ECLI:NL:GHARL:2014:3328

• Datum uitspraak: 22 april 2014
• Publicatiedatum: 22 april 2014
• Zaaknummer: 200.131.453
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: E.B. Knottnerus; G.P.M. van den Dungen; L.F. Wiggers-Rust
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Overgang van onderneming en rechtsgevolgen voor personeel bij aanbesteding

In deze zaak, die voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden diende, stond de vraag centraal of er sprake was van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. De appellante, een zorginstelling, had de activa van een andere zorginstelling overgenomen, inclusief het personeel dat werkzaam was voor een specifiek contract. De geïntimeerden, een groep medewerkers, vorderden in kort geding betaling van loon en tewerkstelling, stellende dat zij van rechtswege in dienst waren gekomen bij de nieuwe werkgever door de overname. Het hof oordeelde dat de voorzieningenrechter in eerste aanleg terecht had geoordeeld dat er sprake was van een overgang van onderneming. Het hof bevestigde dat de economische eenheid, bestaande uit de thuishulpmedewerkers, haar identiteit had behouden na de overname. De appellante had niet alleen de medewerkers overgenomen, maar ook de activiteiten voortgezet, wat leidde tot de conclusie dat de medewerkers van rechtswege in dienst waren gekomen bij de nieuwe werkgever. Het hof verklaarde de appellante niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de voormalige werkgever en bekrachtigde het vonnis van de voorzieningenrechter, waarbij de appellante werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.131.453

(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Nijmegen 2097357)

arrest in kort geding van de derde kamer van 22 april 2014

in de zaak van

de stichting

[appellante] ,

gevestigd te [vestigingsplaats appellante],

appellante,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. R.G.J. Geurts,

tegen:

geïntimeerden 1 tot en met 10:

[geïntimeerde sub 1] ,
wonende te [woonplaats geïntimeerde sub 1],

[geïntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats geïntimeerde sub 2],

[geïntimeerde sub 3], wonende te [woonplaats geïntimeerde sub 3],

[geïntimeerde sub 4], wonende te [woonplaats geïntimeerde sub 4],

[geïntimeerde sub 5], wonende te [woonplaats geïntimeerde sub 5],

[geïntimeerde sub 6], wonende te [woonplaats geïntimeerde sub 6],

[geïntimeerde sub 7], wonende te [woonplaats geïntimeerde sub 7],

[geïntimeerde sub 8], wonende te [woonplaats geïntimeerde sub 8],

[geïntimeerde sub 9] wonende te [woonplaats geïntimeerde sub 9],
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden 1 t/m 9],
advocaat geïntimeerden 1 t/m 8: mr. A.A.M. Broos,
advocaat geïntimeerde 9: mr. M.A.M. Loeffen-Gruitrooij,
en

10 de besloten vennootschap met beperkte [geïntimeerde sub 10] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerde sub 10],hierna: [geïntimeerde sub 10],advocaat: mr. E.D. Breugelmans-Tanis.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 23 juli 2013 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (team kanton en handel, zittingsplaats Nijmegen) tussen [geïntimeerden 1 t/m 9] als eisers en [appellante] en [geïntimeerde sub 10] als gedaagden heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 1 augustus 2013 (met grieven),

- de conclusie van eis,

- de memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 10],

- de memorie van antwoord van [geïntimeerden 1 t/m 9],

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:

3.1

[geïntimeerde sub 10] is een zorginstelling, die naast verzorging, persoonlijke verzorging,
ondersteunende begeleiding en verpleging ook huishoudelijke hulp (thuishulp) verleent aan hulpbehoevenden.

3.2

[naam B.V. 1] B.V. (hierna: [naam B.V. 1]) leverde, als grootste dienstverlener van de
omgeving (80% van de thuishulpmarkt), in opdracht van ‘[opdrachtgever]’ al ruim
15 jaar thuishulp aan ongeveer 3.500 cliënten in de gemeente [plaats] en omliggende gemeenten. Het contract met ‘[opdrachtgever]’ omvatte de huishoudelijke werkzaamheden (thuishulp) in de navolgende gemeenten: [namen 9 gemeenten].

3.3

In maart 2012 heeft [geïntimeerde sub 10] de activa van [naam B.V. 1] overgenomen, waartoe behoorde

het lopende contract met ‘[opdrachtgever]’. Bij deze overname heeft [geïntimeerde sub 10] alle

medewerkers, ook de stafmedewerkers, die werkzaam waren ten behoeve van het contract

‘[opdrachtgever]’ overgenomen. In totaal zijn ongeveer 1.000 personeelsleden en

3.500 cliënten van [naam B.V. 1] naar [geïntimeerde sub 10] overgegaan . Na de overname had [geïntimeerde sub 10] twee

vestigingen: vestiging [vestiging 1] en de nieuwe vestiging [vestiging 2]. Het contract met ‘[opdrachtgever]

’ liep tot 1 april 2013.

3.4

[geïntimeerden 1 t/m 9] behoren tot het ondersteunend personeel/stafmedewerkers die op de

vestiging [vestiging 2] exclusief werkzaam zijn voor het contract ‘[opdrachtgever]’. [teamcoördinator 1], [teamcoördinator 2] en [teamcoördinator 3] zijn werkzaam in de functie van teamcoördinator,

[planner 1], [planner 2], [planner 3] en [planner 4] zijn werkzaam in de

functie van planner en [administratief medewerker 1] en [administratief medewerker 2] zijn werkzaam in de functie van

administratief medewerker P&O.

3.5

[geïntimeerden 1 t/m 9] vallen onder de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen (hierna: CAO

VVT). In deze CAO is voor zover van belang het volgende opgenomen:

“ Hoofdstuk 12 Fusie en reorganisatie

(...)

Artikel 12.3 Overname personeel Wmo

(...)

In aanvulling op de overlegplicht van artikel l0a Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Stb. 2006, 351 en Stb. 2009, 346) gelden, in het kader van het aangaan respectievelijk in het kader van wijzigingen in de contractuele betrekkingen tussen de werkgever en de gemeente inzake de opdracht tot het leveren van WMO huishoudelijke verzorging in natura, voor de bij dit overleg betrokken werkgevers de navolgende leden:

1. Werkingssfeer

a. Verliezende werkgever: de werkgever die de opdracht tot het verlenen van huishoudelijke verzorging ingevolge de WMO zorg in natura van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente heeft verloren of wiens gegunde opdracht is verminderd.

b. Verkrijgende werkgever: de werkgever die de opdracht tot het verlenen van huishoudelijke verzorging ingevolge de WMO zorg in natura van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente heeft verkregen of wiens gegunde opdracht is vermeerderd.

c. Werknemer: de werknemer die uitsluitend of in hoofdzaak uitvoerende werkzaamheden verricht bij cliënten in het kader van hulp bij het huishouden voor wie door het verlies van de opdracht geen arbeid meer beschikbaar is bij de verliezende werkgever.

d. Deze regeling geldt niet indien de Wet overgang ondernemingen als bedoeld in de artikelen 7:662 tot en met 7:666 BW van toepassing is, waarbij de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de daar werkzame werknemer(s)bij overgang van rechtswege overgaan op de verkrijgende werkgever.

2. Verplichtingen

a. De werkgever die inschrijft op een gemeentelijke opdracht tot het leveren van WMO huishoudelijke verzorging in natura, vermeldt de verplichtingen ingevolge deze regeling in de offerte.

b. De verliezende werkgever(s) en de verkrijgende werkgever(s) treden gezamenlijk in overleg over de overname door de verkrijgende werkgever(s) van de bij de verliezende werkgever in dienst zijnde werknemers, voor wie door het verlies van de opdracht geen arbeid meer beschikbaar is.

c. De in sub b genoemde werkgevers stellen de betrokken gemeente(n) op de hoogte van dit overleg met het verzoek hieraan deel te nemen met als doel te komen tot concrete afspraken over een inhoudelijke bijdrage van de gemeente op grond van de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor (behoud van) de locale werkgelegenheid.

d. De verliezende werkgever(s) stelt (stellen) een (gezamenlijk) overzicht op met werknemers als bedoeld in lid 1 sub c. Daarbij worden de werknemers evenredig ingedeeld, waarbij tenminste rekening wordt gehouden met:

- functiegroep;

- de contractuele arbeidsduur.

e. In goed onderling overleg tussen de verkrijgende werkgevers vindt een redelijke en evenredig gespreide verdeling van het aantal werknemers plaats, te meten op FTE-basis en rekening houdend met de indeling als bedoeld in sub d.

f. De verkrijgende werkgever(s) is (zijn) verplicht aan de op de grond van sub e verdeelde werknemer(s)een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Deze arbeidsovereenkomst wordt aangegaan tegen dezelfde cao arbeidsvoorwaarden zoals die laatstelijk op de werknemer van toepassing waren bij de verliezende werkgever.

g. Als voor een of meer werkgevers uit dwingende wet- en regelgeving verplichtingen voortvloeien die van invloed zijn op de toepassing van dit artikel, zoals (herplaats) verplichtingen tegenover huidige werknemers die van invloed zijn op de mate waarin nieuw personeel kan worden overgenomen, kan van verplichtingen van sub d, en f worden afgeweken. Daarbij wordt zoveel mogelijk in de geest van deze regeling gehandeld.

(...)”

3.6

In het kader van een aanbesteding op grond van de Wet Maatschappelijk

Ondersteuning (hierna: WMO) hebben de gemeenten binnen ‘[opdrachtgever]’ de

uitvoering van de thuishulp voor ‘[opdrachtgever]’ met ingang van (aanvankelijk
1 april 2013, later) 1 juni 2013 tot 1 juni 2015 gegund aan [bedrijf 1], [bedrijf 2] en
[appellante]. [bedrijf 1]. en [bedrijf 2] hebben zich vervolgens teruggetrokken. [geïntimeerde sub 10]

heeft meegedongen in de aanbestedingsprocedure. De werkzaamheden zijn haar echter niet

gegund.

3.7

Bij brief van 23 januari 2013 heeft de gemeente [plaats] [appellante] in kennis gesteld

van de gunningsbeslissing. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

“(...)

De gemeente [plaats] wijst u er (nogmaals) op dat u de betrokken werknemers van de verliezende werkgever dient over te nemen conform de Cao voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdzorgheidszorg waarbij de arbeidsvoorwaarden van de werknemer, zoals die thans van toepassing zijn bij de verliezende werkgever, dienen te worden gegarandeerd of gerespecteerd.”

3.8

Ten gevolge van de aanbesteding is het contract ‘[opdrachtgever]’ bij

[geïntimeerde sub 10] komen te vervallen.

3.9

Inmiddels hebben 786 van de 885 directe (thuishulp)medewerkers die werkzaam

waren ten behoeve van het contract ‘[opdrachtgever]’ het aanbod tot indiensttreding

van [appellante] c.q. [bedrijf 3] geaccepteerd.

3.1

Aan [geïntimeerden 1 t/m 9] is de mogelijkheid geboden te solliciteren bij [appellante] c.q. [bedrijf 3]

. Degenen die hebben gesolliciteerd zijn afgewezen. De functies worden

intern vervuld.

3.11

Op 12 april 2013 heeft [bedrijf 3] een brief aan de van [geïntimeerde sub 10]

overgenomen thuishulpmedewerkers gestuurd. In deze brief is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Onlangs ben je geïnformeerd over de overname van het personeel van [geïntimeerde sub 10] door [bedrijf 3] B.V. met ingang van 1 juni a.s.

Langs deze weg willen wij je laten weten dat wij verheugd zijn dat je bij ons in dienst komt en willen we je van harte welkom heten.

Om de overgang voor jou en je cliënten zo soepel mogelijk te laten verlopen, nodigen we je langs deze weg graag uit voor een inloopbijeenkomst. Tijdens deze inloopbijeenkomst willen we een aantal administratieve zaken regelen omtrent je nieuwe dienstverband bij [appellante].

(...)

Met vriendelijke groet,

[bedrijf 3] BV.”

3.12

[geïntimeerde sub 10] heeft de huur van het pand in [plaats] opgezegd. Daarnaast heeft [geïntimeerde sub 10] het UWV in april 2013, voor zover vereist, om toestemming verzocht de
arbeidsverhoudingen met [geïntimeerden 1 t/m 9] op te zeggen, nu er geen werkzaamheden ten behoeve

van de vestiging [plaats] meer waren. Het UWV heeft deze toestemming verleend.

Vervolgens heeft [geïntimeerde sub 10], voor zover rechtens vereist, de arbeidsovereenkomsten met

[geïntimeerden 1 t/m 9] opgezegd tegen 1 oktober 2013. [geïntimeerden 1 t/m 9] hebben de nietigheid van de

ontslagen ingeroepen.

3.13

Na het vonnis in eerste aanleg zijn [geïntimeerden 1 t/m 9] bij [bedrijf 3] in dienst gekomen. Inmiddels is geïntimeerde sub 9 ([planner 4]) op eigen initiatief elders in dienst getreden. Geïntimeerden sub 4, 5 en 6 ([planner 1], [planner 2] en [planner 3]) zijn werkzaam in de functie van planner. Voor de overige geïntimeerden ([teamcoördinator 1], [teamcoördinator 2], [teamcoördinator 3], [administratief medewerker 1] en [administratief medewerker 2]) is bij het UWV een ontslagvergunning gevraagd en verkregen, waarna [appellante] de desbetreffende arbeidsovereenkomsten heeft opgezegd tegen 1 februari 2014 onderscheidenlijk 1 maart 2014 ([teamcoördinator 3]).

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

In deze procedure staat de vraag centraal of sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. [geïntimeerden 1 t/m 9] hebben in eerste aanleg bij wege van voorlopige voorziening gevorderd:
- primair: veroordeling van [appellante] c.q. [bedrijf 3] tot betaling van loon en overige emolumenten vanaf 1 juni 2013 aan [geïntimeerden 1 t/m 9], alsmede hun tewerkstelling uiterlijk twee dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag ingaande de derde dag na betekening van het vonnis indien alsdan niet aan het vonnis is voldaan;

- subsidiair: veroordeling van [geïntimeerde sub 10] tot betaling van loon en overige emolumenten vanaf 1 juni 2013 aan [geïntimeerden 1 t/m 9], alsmede hun tewerkstelling uiterlijk twee dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag ingaande de derde dag na betekening van het vonnis indien alsdan niet aan het vonnis is voldaan;

- één en ander met veroordeling van de veroordeelde partij in de proceskosten.

4.2

De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering van [geïntimeerden 1 t/m 9] toegewezen, en daarbij de dwangsom gemaximeerd tot € 100.000,-, met veroordeling van [appellante] c.q. [bedrijf 3] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden 1 t/m 9] en met veroordeling van [geïntimeerden 1 t/m 9] in de kosten van [geïntimeerde sub 10].

4.3

[appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en stelt zich met haar grieven, samengevat weergegeven, op het standpunt dat de inleidende dagvaardingen nietig hadden moeten worden verklaard, dat het vereiste spoedeisend belang aan de zijde van [geïntimeerden 1 t/m 9] heeft ontbroken en dat de voorzieningenrechter ten onrechte voorshands aannemelijk heeft geacht dat sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW.

4.4

[appellante] heeft niet alleen [geïntimeerden 1 t/m 9], maar ook [geïntimeerde sub 10] bij exploot aangezegd in hoger beroep te komen van het door de voorzieningenrechter gewezen vonnis van 23 juli 2013, en gedagvaard om in hoger beroep te verschijnen. [geïntimeerden 1 t/m 9] hebben [geïntimeerde sub 10] in eerste aanleg in rechte betrokken om subsidiair [geïntimeerde sub 10]’s veroordeling te vorderen tot betaling van loon en overige emolumenten vanaf 1 juni 2013, alsmede tewerkstelling van [geïntimeerden 1 t/m 9], op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft deze (subsidiaire) vordering van [geïntimeerden 1 t/m 9] afgewezen en [geïntimeerden 1 t/m 9] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde sub 10]. [geïntimeerden 1 t/m 9] zijn niet in (al dan niet voorwaardelijk, incidenteel) hoger beroep gekomen van dit oordeel, zodat dit oordeel, voor zover het de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden 1 t/m 9] jegens [geïntimeerde sub 10] betreft, in kracht van gewijsde is gegaan. Van een vordering van [appellante] op [geïntimeerde sub 10] of andersom is in dit geschil geen sprake. Het hof zal [appellante], gelet op het voorgaande, niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep jegens [geïntimeerde sub 10].

4.5

De advocaten van [geïntimeerden 1 t/m 9] hebben ter zitting van 21 maart 2014 uitdrukkelijk verklaard dat de advocaat van [geïntimeerde sub 10] het woord voerde mede namens [geïntimeerden 1 t/m 9] Het hof zal bij de beoordeling van hun stellingen/verweer mede acht slaan op het inhoudelijk verweer van [geïntimeerde sub 10] bij monde van haar advocaat, mr. E.D. Breugelmans-Tanis.

4.6 [appellante] heeft in hoger beroep haar standpunt herhaald dat de voorzieningenrechter de inleidende dagvaardingen van 24 juni 2013 respectievelijk 3 juli 2013 nietig had behoren te verklaren. Het hof volgt [appellante] niet in dit standpunt en sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter te dien aanzien in het bestreden vonnis van 23 juli 2013 in rechtsoverweging 4.1 tot en met 4.3 heeft overwogen. Grief I faalt.

4.7

Het hof is van oordeel dat het spoedeisend belang van [geïntimeerden 1 t/m 9] voortvloeit uit de aard van de vordering en volgt [appellante] niet in het standpunt dat het feit dat [geïntimeerden 1 t/m 9] pas in juni 2013 zijn gaan procederen aan hen aldus moet worden tegengeworpen dat het spoedeisend belang aan de vordering is komen te ontvallen. Het enkele feit dat [geïntimeerden 1 t/m 9] reeds eind januari 2013 bekend was dat het thuishulpcontract van [geïntimeerde sub 10] met [opdrachtgever] zou aflopen brengt immers nog niet met zich dat zij tezelfdertijd wisten of hadden moeten begrijpen dat daarmee ook hun arbeidsplaats zou komen te vervallen. Grief 2 faalt.

4.8

Het hof stelt vast dat alleen [appellante] in hoger beroep is gekomen van het onderhavige vonnis in kort geding en dat [bedrijf 3] in hoger beroep niet langer partij is. [geïntimeerde sub 10] stelt zich op het standpunt dat dit tot gevolg heeft dat het hoger beroep van [appellante] geen doel treft, omdat het vonnis jegens [bedrijf 3] onherroepelijk is geworden. Het hof overweegt dat een vonnis in kort geding wel kracht van gewijsde krijgt, maar dat geen sprake kan zijn van gezag van gewijsde, nu het in een dergelijke procedure naar de aard ervan gaat om een onmiddellijke voorziening met een voorlopig karakter. Het blijft derhalve mogelijk dat een procedure ten gronde in hetzelfde geschil tot een andere uitkomst leidt. Naar het oordeel van het hof kan daarom niet worden gezegd dat [appellante] onvoldoende belang heeft bij het door haar ingestelde hoger beroep. Dat [bedrijf 3] niet in hoger beroep is gekomen van het bestreden vonnis, staat aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep van [appellante] niet in de weg.

4.9

Het hof komt daarmee toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil, dat in de kern draait om de vraag of sprake is geweest van een overgang van onderneming als bedoeld in boek 7, titel 10, afdeling 8 BW, als gevolg waarvan [geïntimeerden 1 t/m 9] van rechtswege in dienst zijn gekomen bij een verkrijger, als bedoeld in artikel 7:663 BW. Het hof komt, voorlopig oordelend, tot de volgende conclusies: als direct gevolg van de aanvaarding door 786 thuishulpmedewerkers van het aanbod tot indiensttreding per 1 juni 2013 bij [bedrijf 3] ging een economische eenheid, die haar identiteit heeft behouden, over van [geïntimeerde sub 10] naar [bedrijf 3]. [geïntimeerden 1 t/m 9] maken mede deel uit van deze economische eenheid en zijn daarom ingevolge artikel 7:663 BW op 1 juni 2013 van rechtswege in dienst gekomen van [bedrijf 3]. Voor dit oordeel zijn de volgende overwegingen van belang.

4.1

De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot zijn voorlopig oordeel dat sprake is geweest van een overgang van onderneming, in de bestreden uitspraak onder 4.7 tot en met 4.15 het volgende overwogen. Het hof neemt deze overwegingen, die hieronder voor de leesbaarheid van dit arrest integraal volgen, over en maakt deze tot de zijne.

“ Overgang onderneming

4.7. (…).

Artikel 7:662 BW is gebaseerd op de EG-richtlijn van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (richtlijn 77/187/EG). In een reeks van arresten heeft het Hof van Justitie van de EG/EU (hierna: HvJ) uitgemaakt dat, gelet op het doel van de richtlijn, voorkomen dient te worden dat de grenzen van bescherming te nauw worden getrokken. De nadien vastgestelde richtlijn 98/50/EG, het ter uitvoering van die richtlijn vastgestelde nieuwe lid 2 van artikel 7:662 BW en de nadien vastgestelde richtlijn 2001/23/EG beogen niet inhoudelijk af te wijken van de voordien geldende regels.

4.8.

In de zaak Merckx/Ford (HvJ 7 maart 1996, JAR 1996,169) oordeelde het HvJ dat rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen vervreemder en verkrijger niet zijn vereist. De omstandigheid dat [appellante] de thuishulpwerkzaamheden voor ‘[opdrachtgever]’ via een aanbestedingsprocedure heeft verkregen maakt dan ook niet dat geen overgang van onderneming aan de orde kan zijn.

4.9.

Het begrip “onderneming” wordt door het HvJ ruim uitgelegd: het moet gaan om een duurzaam georganiseerde economische eenheid waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt, dus een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (HvJ 19 september 1995, NJ 1996, 520, Rygaard). Onder het begrip “eenheid” wordt verstaan een georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (HvJ 11 maart 1997, NJ 1998, 377, Süzen).

4.10.

Ook moet na overdracht sprake zijn van behoud van een eigen identiteit van de economische eenheid. Bij de vraag of er al dan niet sprake is van een overgang in bedoelde zin, moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Of sprake is van identiteitsbehoud moet beoordeeld worden aan de hand van de feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming, of materiële activa zijn overgedragen, wat de waarde van de immateriële activa is op het moment van overdracht, of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer in dienst is genomen, of een klantenkring wordt overgenomen en de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht overeenstemmen. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (vgl. HvJ 18 maart 1986, NJ 1987, 502, Spijkers).

4.11.

In de zaak Hernández Vidal (HvJ 10 december 1998, JAR 1999,16) heeft het HvJ uitgemaakt dat een schoonmaakbedrijf als een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijk taak zijn belast, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als economische eenheid kan worden aangemerkt. Een economische eenheid kan echter niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit moet ook uit andere factoren blijken, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de productiemiddelen.

4.12.

In bepaalde sectoren, waarin arbeidskrachten de voornaamste factor bij de activiteit zijn, kan een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische eenheid vormen. Waar in het bijzonder een economische eenheid in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid na de haar betreffende transactie per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijk activa. Een dergelijke eenheid kan haar identiteit dus ook na de overdracht behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet maar ook een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet (HvJ Süzen r.o. 21).

4.13.

Gebleken is dat de door [appellante] c.q. [bedrijf 3] overgenomen thuishulpmedewerkers al meer dan 15 jaar het overgrote deel (80%) van de thuishulp in ‘[opdrachtgever]’ verzorgen, eerst in dienst van [naam B.V. 1] en later in dienst bij [geïntimeerde sub 10]. Gelet op de organisatie van de thuishulpen bij [geïntimeerde sub 10], die met eigen ondersteuning door stafpersoneel vanuit de aparte vestiging [plaats] werkten, acht de kantonrechter aannemelijk dat zij functioneerden als een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak, het verlenen van thuishulp, belast waren. Andere relevante productiefactoren zijn niet aanwezig. Het gaat dus om een eenheid die louter uit arbeidskrachten bestaat. Deze groep van werknemers is op grond van het voorgaande aan te merken als een economische eenheid.

4.14.

[appellante] c.q. [bedrijf 3] heeft het overgrote deel,786 van de 885, van de thuishulpmedewerkers overgenomen. Hieruit blijkt dat [appellante] c.q. [bedrijf 3] een wezenlijk deel -qua aantal en deskundigheid- van het personeel van [geïntimeerde sub 10] heeft overgenomen. De omstandigheid dat de thuishulpmedewerkers bij [appellante] c.q. [bedrijf 3] een nieuw arbeidscontract is aangeboden en dat het hun vrijstond daar al dan niet positief op te reageren, doet daar niet aan af. Ook de omstandigheid dat de overname van een deel van het personeel van [geïntimeerde sub 10] haar door de CAO VVT is opgelegd, zoals [appellante] c.q. [bedrijf 3] heeft aangevoerd, neemt in een dergelijk geval in ieder geval niet weg, dat de overgang betrekking heeft op een economische eenheid (HvJ 24 januari 2002, JAR 2002, 47, Temco). Daarnaast staat vast dat [appellante] c.q. [bedrijf 3] de betrokken activiteit heeft voortgezet. De thuishulpwerkzaamheden en de cliënten ten behoeve waarvan de werkzaamheden worden uitgevoerd zijn, ook na overgang naar [appellante] c.q. [bedrijf 3], immers dezelfde gebleven. Door de aanbesteding van het thuishulpcontract ‘[opdrachtgever]’ aan [appellante] en de overgang van het overgrote deel van het personeel naar [appellante] c.q. [bedrijf 3] heeft [geïntimeerde sub 10] haar vestiging in [vestiging 2] bovendien moeten sluiten. Aannemelijk is dan ook dat deze economische eenheid van werknemers haar identiteit na overdracht heeft behouden.

4.15.

In het licht van het bovenstaande is dan ook voorshands aannemelijk dat sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW.”

4.11 Het hof overweegt, naar aanleiding van hetgeen [appellante] in haar grieven naar voren heeft gebracht, nog het volgende. [appellante] stelt terecht dat de verplichting van de partijen die de aanbesteding gegund hebben gekregen (in dit geval [appellante], TSN en T-Zorg) om met de betrokken werknemers in overleg te treden over overname van het betrokken personeel van de verliezende onderneming voortvloeit uit artikel 10a van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (hierna: WMO), nader uitgewerkt in artikel 12.3 van de CAO VVT. Dat een substantieel deel van de medewerkers die werkzaam waren ten behoeve van het contract ‘[opdrachtgever]’ een arbeidsovereenkomst aangeboden heeft gekregen, was een uitvloeisel van de op de verkrijgende werkgever(s) rustende verplichtingen uit hoofde van de WMO en de CAO VVT. Het enkele feit dat [appellante], samen met nog twee andere partijen, het contract ‘[opdrachtgever]’ gegund kreeg, constitueerde nog geen overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Dat [appellante] uiteindelijk als enige overgebleven partij bereid bleek aan het gegunde contract invulling te gaan geven, in combinatie met het feit dat 786 medewerkers een arbeidsovereenkomst met [bedrijf 3] hebben geaccepteerd, heeft ertoe geleid dat een groep van werknemers, aan te merken als een economische eenheid die haar identiteit heeft behouden, is overgegaan. Deze samenhangende feiten hebben een overgang van onderneming in de zin van de wet tot gevolg gehad.

4.12

Nu het hof, evenals de kantonrechter, aannemelijk acht dat de thuiszorgmedewerkers samen met ondersteuning door eigen stafmedewerkers (te weten [geïntimeerden 1 t/m 9]) vanuit een eigen vestiging in [vestiging 2] werkten als een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam waren belast met een gemeenschappelijke taak, acht het hof voorshands eveneens aannemelijk dat [geïntimeerden 1 t/m 9] door overgang van onderneming van rechtswege in dienst zijn gekomen bij [bedrijf 3]. [bedrijf 3] is immers onbetwist de rechtspersoon die de arbeidsovereenkomsten met de 786 medewerkers heeft gesloten en het hof heeft hiervoor al overwogen dat voor de totstandkoming in het onderhavige geval van de overgang van onderneming in de zin van de wet niet zozeer de uitkomst van de aanbesteding of de verplichtingen uit hoofde van de CAO VVT relevant waren, maar juist alle feitelijke omstandigheden van het geval (die eruit bestonden dat een als economische eenheid aan te merken groep werknemers in dienst trad bij één nieuwe werkgever). [bedrijf 3] is daarmee de verkrijger in de zin van artikel 7:663 BW.

4.13

Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Voorts blijkt dat naar het voorlopig oordeel van het hof sprake is geweest van overgang van onderneming, met [bedrijf 3] als verkrijger. Nu [appellante] zelf zich uitdrukkelijk op het standpunt stelt dat [bedrijf 3] moet worden gezien als onderdeel van één concern en dat [appellante], als partij die de aanbesteding (mede) gegund heeft gekregen, dient te worden aangesproken bij eventuele vorderingen wegens overgang van onderneming, is dit voorlopig oordeel voor het hof geen aanleiding het bestreden vonnis te vernietigen, daar waar de voorzieningenrechter telkens spreekt van “[appellante] c.q. [bedrijf 3]”. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.

4.14

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde sub 10] worden begroot op
€ 683,- aan verschotten (griffierecht) en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden 1 t/m 9] worden begroot op:

• € 299,- aan verschotten (griffierecht) aan de zijde van geïntimeerden 1 t/m 8,
• € 299,- aan verschotten (griffierecht) aan de zijde van geïntimeerde 9,
• € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II) voor geïntimeerden 1 t/m 8,
• € 1.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II) voor geïntimeerde 9.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep jegens [geïntimeerde sub 10];

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 10] vastgesteld op € 683,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Nijmegen van 23 juli 2013;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden 1 t/m 9] vastgesteld op:

• € 299,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief voor geïntimeerden 1 t/m 8,
• € 299,- voor verschotten en op € 1896,- voor geïntimeerde 9;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, G.P.M. van den Dungen en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 april 2014.