ECLI:NL:GHARL:2014:3714

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.141.550/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/131442/KG ZA 13-370)

arrest in kort geding van de eerste kamer van 6 mei 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats ],

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
de man

advocaat: mr. L. van Eck Rasmussen, kantoorhoudend te Naarden, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats vrouw],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de vrouw

advocaat: mr. J.D. Nijenhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 13 januari 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 januari 2014 (met grieven),

- de conclusie van eis d.d. 11 februari 2014;

- de memorie van antwoord d.d. 25 februari 2014;

- de op 26 maart 2014 door de man overgelegde producties ten behoeve van het pleidooi;

- de door de vrouw op verzoek van het hof voorafgaand aan het pleidooi overgelegde beschikking d.d. 4 februari 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht en

- het gehouden pleidooi van 9 april 2014, waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.

2.3

De vordering van de man luidt:

"Dat het Uw Gerechtshof moge behagen te vernietigen het vonnis, door de Voorzieningenrechter te Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden op 13 januari 2014 rolnummer KG ZA 13-370 en zaaknummer C/17/131442 tussen appellante als eiser en geïntimeerde als gedaagde gewezen;

En - zonodig onder verbetering van de gronden - opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad als naar de wet:

Primair

I.
Geïntimeerde te gelasten binnen een door uw Gerechtshof nader te bepalen termijn met de minderjarige kinderen te gaan wonen binnen ene straal van maximaal 20 kilometer althans maximaal 40 kilometer gerekend vanaf [woonplaats man], zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of ieder gedeelte daarvan dat geïntimeerde na betekening van het ten deze te wijzen arrest nalaat aan dit verbod c.q. gebod te voldoen; en

Subsidiair

De minderjarige kinderen met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis aan appellant toe te vertrouwen, althans te bepalen dat de minderjarige kinderen met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis hun hoofdverblijf bij appellant hebben, met de verplichting aan geïntimeerde om de kinderen aan appellant af te geven binnen 48 uur na het in deze te wijzen vonnis, dit alles op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of ieder gedeelte daarvan dat geïntimeerde na betekening van het ten deze te wijzen arrest nalaat aan dit gebod te voldoen;

II.
Geïntimeerde te gelasten om met onmiddellijke ingang na betekening van dit arrest de minderjarige [minderjarige 1] weer in te schrijven bij de [school] te [woonplaats man], zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of ieder gedeelte daarvan dat geïntimeerde na betekening van het ten deze te wijzen arrest nalaat aan dit gebod te voldoen; en

III.
indien en voor zover Uw Gerechtshof vordering I en II van appellant zou afwijzen,een voorlopige omgangsregeling vast te stellen tussen appellant en de minderjarige kinderen waarbij de kinderen met onmiddellijke ingang na betekening van dit arrest ieder weekend van vrijdag 18.00 uur tot zondagmiddag 17.00 uur, alsmede de helft van alle vakanties en feestdagen bij appellant verblijven, waarbij geïntimeerde gehouden is de kinderen te brengen en te halen, dit alles op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag of ieder gedeelte daarvan dat geïntimeerde na betekening van het ten deze te wijzen arrest nalaat aan dit gebod te voldoen;

IV.
Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedures in beide instanties, daaronder begrepen alle kosten welke op de tenuitvoerlegging vallen met daarbij de bepaling dat de proceskosten binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest moeten zijn voldaan, met veroordeling van geïntimeerde tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten indien geïntimeerde deze kosten niet heeft voldaan binnen de hierbij bepaalde termijn."

3.Ten aanzien van de feiten

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het vonnis van de voorzieningenrechter van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:

3.1

Partijen zijn [in 2011] met elkaar gehuwd.

Uit dit huwelijk zijn de navolgende kinderen geboren die nog minderjarig zijn:

- [minderjarige 1], geboren [in 2009]

- [minderjarige 2], geboren [in 2012]

- [minderjarige 3], geboren [in 2013].

Partijen zijn belast met het gezamenlijk gezag over hun kinderen.

3.2

Partijen woonden samen in de aan de man toebehorende woning in [woonplaats man].

3.2.1

Begin mei 2013 is de relatie tussen partijen tot een einde gekomen. Tijdens het mediationtraject, dat door de vrouw voortijdig is afgebroken, hebben partijen de intentie uitgesproken om in verband met de verdeling van de zorgtaken, niet meer dan 20 kilometer bij elkaar vandaan te gaan wonen.

3.3

Aanvankelijk, tot juli 2013, heeft de man de echtelijke woning tijdelijk verlaten en is hij bij een vriend ingetrokken. Wel verbleef hij in de echtelijke woning, indien hij zijn aandeel in de zorgtaken uitvoerde.

3.4

Op 7 juli 2013 is de vrouw met de kinderen, met toestemming van de man, uit de echtelijke woning vertrokken en heeft zij tijdelijk onderdak gevonden bij haar moeder in [woonplaats vrouw]. Het oudste kind, [minderjarige 1], heeft toen de school in [woonplaats vrouw] bezocht.

3.5

De vrouw heeft op 5 december 2013 de man bericht dat zij een sociale huurwoning in [woonplaats vrouw] kon krijgen. Tevoren heeft zij in het geheel niet met de man overleg gepleegd over verdere verhuisplannen. De vader van de vrouw woont in [woonplaats vrouw].

3.6

Op 13 december 2013 heeft de vrouw de man bericht dat zij de woning in [woonplaats vrouw] heeft geaccepteerd. Het betref een jaarcontract. Zij is eind december 2013 met de kinderen naar [woonplaats vrouw] verhuisd. [minderjarige 1] is ingeschreven op een school te [woonplaats vrouw]. De man had tevoren aangegeven dat hij het met deze verhuizing niet eens is.

3.7

De man heeft op 7 december 2013 bij de rechtbank Midden-Nederland een verzoekschrift voorlopige voorzieningen ingediend.

4.De procedures in eerste aanleg

4.1

Op 15 december 2013 heeft de man een kort geding bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, aanhangig gemaakt en daarbij, kort weergegeven, gevorderd dat de vrouw wordt geboden terug te verhuizen naar de regio [woonplaats man] en [minderjarige 1] in [woonplaats man] naar school te laten gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en tot het vaststellen van een voorlopige omgangsregeling, althans om de kinderen voorlopig aan de man toe te vertrouwen.

4.2

De voorzieningenrechter te [woonplaats vrouw] heeft vooropgesteld dat de vrouw weliswaar het recht heeft om haar persoonlijke omstandigheden te wijzigen en te wonen waar zij wil, maar dat haar vrijheid wordt beperkt door het gezamenlijk gezag dat zij met de man over de minderjarige kinderen uitoefent. De vrouw had met de man over de consequenties van de verhuizing voor de zorgreling met de man moeten spreken en, zo nodig met behulp van de wederzijdse advocaten, in kaart moeten brengen of er nog andere opties waren, waardoor partijen dichter bij elkaar konden blijven wonen. Door de verhuizing van de vrouw met de kinderen naar [woonplaats vrouw], bestaat de kans dat de kinderen de man minder kunnen zien. Volgens de voorzieningenrechter heeft de vrouw , door zonder overleg met de man of vervangende toestemming van de rechter, met de minderjarigen naar [woonplaats vrouw] te verhuizen, zeer laakbaar gehandeld.

4.3

Toch heeft de voorzieningenrechter de vordering tot terugverhuizen afgewezen, omdat volgens haar een reëel alternatief ontbreekt. Het is volgens de voorzieningenrechter voldoende duidelijk dat de vrouw niet bij haar moeder in [woonplaats vrouw] kan blijven en een deugdelijk ander onderdak binnen de regio [woonplaats man] voor de vrouw en de kinderen op korte termijn niet beschikbaar is.

Wel heeft de voorzieningenrechter een voorlopige omgangsregeling getroffen, totdat de nadere rechterlijke beslissing is genomen over de verdeling van de zorg en opvoedingstaken, in de zin dat de vrouw de kinderen eens per veertien dagen een weekend naar de man dient te brengen en weer op te halen, plus een verdeling van de helft van de vakanties, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.4

Nadat de appeldagvaarding door de man was uitgebracht, heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, bij beschikking van 4 februari 2014 voorlopige voorzieningen als bedoeld in artikel 822 Rv vastgesteld. Die rechtbank heeft overwogen dat de vrouw laakbaar heeft gehandeld door zonder instemming van de man in [woonplaats vrouw] te gaan wonen, doch dat dat onvoldoende is om afstand te nemen van het beleid dat in beginsel aansluiting gezocht dient te worden bij de feitelijke situatie op het moment van het geven van de voorlopige voorziening, en dat de vraag of de vrouw terug moet verhuizen naar de regio [woonplaats man] het bestek van de procedure aangaande voorlopige voorzieningen te buiten gaat.

Bij deze beschikking zijn de kinderen toevertrouwd aan de vrouw en is bepaald dat de man bij uitsluiting van de vrouw gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning aan [adres] te [woonplaats man].

Wel heeft de rechtbank Midden-Nederland een - in verhouding tot de voorzieningenrechter te [woonplaats vrouw] - ruimere regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, inhoudende dat de vrouw de kinderen drie weekenden per vier weken naar de man dient te brengen, alsmede de helft van de vakanties. Een dwangsom is niet opgelegd.

5.Het spoedeisend belang

5.1

Het hof is van oordeel dat de man nog immer spoedeisend belang heeft bij zijn primaire vorderingen die strekken tot een gebod tot terugverhuizen naar de regio [woonplaats man] en het plaatsen van [minderjarige 1] op een school in [woonplaats man].

5.2

Ten aanzien van de subsidiaire vorderingen sub III aangaande voorlopige toevertrouwing en de inhoud van de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken geldt dat inmiddels de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden Nederland daarover in een procedure op grond van artikel 822 Rv een regeling is getroffen – waardoor ook op grond van de formulering daarvan de door de voorzieningenrechter te [woonplaats vrouw] getroffen tijdelijke maatregelen zijn komen te vervallen – zodat de man geen spoedeisend belang meer heeft bij beoordeling van die vordering. Ook verzet de strekking van het appelverbod van artikel 824 Rv, eerste lid, zich ertegen dat het hof nog zou oordelen over de voorlopige toevertrouwing en de voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. In zoverre kan de man dan ook niet meer in zijn subsidiaire vorderingen worden ontvangen.

6.Ten aanzien van de vordering tot terugverhuizen

6.1

Het hof gaat ervan uit dat de vrouw ook zelf de voorkeur had om te blijven wonen in de regio [woonplaats man] – [plaats] en dat zij de nodige vergeefse pogingen heeft gedaan om daar met spoed alternatieve woonruimte te vinden, toen haar moeder haar duidelijk had gemaakt dat zij niet langer met de kinderen bij haar in [woonplaats vrouw] kon verblijven. Het hof gaat voorbij aan de van weinig inlevingsvermogen van de man getuigende stellingen dat van de vrouw – en van haar moeder – desondanks gevergd kon worden dat de vrouw haar verblijf in [woonplaats vrouw] zou moeten continueren en dat van haar en van haar moeder thans gevergd zou kunnen worden dat zij wederom met de kinderen bij haar moeder zou intrekken.

6.2

Dat de vrouw vervolgens, nadat zij had vernomen dat zij via het netwerk van haar vader op korte termijn wel voor een huurwoning in [woonplaats vrouw] in aanmerking zou komen, haar vizier op verhuizing naar die stad heeft gericht, is nog wel te begrijpen. Dat geldt niet voor haar beslissing om over deze plannen bewust niet met de man overleg te voeren, omdat zij wel wist dat de man zich hiertegen zou verzetten. De vrouw heeft de facto de man voor een fait accompli gesteld door hem eerst kort te voren van de feitelijke verhuizing op de hoogte te stellen, hetgeen de verhoudingen tussen partijen bepaald geen goed heeft gedaan.

Omdat partijen gezamenlijk zijn belast met het ouderlijke gezag over de kinderen, heeft de moeder de toestemming van de vader nodig als zij met de kinderen wil verhuizen. Indien de man zich hiertegen had verzet, had de vrouw zich tot de rechter kunnen wenden voor vervangende toestemming. De voorzieningenrechter in Leeuwarden en die in Utrecht hebben terecht de staf gebroken over eigenmachtige optreden van de vrouw.

6.3

Hoewel het hof op zich begrip kan tonen voor het gevoelen van de man dat de vrouw niet weg mag komen met dit laakbare gedrag, is redressering van het eigenmachtige optreden niet het enige toepasselijke beoordelingskader, maar wordt dat primair gevormd door het belang van de minderjarigen. Derhalve is een ongeclausuleerd gebod tot terugverhuizen door de vrouw, op straffe van verbeurte van een dwangsom, zonder dat enig zicht bestaat op een plek waar zij feitelijk met de minderjarige kinderen een enigszins stabiel onderdak heeft niet toewijsbaar, nu dat zeker niet in het belang van de minderjarigen is.

Ook het aanvankelijk door de man gedane voorstel dat de minderjarigen in de echtelijke woning verblijven en dat de man en de vrouw om en om een week ook daar hun intrek nemen teneinde vorm te geven aan de zorg- en opvoedingstaken, is niet realistisch gelet op de bijzonder slechte communicatie tussen partijen waarvan thans sprake is. Slechts indien beide partijen ten aanzien van de opvoeding van de kinderen op één lijn zitten en in staat zijn om hun onderlinge spanningen geheel voor de kinderen verborgen te houden en verder in staat zijn om elkaars positie om de week over te nemen, zou een dergelijke oplossing in aanmerking komen. Van een zodanige situatie is in dit geval (helaas) overduidelijk geen sprake.

6.4

Ter zitting heeft de man ook aangeboden dat de vrouw het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning gedurende de wettelijke voorziene termijn (zo nodig tot zes maanden na de inschrijving van de echtscheiding) kan krijgen. De man heeft in dat geval ongeveer vier weken nodig om de echtelijke woning metterwoon te verlaten en alternatieve woonruimte te vinden.

6.5

De vrouw heeft hiertegen ingebracht dat zij dacht dat zij geen aanspraak kan maken op de echtelijke woning en ook door haar raadsman daarop niet is gewezen en dat zij thans een jaarcontract heeft moeten sluiten in [woonplaats vrouw] en bij terugverhuizen binnen die termijn mogelijk schadeplichtig is. Het hof acht dat omstandigheden die door haar eigenmachtig optreden zijn veroorzaakt die in dezen geen gewicht in de schaal leggen.

Voorts heeft de vrouw aangegeven dat zij na ommekomst van de maximale termijn die zij in de echtelijke woning mag verblijven, nog steeds op zoek zal moeten naar woonruimte in de regio [woonplaats man] en dat naar verwachting zij ook dan niet op korte termijn voor een gesubsidieerde huurwoning in aanmerking kan komen.

6.6

Het hof oordeelt dat dit moment nog geruime tijd duurt en dat voorshands niet aannemelijk is dat de vrouw ook alsdan in de regio [woonplaats man] dan wel Flevoland geen woning zal kunnen verkrijgen en aangewezen is op woonplaatsen die op een vergelijkbare afstand als [woonplaats vrouw] van [woonplaats man] zijn gelegen. Aangezien het hof het in het belang van de kinderen acht dat de vader op een overbrugbare afstand woont gelet op diens taken op het gebied van zorg en opvoeding, zal het hof dan ook de vrouw gelasten om terug te verhuizen naar de echtelijke woning waarover zij het uitsluitend gebruik verkrijgt.

6.7

Daartoe dient dan wel de beschikking voorlopige voorzieningen van 4 februari 2014 te worden gewijzigd. Het hof zal de vrouw gebieden om binnen zes weken nadat de man een zodanig wijzigingsverzoek bij de rechtbank Midden Nederland heeft ingediend, met de kinderen haar intrek te nemen in de voormalige echtelijke woning te [woonplaats man], alsmede [minderjarige 1] doen inschrijven op de [school] te [woonplaats man].

Het hof zal het verzoek om aan deze geboden een dwangsom te verbinden vooralsnog voorbij gaan teneinde partijen ook in de gelegenheid te stellen zonder verder bijkomende druk aan hun onderlinge relatie als ouders van drie jonge kinderen te werken. Mocht blijken dat de vrouw weigerachtig is om aan de verhuizing haar medewerking te verlenen, dan kan de man alsnog om oplegging van een dwangsom verzoeken. Het hof zal de zaak op dat punt aanhouden en ambtshalve doorhalen, zodat de man de zaak in dat geval eenvoudig weer op de rol kan plaatsen.

De slotsom

6.8

Het hof zal de man niet ontvankelijk verklaren in zijn subsidiaire vordering sub III wegens het ontbreken van spoedeisend belang en gelet op het appelverbod van artikel 824 Rv. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen sub I en II zullen worden toegewezen als hierna volgt. Gelet op de familieverhouding tussen partijen zal het hof de kosten van de procedure in hoger beroep compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Voorts zal het hof ten aanzien van de gevraagde dwangsom de zaak vooralsnog ambtshalve doorhalen.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart de man niet ontvankelijk in zijn subsidiaire vordering sub III;

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Noord-Nederland, locatie Leeuwarden en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de vrouw om binnen zes weken nadat de man een dienovereenkomstig verzoek tot wijziging van de beschikking voorlopige voorzieningen d.d. 4 februari 2014 heeft ingediend, haar intrek te nemen, met de minderjarige kinderen, in de voormalige echtelijke woning aan [adres] te [woonplaats man] waarover zij het uitsluitend gebruik verkrijgt alsmede om [minderjarige 1] te doen inschrijven aan de [school] te [woonplaats man];

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

houdt de beslissing ten aanzien van de gevorderde dwangsom aan;

wijst het meer of anders gevorderde af;

bepaalt dat de zaak op de rol zal worden doorgehaald en dat de man de zaak, indien de vrouw zich weigerachtig betoont om deze uitspraak na te leven, de zaak weer op de rol kan doen plaatsen voor het wijzen van nader arrest omtrent de dwangsom;

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Groefsema en mr. A.J. Verheij en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 mei 2014.