Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.132.031
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 234918)
beschikking van de familiekamer van 15 mei 2014
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. W.J.G. Schröder te Rotterdam,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. I.C.G.M. van Dijck te Nijmegen.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 30 mei 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, ingekomen op 20 augustus 2013;
- het verweerschrift, ingekomen op 5 november 2013;
- een journaalbericht van mr. Schröder van 3 december 2013 met bijlagen, ingekomen op 5 december 2013;
- een brief van mr. Schröder van 7 februari 2014 met bijlagen, ingekomen op 10 februari 2014;
- een journaalbericht van mr. Schröder van 11 februari 2014 met één bijlage, ingekomen op 12 februari 2014.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 13 februari 2014 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
2.3
Desgevraagd heeft mr. Van Dijck ter mondelinge behandeling meegedeeld voldoende te hebben kennisgenomen van de stukken van mr. Schröder die na de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn ingekomen en in te stemmen met overlegging van die stukken zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook op deze stukken acht.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is op 3 januari 2012 ontbonden door echtscheiding.
3.2
Partijen zijn de ouders van:
- [kind 1] (verder: [kind 1]), geboren op [geboortedatum] 1999,
- [kind 2] (verder: [kind 2]), geboren op [geboortedatum] 2002,
over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.
3.3
In het ouderschapsplan van 12 oktober 2011, deel uitmakend van de beschikking van de rechtbank Arnhem van 2 december 2011, zijn partijen een co-ouderschapsregeling overeengekomen, waarbij tevens is bepaald dat zij ieder een bedrag van € 137,- per maand bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
3.4
Sinds eind 2011 hebben de kinderen hun hoofdverblijf bij de vrouw. Partijen zijn toen een zorgregeling overeengekomen waarbij de kinderen eenmaal per veertien dagen van vrijdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur en gedurende vijf vakantieweken en enkele feestdagen bij de man verblijven.
3.5
De man, geboren op [geboortedatum] 1972, woont sinds 1 mei 2012 samen met [A] (verder te noemen: [A]), die in haar eigen levensonderhoud voorziet. Uit deze relatie zijn op [geboortedatum] 2013 geboren [kind 3] en [kind 4].
Het belastbare loon van de man bedraagt volgens de jaaropgave 2011 in dat jaar € 27.488,-. Blijkens de aangifte Inkomstenbelasting 2012 (productie 11 bij het journaalbericht van mr. Schröder van 3 december 2013) bedroeg zijn inkomen (loon voor loonheffing) tot mei 2012 € 9.962,-. De man is met ingang van 1 mei 2012 gestopt met zijn werkzaamheden in loondienst en is vervolgens een eigen onderneming (het geven van tennisles) gestart in de vorm van een eenmanszaak. Uit diezelfde aangifte Inkomstenbelasting 2012 blijkt dat de man een netto omzet heeft gerealiseerd over 2012 van € 14.800,-. De winst uit onderneming bedroeg over 2012 € 14.134,-. Vanaf 1 januari 2013 is de man een tijd arbeidsongeschikt geweest, waardoor hij in 2013 inkomsten is misgelopen. Het resultaat van de onderneming in 2013 bedroeg € 7.639,-, zo volgt uit de winst- en verliesrekening 2013.
3.6
De lasten van de man bedragen per maand:
- € 463,- aan hypotheekrente voor de voormalige echtelijke woning (tot omstreeks augustus 2013);
- € 18,- aan premie levensverzekering gekoppeld aan de hypotheek (tot omstreeks augustus 2013);
- € 350,- aan aflossing op de restant hypotheekschuld vanaf omstreeks augustus 2013 tot 1 januari 2014 en € 250,- aan aflossing op die schuld vanaf 1 januari 2014;
- € 218,- aan bijdrage in de woonlasten van de partner van de man;
- € 143,- aan ziektekosten (in 2012):
- € 103,- premie basisverzekering ZVW,
- € 7,- premie aanvullende verzekering,
- € 18,- eigen risico,
- € 124,- op aanslag zelf betaalde premie ZVW,
verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW
van € 49,- per maand voor een alleenstaande en (tot 1 januari 2013) de zorgtoeslag van € 60,- per maand;
- € 60,- aan kosten omgangsregeling;
- € 55,- aan reiskosten omgangsregeling.
3.7
De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1970, vormt met de kinderen van partijen een gezin. Haar inkomen bedraagt sinds 1 augustus 2012 € 1.628,- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. Daarnaast ontvangt zij een eindejaarsuitkering van € 1.400,- bruto per jaar.
4.De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2]. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking die bijdrage over de periode van 1 mei 2012 tot en met 31 juli 2012 vastgesteld op € 203,- per kind per maand en met ingang van 1 augustus 2012 op € 192,50 per kind per maand.
4.2
De man is met zeven grieven in hoger beroep gekomen tegen de bestreden beschikking. Deze grieven zien op de draagkracht van de man. Hij verzoekt de door hem te betalen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 1 mei 2012 nader vast te stellen op nihil.
4.3
Nadat de bestreden beschikking is gegeven zijn, zoals hierna zal blijken, de financiële omstandigheden van de man gewijzigd. Partijen zijn het erover eens dat deze gewijzigde omstandigheden mede aan de beslissing ten grondslag moeten worden gelegd.
5.De motivering van de beslissing
5.1
Tussen partijen is niet in geschil dat zich een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW).
5.2
De man betwist niet dat behoefte bestaat aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van in totaal € 665,- per maand (uitgaande van een netto besteedbaar gezinsinkomen van € 2.963,- per maand in 2011), zodat die behoefte in rechte vaststaat.
5.3
Partijen dienen naar rato van hun draagkracht bij te dragen in voormelde behoefte. De draagkracht van de vrouw zoals vastgesteld door de rechtbank (€ 334,- per maand met ingang van 1 mei 2012 en € 380,- per maand met ingang van 1 augustus 2012) staat in hoger beroep niet ter discussie zodat het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat (zoals hierna onder 5.11 wordt vermeld) haar draagkracht met ingang van 1 augustus 2013 wordt beoordeeld conform de nieuwe richtlijnen van de Expertgroep Alimentatienormen.
5.4
De man stelt dat zijn draagkracht met ingang van 1 mei 2012 niet toereikend is om enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te betalen. Met zijn eerste drie grieven richt hij zich tegen het door de rechtbank - op basis van een door hem overgelegde foutieve (voorlopige) aangifte Inkomstenbelasting 2012 - in aanmerking genomen inkomen tot 1 januari 2013 (periode 1). Deze grieven slagen voor zover daarmee wordt betoogd dat ten onrechte is uitgegaan van een winst uit onderneming over de periode van 1 mei 2012 tot en met 31 december 2012 van € 21.100,-. Blijkens de aangifte Inkomstenbelasting 2012 (productie 11 bij het journaalbericht van mr. Schröder van 3 december 2013) bedroeg de in (de maanden mei tot en met december van het jaar) 2012 behaalde winst uit onderneming niet € 21.100,-, maar slechts € 14.134,-. Dat de “voorlopige aangifte” Inkomstenbelasting 2012 op dit punt onjuist is, vindt bevestiging in de door de man overgelegde btw-aangiften.
5.5
Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de man in periode 1 ervan uit dat de man recht heeft op de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Tevens heeft de man, naar hij ter zitting bij dit hof heeft verklaard, vanaf 2012 als ondernemer recht op de zelfstandigenaftrek. Voorts heeft hij recht op de startersaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Het hof berekent het netto besteedbaar inkomen van de man in 2011 (uitgaande van zijn jaaropgave 2011) op € 1.600,- per maand en met ingang van 1 mei 2012 (uitgaande van de winst uit onderneming over de laatste acht maanden van 2012 van € 14.134,-) op € 1.723,- per maand. Daaruit blijkt dat het besteedbaar inkomen van de man is gestegen na de beëindiging van zijn dienstverband bij [B].
5.6
Bij de vaststelling van de draagkracht van de man in periode 1 houdt het hof verder rekening met de onder 3.6 vermelde, niet betwiste, maandelijkse lasten, hetgeen leidt tot een draagkracht in die periode van € 118,- per maand. Nu de gezamenlijke draagkracht van de man en de vrouw (van € 452,- per maand met ingang van 1 mei 2012 en € 498,- per maand met ingang van 1 augustus 2012) lager is dan voormelde behoefte van [kind 1] en [kind 2], dient de bijdrage van de man vastgesteld te worden in overeenstemming met zijn draagkracht.
5.7
Met grief IV richt de man zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het per 1 januari 2013 ingetreden inkomensverlies herstelbaar is. De grieven V en VI richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat - voor zover het inkomensverlies niet voor herstel vatbaar is - dit inkomensverlies verwijtbaar is vanwege kort gezegd het feit dat de man zonder noodzaak zijn dienstverband heeft opgezegd in ruil voor het zelfstandig ondernemerschap en daarbij geen passende arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten. De man stelt dat zijn keuze voor het zelfstandig ondernemerschap en zijn beslissing om geen arbeidsongeschiktheidsverzekering te sluiten verantwoorde besluiten waren.
5.8
Het hof oordeelt daarover als volgt. Of een vermindering van het inkomen bij het bepalen van de draagkracht buiten beschouwing moet blijven, hangt in de eerste plaats af van de vraag of de alimentatieplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en of de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Vast is komen te staan dat de man in de loop van de tweede helft van 2013 weer volledig aan het werk is gegaan, maar dat hij vanwege zijn ziekte een belangrijk deel van 2013 niet heeft kunnen werken (hetgeen de vrouw niet betwist) en daardoor inkomsten is misgelopen. De man was derhalve in 2013 door zijn ziekte redelijkerwijs niet in staat het in 2012 genoten jaarinkomen te genereren, hetgeen toen van hem ook niet kon worden gevergd. In zoverre slaagt grief IV. Met de rechtbank acht het hof het over 2013 geleden inkomensverlies echter verwijtbaar. Het hof stelt daarbij voorop dat ook in hoger beroep onvoldoende feiten zijn gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat van de man niet langer kon worden gevergd zijn dienstverband bij [B] te continueren. De man heeft aangevoerd dat de eis van zijn werkgever om in het weekend inzetbaar te zijn, hem ernstig beperkte in zijn contact met de kinderen. Hij heeft echter het betoog van de vrouw dat partijen, nadat de man vrijwillig van voortzetting van het co-ouderschap had afgezien, een andere zorgregeling dan een weekendregeling hadden kunnen overeenkomen, niet althans onvoldoende weersproken. De man heeft voorts gesteld dat de arbeidsverhouding tussen hem en zijn werkgever was verslechterd, maar dat de situatie zo ernstig was dat van hem niet langer kon worden gevergd in loondienst te blijven werken, is gesteld noch gebleken. Het hof overweegt dat van degene die zonder noodzaak zijn dienstverband inruilt voor het zelfstandig ondernemerschap terwijl hij onderhoudsverplichtingen jegens zijn minderjarige kinderen heeft, mag worden verwacht dat hij daarbij voldoende waarborgen inbouwt om aan die verplichtingen te kunnen blijven voldoen. Tegen deze achtergrond mocht van de man, bij wie reeds eerder (in 2011) kanker was geconstateerd, worden verwacht dat hij zich bij de overstap naar het ondernemerschap tegen arbeidsongeschiktheid zou verzekeren. Bij de afweging of het verantwoord was om voor zichzelf te beginnen, had de man zich moeten vergewissen of de resultaten van de te starten onderneming de kosten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering zouden toelaten, bezien in het licht van zijn onderhoudsverplichtingen jegens [kind 1] en [kind 2]. Hij heeft het risico genomen dat hij door arbeidsongeschiktheid geen inkomen zou kunnen verwerven en dat inkomensverlies kan aan hem worden toegerekend. De gevolgen daarvan komen dan ook voor zijn rekening. In zoverre falen de grieven V en VI.
5.9
Het hof merkt daarbij wel op dat het buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering er niet toe mag leiden dat de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn onderhoudsverplichting feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het eigen bestaan te voorzien, en in ieder geval niet tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.
5.1
Met het negatieve resultaat van het eerste kwartaal van 2013 en een resultaat van € 2.442,37 in het tweede kwartaal van 2013 is het feitelijk inkomen van de man lager dan het niveau van de hiervoor genoemde 90%-grens, zodat de man van 1 januari 2013 tot 1 juli 2013 geen draagkracht heeft voor een bijdrage ten behoeve van de kinderen. Daarbij stelt het hof vast dat de man ook in de maand juli 2013 geen inkomen heeft gehad. Over de periode van 1 januari 2013 tot 1 augustus 2013 (periode 2) kan de man derhalve geen bijdrageverplichting worden opgelegd.
5.11
Nu de kinderen van de man en [A] op[geboortedatum] 2013 zijn geboren en de voormalige echtelijke woning omstreeks augustus 2013 is verkocht, gaat het hof bij de vaststelling van de draagkracht van de man met ingang van 1 augustus 2013 uit van deze gewijzigde omstandigheden. Nu deze wijziging van omstandigheden ligt ná 1 april 2013, zal het hof, gelet op de door de Expertgroep Alimentatienormen aanbevolen overgangsregeling, over de periode vanaf 1 augustus 2013 de draagkracht van zowel de man als de vrouw beoordelen conform de nieuwe richtlijnen van de Expertgroep.
5.12
Ook voor de periode van 1 augustus 2013 tot 1 januari 2014 dient, gelet op de eerder vermelde verwijtbaarheid van het inkomensverlies, in beginsel te worden uitgegaan van het inkomen dat de man voorafgaande aan 1 januari 2013 genoot. Gelet echter op het resultaat van zijn onderneming in het derde en vierde kwartaal van 2013 van € 162,77 respectievelijk € 5.093,75 en zijn noodzakelijke lasten, zou ook in die periode het betalen van enige kinderalimentatie ertoe leiden dat het inkomen van de man zakt beneden het niveau van voornoemde 90%-grens, zodat de man over de periode van 1 augustus 2013 tot 1 januari 2014 (periode 3) geen draagkracht heeft voor een bijdrage ten behoeve van de kinderen.
5.13
Wat betreft de draagkracht van de man met ingang van 1 januari 2014 (periode 4) gaat het hof uit van de prognose die de man ter mondelinge behandeling heeft gegeven. Volgens die prognose acht de man zich in staat in 2014 een omzet na btw-afdracht te behalen van € 28.764,-. Aangezien uit de winst- en verliesrekening 2013 niet duidelijk wordt hoe de post Algemene kosten is samengesteld, zal het hof deze post voor 2014 schattenderwijs vaststellen op 10% van de geprognosticeerde omzet na btw-afdracht, derhalve op € 2.876,-.
5.14
Zoals hiervoor onder 5.2 overwogen, moet worden uitgegaan van een behoefte aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van in totaal € 665,- per maand. In periode 4 dient op genoemd bedrag het kindgebonden budget in mindering te worden gebracht. Op grond van de hiervoor onder 3.7 vermelde financiële gegevens berekent het hof (het netto besteedbaar inkomen van de vrouw op € 1.699,- per maand en) het kindgebonden budget dat zij ontvangt op € 149,- per maand, zodat het eigen aandeel van de man en de vrouw in de kosten van de kinderen kan worden vastgesteld op in totaal € 516,- per maand.
5.15
Het hof houdt - uitgaande van de uit 5.13 af te leiden winst uit onderneming, de ondernemersaftrek, de te betalen inkomstenbelasting en de algemene heffingskorting en de arbeidskorting - rekening met een netto besteedbaar inkomen (NBI) van de man van € 2.015,- per maand.
5.16
Ingevolge de draagkrachttabel 2014 dient de draagkracht te worden vastgesteld aan de hand van de formule: 70% x [NBI -/- (0,3 x NBI + 860)]. De draagkracht van de man bedraagt: 70% x [€ 2.015,- -/- (0,3 x € 2.015,- + € 860)] = € 385,35 per maand.
De draagkracht van de vrouw bedraagt: 70% x [€ 1.699,- -/- (0,3 x € 1.699,- + € 860)] = € 230,50 per maand.
5.17
Het hof overweegt voorts dat de man ook verplicht is (samen met [A]) bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 3] en [kind 4]. Niet is gesteld en onvoldoende is gebleken dat de kosten van deze kinderen, waarin beide ouders moeten voorzien, afwijken van die van [kind 1] en [kind 2]. De bijdrageverplichting van [A] kan mede van invloed zijn op het voor [kind 1] en [kind 2] beschikbare gedeelte van de draagkracht van de man (HR[geboortedatum] 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX1295). Bij gebreke van voldoende, voor de draagkrachtbepaling relevante, gegevens van [A] en nu [A], zoals ter mondelinge behandeling is gebleken, in haar eigen levensonderhoud kan voorzien, gaat het hof ervan uit dat zij in staat is in elk geval in de helft van de kosten van [kind 3] en [kind 4] te voorzien. Op grond van het vorenstaande en gelet op de hoogte van de kosten van de vier kinderen waarin de ouders moeten voorzien en de hoogte van de berekende draagkracht, is sprake van een tekort bij alle ouders (inclusief [A]) om volledig in de kosten van hun kinderen te voorzien, zodat het hof de berekende draagkracht van de man van (afgerond) € 385,- over de vier kinderen gelijkelijk verdeelt. Hij wordt geacht wordt € 192,50 beschikbaar te hebben voor [kind 1] en [kind 2] en € 192,50 voor [kind 3] en [kind 4].
5.18
Nu de gezamenlijke draagkracht van de man en de vrouw (van € 423,- per maand) lager is dan hun eigen aandeel in de kosten van [kind 1] en [kind 2] (van in totaal € 516,- per maand), dient de bijdrage van de man vastgesteld te worden in overeenstemming met zijn draagkracht.
5.19
Op grond van het Rapport alimentatienormen bedraagt de zorgkorting ten minste 15% van het eigen aandeel van de ouders in de kosten van het kind, omdat ouders onderling en jegens het kind het recht en de verplichting hebben tot omgang en in ieder geval tot dat bedrag in de zorg zou kunnen worden voorzien. Nu geen althans onvoldoende feiten zijn gesteld of gebleken die tot afwijking van dit kortingspercentage nopen, zal het hof van die zorgkorting uitgaan. Nu het eigen aandeel van de man en de vrouw in de kosten van [kind 1] en [kind 2] in totaal € 516,- per maand bedraagt, dient te worden uitgegaan van een bedrag aan zorgkosten van (afgerond) € 77,- per maand.
5.2
Het tekort aan draagkracht van € 93,-- per maand zal aan beide ouders voor de helft worden toegerekend. Voor de man betekent dit dat de helft van het tekort (€ 47,-) in mindering komt op zijn zorgkorting van € 77,-. Het hof brengt het resterende bedrag aan zorgkorting van € 30,- op de draagkracht van de man in mindering, zodat zijn draagkracht met ingang van 1 januari 2014 € 162,- per maand (€ 81,- per kind per maand) bedraagt.
5.21
Resumerend berekent het hof de draagkracht van de man:
- van 1 mei 2012 tot 1 januari 2013 (periode 1) op € 118,- per maand;
- van 1 januari 2013 tot 1 augustus 2013 (periode 2) en van 1 augustus 2013 tot 1 januari 2014 (periode 3) op nihil;
- vanaf 1 januari 2014 (periode 4) op € 162,- per maand.
6.De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven van de man deels. Grief VII behoeft geen (verdere) afzonderlijke bespreking. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als hierna vermeld.
6.2
Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage aan de uit het huwelijk geboren kinderen betreft.
7.Aanhechten draagkrachtberekening
Een gewaarmerkt exemplaar van de door het hof gemaakte berekening van de draagkracht van de man over de periode van 1 mei 2012 tot 1 januari 2013 alsmede van de berekening van zijn netto besteedbaar maandinkomen en dat van de vrouw vanaf 1 januari 2014 zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
8.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 30 mei 2013, en opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 2 december 2011 en het daarvan deel uitmakende ouderschapsplan en stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2]:
- over de periode van 1 mei 2012 tot 1 januari 2013 op € 59,- per kind per maand;
- over de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2014 op nihil;
- vanaf 1 januari 2014 op € 81,- per kind per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.M.M. Mostermans, R. Krijger en J.P. Balkema, bijgestaan door mr. Th.H.M. Lueb als griffier, en is op 15 mei 2014 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.