voor ontroesten (G4, € 672) heeft Allure toegelicht met de stelling dat de bouw enige tijd open heeft gelegen waardoor er roest is ontstaan die diende te worden verwijderd. Het hof acht deze schade door deze toelichting, mede in verband met de vastgestelde lekkages in februari 2011 vanwege de onjuiste montage door [geïntimeerde], voldoende aannemelijk gemaakt en passeert het verweer van [geïntimeerde].

G5 divers

4.25

De post G5 van € 672 heeft als omschrijving divers. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de kosten zien op schoonmaken en in haar conclusie na comparitie heeft Allure toegelicht dat het gaat om het schoonmaken van de staalconstructie die door het open liggen van de bouw bevuild en gecontamineerd was geraakt. [geïntimeerde] heeft daarop gereageerd dat schoonmaakkosten elders ook in rekening zijn gebracht (G17) en dat het verband tussen beide posten niet is toegelicht. Het hof volgt dit verweer. Evenmin heeft Allure toegelicht hoe deze post zich verhoudt tot de post G4. Post G5 wijst het hof dan ook af.

herstel goten G6 en G7

4.26

De posten G6 en G7 zien op herstel van de goten (respectievelijk € 895 en € 498). [geïntimeerde] betwist niet dat onderhavige goten gerepareerd moesten worden, maar wel dat zij vervangen diende te worden. Uit de overgelegde stukken G6 en G7 volgt echter niet dat de goten zijn vervangen; ze zijn slechts hersteld. Daarnaast heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Allure de kosten bij Kingspan zou doorberekenen, kennelijk vanwege een bijschrift op een factuur die onderdeel uitmaakt van productie G6. De betreffende productie ziet echter niet op het onderhavige bedrag; op de (interne) factuur van Allure van de hier bedoelde facturen staat wel degelijk dat de kosten voor rekening van [geïntimeerde] komen. [geïntimeerde] heeft tot slot weliswaar de hoogte van de overgelegde facturen betwist, maar naar het oordeel van het hof ongenoegzaam, mede in het licht van haar expertise. De posten komen voor vergoeding in aanmerking.

kozijnen G8

4.27

De post G8 ziet op de demontage en hermontage van de kozijnen in de gevels. [geïntimeerde] heeft betwist dat het nodig was om de kozijnen te verwijderen ten behoeve van het opnieuw aanbrengen van de gevelbeplating, maar het hof acht het voldoende aannemelijk dat de kozijnen inderdaad verwijderd moesten worden waarna de gevelbeplating kon worden aangebracht waarin vervolgens de kozijnen wederom gemonteerd zijn. De hoogte van de kosten zijn niet weersproken zodat het hof deze post van € 5.212 in aanmerking zal nemen.

huur schaarplatform G9-15

4.28

Met de posten G9-15 wenst Allure de kosten voor een schaarplatform, dat kennelijk vanaf 16 maart 2011 is gehuurd van Warmerdam, in rekening te brengen bij [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Warmerdam het schaarplatform (ook) voor de installatie van de verwarming en luchtbehandelingsystemen heeft gebruikt. Zij betwist daarmee het causaal verband. Allure heeft daarop gesteld dat het schaarplatform ook door anderen is gebruikt en dat zij daarom slechts 50% van de kosten heeft doorbelast. In de schadestaat heeft zij inderdaad telkens de helft van de in rekening gebrachte kosten doorbelast. [geïntimeerde] heeft geen nader verweer gevoerd. Allure heeft haar schade op dit punt in zoverre voldoende aannemelijk gemaakt, zodat het hof deze posten toewijsbaar oordeelt. Opgeteld betreft het een bedrag van € 480.

[aannemer] G16

4.29

Voor de aannemer [aannemer] heeft Allure in de schadestaat een bedrag van
€ 49.000 opgenomen, maar het hof begrijpt dat daarop in mindering dient te strekken
€ 32.000 vanwege de dubbeltelling (vgl. randnummer 14 conclusie na comparitie van Allure). Blijkens de productie G16 heeft Kempen de gevelbeplating opnieuw aangebracht en daarmee het werk van [geïntimeerde] overgedaan. Dit blijkt onder meer uit de bijschrijvingen op de interne facturen van Allure en de handelsnaam van [aannemer], “[handelsnaam]”. Het standpunt van [geïntimeerde] dat de [aannemer] slechts een dakdekker is, kan het hof in zoverre niet volgen. Hiervoor is verder al overwogen dat plaatselijk herstel geen reële optie was (rov. 4.23). Als overigens onvoldoende weersproken, zal het hof een bedrag van € 17.000 (€ 49.000 – € 32.000) aan schade meenemen.

schoonmaakkosten G17

4.3

Voor het schoonmaken van de constructie rekent Allure € 3.979; in haar conclusie na comparitie heeft zij toegelicht dat schoongemaakt is alvorens geschilderd zou worden. [geïntimeerde] heeft bij antwoordconclusie na comparitie aangevoerd dat de schoonmaakwerkzaamheden pas op 22 juni 2011, ruim een maand na de oplevering in mei 2011, zijn gemaakt en dat niet valt in te zien dat dit te maken heeft met het stilleggen van het werk [geïntimeerde] in januari 2011. In de memorie van grieven heeft Allure geen nadere toelichting gegeven zodat het causaal verband onvoldoende vast staat. De post zal worden afgewezen.

nokkappen G18

4.31

Tot slot is er de post nokkappen tot een bedrag van € 315. Gelet op de toelichting van Allure gaat het onder meer om herstel van een lekkage. Productie G18 maakt melding van verschillende werkzaamheden waaronder een lekkage van een dakkap verhelpen. De werkzaamheden zijn in juli 2011 verricht. Met [geïntimeerde] zet het hof vraagtekens bij het causaal verband, nu [geïntimeerde] in januari 2011 is gestopt met de werkzaamheden en [naam] in februari 2011 lekkages heeft ontdekt waarvan niet aannemelijk is dat Allure deze tot in juli 2011 heeft laten voortbestaan. Dat de verholpen lekkage is te wijten aan werkzaamheden van [geïntimeerde] staat daarom niet vast. De overige posten zijn niet weersproken zodat het hof deze posten tot een bedrag van € 190 zal toewijzen.

conclusie ten aanzien van de hoofdsom in reconventie

4.32

Het hof oordeelt de volgende posten toewijsbaar:
- onderzoekskosten € 3.926,05
- G1 kosten verandering goot € 954
- G2 extra containers € 1.907,50
- G3 demontage puien € 420
- G4 ontroesten € 672
- G6 herstel goten € 895
- G7 herstel goten € 498
- G8 demontage en montage kozijnen € 5.212
- G9-15 schaarplatform € 480
- G16 [aannemer] € 17.000
- G18 nokkappen € 190
Totaal excl btw € 32.145,55
vermeerderd met btw 19%
€ 38.263,91.

Slotsom

4.33

Het hoger beroep is grotendeels gegrond zodat de bestreden vonnissen vernietigd moeten worden. Aan [geïntimeerde] zal in conventie worden toegewezen het bedrag van € 94.053,90, vermeerderd met de gevorderde handelsrente, en verminderd met het bedrag van
€ 38.263,91, vermeerderd met rente vanaf 4 april 2012 (de datum van de conclusie van eis in reconventie). Ook zullen de buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen tot een bedrag van € 1.788. De proceskosten zal het hof aanpassen aan het uiteindelijk toe te wijzen bedrag en vaststellen op € 76,31 aan explootkosten, € 3.621 aan griffierecht en € 2.682 aan salaris advocaat (3 punten x tarief IV), totaal € 6.379,31. In zoverre is grief XIII gegrond. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Omdat het toe te wijzen bedrag in conventie het bedrag in reconventie overtreft, is de vordering in reconventie terecht afgewezen. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het dictum in conventie en reconventie echter opnieuw formuleren.

4.34

Het hof zal de restitutievordering toewijzen, vermeerderd met rente, voor zover Allure meer heeft voldaan dan zij aan [geïntimeerde] is verschuldigd.

4.35

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van Allure zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 76,71

- griffierecht € 4.961

- salaris advocaat € 1.631 (1 punt x tarief IV)

Totaal
€ 6.668,71

4.36

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Almelo van 18 april 2012 en 24 april 2013 en doet opnieuw recht:

in conventie

veroordeelt Allure om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 94.053,90 incl. btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 22 maart 2011 ter zake van een bedrag van € 76.657,75 en vanaf 21 december 2011 ter zake van het restant tot aan de dag der algehele voldoening, en verminderd met het bedrag van
€ 38.263,91, vermeerderd met rente vanaf 4 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Allure om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 1.788 aan buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt Allure in de proceskosten, tot aan het bestreden eindvonnis aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 6.379,31;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Allure in de kosten van deze procedure, tot aan het bestreden eindvonnis aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.421 voor salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] om hetgeen Allure ter uitvoering van het bestreden eindvonnis van het betaalde bedrag van € 131.727,34 onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft voldaan, aan de curator van Allure terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag van 6 mei 2013 tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Allure vastgesteld op € 6.668,71, en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, C.J.H.G. Bronzwaer en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2014.