Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 24-000938-12
Uitspraak d.d.: 15 april 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 april 2012 met parketnummer 07-620099-09 in de strafzaak tegen
[verdachte],
gevestigd te [vestigingsplaats], [adres].
Het hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 27 november 2013, 6 maart 2014, 1 april 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vernietiging van het bestreden vonnis en terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Midden Nederland. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte en door haar raadslieden, mr. G. Spong, mr. J.T.E. Vis en mr. S.F.J. Smeets, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Bij uitspraak van 4 april 2012 heeft de rechtbank het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte, omdat het openbaar ministerie het vertrouwensbeginsel heeft geschonden door verdachte te vervolgen. Het openbaar ministerie is tegen dit oordeel in hoger beroep gekomen.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van verdachte
In hoger beroep heeft de advocaat-generaal betoogd dat de uitspraak van de rechtbank vernietigd dient te worden en dat het openbaar ministerie wel ontvankelijk is in de vervolging van verdachte, omdat geen sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel of enig ander beginsel van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van een behoorlijke belangenafweging.
Namens verdachte en door haar raadslieden is aangevoerd dat bij verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat zij voor de ten laste gelegde feiten niet zou worden vervolgd en/of dat geen redelijk denkend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de (voortzetting van) de vervolging van verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.
Feiten en omstandigheden
Op 26 juni 2008 is bij de politie een melding binnengekomen van een onbekend gebleven persoon dat er een weedlucht hing bij een pand op de [adres] te [plaats]. Ook zijn bij de melding drie kentekens opgegeven van aldaar gesignaleerde voertuigen. Uit nader onderzoek is gebleken dat twee kentekens op naam stonden van [holdingvennootschap].
Deze holdingvennootschap betrof de bestuurder en enig aandeelhouder van [verdachte] (verdachte), zijnde de exploitant van coffeeshop [verdachte], gevestigd aan het [adres] te [plaats], plaatselijk bekend als coffeeshop ‘[coffeeshop]’ (hierna: de coffeeshop).
Aan deze coffeeshop is in 1995 een gedoogbeschikking verleend door de gemeente. De verkoop van softdrugs werd daar onder voorwaarden gedoogd. Eén van de gedoogvoorwaarden was dat er niet meer dan 500 gram hash in de coffeeshop aanwezig mocht zijn. Medeverdachte [medeverdachte1] was ten tijde van de ten laste gelegde feiten de bedrijfsleider van de coffeeshop.
[bestuurder1] en [bestuurder2] zijn de bestuurders van de holdingvennootschap [holdingvennootschap]. Tot 28 november 2008 waren beiden ook de aandeelhouders van de holdingvennootschap, met een evenredig deel van de aandelen. Op 28 november 2008 zijn deze aandelen overgedragen aan de op die dag opgerichte [Stichting]. De bestuurders van deze stichting zijn [bestuurder1] en [bestuurder2]. Medeverdachte [medeverdachte2] is de enig aandeelhouder en bestuurder van [bestuurder1]. Medeverdachte [medeverdachte3] is de enig aandeelhouder en bestuurder van [bestuurder2].
Op 19 september 2008 is voornoemd pand aan de [adres] doorzocht. In het pand werden in totaal 69.571 gram hennep/hennepproducten (waarvan 10.778 gram hash) en 4.960 voor gebruik gereed gemaakte joints aangetroffen. Deze drugs werden in beslag genomen.
Naar aanleiding van de doorzoeking van 19 september 2008 is op 12 juni 2009 de woning van medeverdachte [medeverdachte1] aan de [adres] te [plaats] doorzocht. Aldaar werden in totaal 10.399,6 gram hash(producten) en 6.720 joints aangetroffen.
Strafrechtelijke verwijten
Verdachte wordt vervolgd voor het witwassen van geldbedragen die blijkens het dossier verdiend zouden zijn met het verkopen van hash via de coffeeshop en overtreding van artikel 3 van de Opiumwet vanwege de in de panden aan de [adres] en de [adres] te [plaats] aangetroffen voorraad hash.
Vervolgingsbeslissing: vertrouwensbeginsel
Standpunt verdediging
De raadslieden van verdachte hebben - samengevat weergegeven - betoogd dat het vertrouwen van verdachte dat zij niet zou worden vervolgd is gebaseerd op het volgende:
Het was voor iedereen duidelijk dat in de coffeeshop dagelijks veel meer hash werd verkocht dan de toegestane voorraad van 500 gram. De politie wist dat de voorraad van de coffeeshop elders lag opgeslagen en met grote regelmaat naar de coffeeshop werd gebracht. Het openbaar ministerie heeft door met het gedoogbeleid van de gemeente in te stemmen nauw met de gemeente samengewerkt in de volle wetenschap dat de gedoogvoorwaarden werden overtreden. Hierdoor heeft het openbaar ministerie meegewerkt aan het opwekken van het gerechtvaardigde vertrouwen dat er niet zou worden vervolgd. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben de raadslieden verwezen naar de getuigenverklaring van [getuige1] dat deze de ogen sloot voor de zogenoemde ‘achterdeur-problematiek’ van het coffeeshopbeleid.
Jurisprudentie
In het arrest van de Hoge Raad van 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7 (Checkpoint-zaak), heeft de Hoge Raad het volgende overwogen ten aanzien van de vraag of sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel:
2.4.1 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of
naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De
beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in
zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in
uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar
ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging
onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012,
LJN BX4280, NJ 2013/109).
2.4.2 Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 8 mei 2012, LJN BW5002).
(..)
2.5.1 Indien die overwegingen aldus moeten worden begrepen dat daarin tot uitdrukking is gebracht dat de verdachte, die ervan kon uitgaan dat het plaatselijke gezag bekend was met het stelselmatige overtreden van de in de gedoogvergunning gestelde voorwaarden, aan het uitblijven van bestuursrechtelijke en (in de periode vóór 1 juni 2007) strafvorderlijke maatregelen ter beëindiging van die overtredingen het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij ter zake van de in strijd met de gedoogvoorwaarden begane misdrijven tegen de Opiumwet niet zou worden vervolgd, heeft het Hof miskend dat zulk uitblijven van handhavend optreden niet op één lijn kan worden gesteld met een door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlating als hiervoor in 2.4.2 bedoeld. Dit wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat bij het zogenoemde driehoeksoverleg, waarin het plaatselijke coffeeshopbeleid en de gang van zaken bij Checkpoint werden besproken, ook het Openbaar Ministerie was vertegenwoordigd.
Beoordeling
Namens verdachte is ter zitting van het hof verklaard dat zij wist dat het niet was toegestaan om in de coffeeshop meer dan 500 gram hash aanwezig te hebben en dat dit ook niet het geval was. Voorts is namens verdachte verklaard dat over de locatie van de extern opgeslagen voorraad (een zogenaamde stash) van de coffeeshop geen openheid naar de politie toe was en dat deze locatie niet aan de politie bekend is gemaakt. Na ontdekking van de voorraad aan de [adres] is besloten om de voorraad voortaan op te slaan in het pand aan de [adres].
Uit het dossier en tijdens de behandeling ter zitting is niet gebleken dat sprake is geweest van door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen), welke bij de verdachte het
gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat zij niet (verder) zal worden vervolgd voor het witwassen van de opbrengsten van de verkoop van een extern opgeslagen voorraad hash en overtreding van artikel 3 van de Opiumwet vanwege de in de panden aan de [adres] en de [adres] te [plaats] aangetroffen voorraad. Anders dan de raadslieden hebben betoogd, kan het enkele niet-ingrijpen door het openbaar ministerie gedurende enige tijd niet met een dergelijke uitlating of gedraging gelijk worden gesteld.
Het beroep van verdachte op schending van het vertrouwensbeginsel wordt derhalve verworpen.
Vervolgingsbeslissing: belangenafweging
Standpunten verdediging en advocaat-generaal
Ter onderbouwing van het standpunt dat het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging is geschonden, hebben de raadslieden samengevat aangevoerd dat het openbaar ministerie eenzijdig het zorgvuldig gecreëerde feitelijke gedoogbeleid heeft omgegooid door vanuit het niets na een jarenlang feitelijk gedogen van de aanvoerwijze en het aanhouden van stashes plotsklaps tot vervolging over te gaan, hetgeen niet passend is in het kader van een redelijke en billijke belangenafweging.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het in de onderhavige zaak gaat om een lange pleegperiode en grote hoeveelheden drugs. Dit zijn feiten waarop zware straffen staan. De enkele handhaving van de wet levert reeds voldoende grond op voor de vervolging van verdachte. Van een aperte onevenredigheid is derhalve geen sprake, aldus de advocaat-generaal.
Jurisprudentie
In het eerdergenoemde arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen ten aanzien van de vraag of sprake is van schending van het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging:
2.4.3 Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaarministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig doorstrafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Zoals overwogen in het hierboven genoemde arrest van 6 november 2012 dienen aan het oordeel dat het openbaar ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard zware motiveringseisen te worden gesteld.
(...)
2.5.2 Voor zover de hiervoor weergegeven overwegingen van het Hof aldus moeten worden verstaan dat de Officier van Justitie niet heeft kunnen verantwoorden dat het belang van de verdachte bij het ontgaan van straf en/of strafrechtelijke maatregelen ter zake van zijn in de tenlastelegging omschreven gedragingen minder zwaar moet wegen dan het belang van strafrechtelijke rechtshandhaving, en de officier van justitie met name niet aannemelijk heeft gemaakt dat een aanvaardbaar niveau van rechtshandhaving ook doortoepassing van uitsluitend bestuursrechtelijke bevoegdheden bereikt had kunnen worden, heeft het Hof miskend dat het de strafrechter niet vrijstaat om de aan de officier van justitie voorbehouden vervolgingsbeslissing op die wijze ten volle te toetsen. In verband met de ontvankelijkheid van de officier van justitie in een strafvervolging dient de strafrechter immers uitsluitend te onderzoeken of zich de hiervoor in 2.4.3 bedoelde situatie voordoet dat geen redelijk oordelend lid van het openbaar ministerie tot het instellen of voortzetten van die vervolging had kunnen besluiten.
In zijn arrest van 6 november 2012, NJ 2013, nr. 109 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:
2.4. In art. 167, eerste lid, Sv is - zoals het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen - aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur - dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging - om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.
2.5. Het oordeel van het Hof dat in de gegeven omstandigheden "geen sprake kan zijn geweest van een redelijke en billijke belangenafweging" geeft ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel is ontoereikend gemotiveerd. Het eerste is het geval als het Hof de hiervoor weergegeven, tot terughoudendheid nopende, maatstaf heeft miskend. Heeft het Hof zulks niet miskend, dan is, gelet op de voor deze beslissing geldende zware motiveringseisen, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat
- niet tot uitdrukking is gebracht hoe het standpunt van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het belang bij de onderhavige strafvervolging is meegewogen, en
- niet nader is uiteengezet waarom de door de verdediging aangevoerde omstandigheden, zoals in 's Hofs overwegingen onder 1e tot en met 7e samengevat, die naar het oordeel van het Hof afzonderlijk beschouwd niet de conclusie kunnen dragen dat het instellen van de strafvervolging onverenigbaar is met beginselen van een behoorlijke procesorde, terwijl het Hof de feitelijke juistheid van een en ander in het midden heeft gelaten, in onderlinge samenhang beschouwd wèl tot het oordeel moeten leiden dat de vervolgingsbeslissing in strijd is met het verbod van willekeur.
Beoordeling
Uit zowel voormeld standpunt van de advocaat-generaal als uit de verklaring van de destijds betrokken officier van justitie, mr. Ten Kate, blijkt dat een belangenafweging om te vervolgen en de vervolging voort te zetten heeft plaatsgevonden.
Officier van justitie Ten Kate heeft bij de rechter-commissaris onder meer het volgende verklaard, zakelijk weergegeven:
Ik denk dat de coffeeshop in 1999 open is gegaan.
Ongetwijfeld zal aan de orde geweest zijn dat de maximale hoeveelheid van 500 gram een
probleem kan zijn als er veel afnemers komen. Dat was het probleem van de coffeeshop eigenaar, waar wij ons op geen enkel moment om bekreund zouden hebben. Ik hoor mr. Smeets zeggen dat ik heb verklaard: hoe ze aan hun voorraad komen en of ze daarmee strafbare feiten plegen is hun probleem. Daarmee wil ik aangeven dat het OM daar geen enkele verantwoording voor wil nemen. Zodra er sprake zou zijn van het plegen van strafbare feiten zou het OM hebben ingegrepen.
De coffeeshop mag draaien binnen de gestelde voorwaarden. Als ik gebeld zou zijn dat iemand op weg was naar de coffeeshop met 500 of 1000 gram dan zou ik bevolen hebben die persoon aan te houden. Men is pas veilig als het in de coffeeshop is.
Kort na de opening ben ik weggegaan als OvJ in [plaats]. In die periode tot mijn vertrek is er naar mijn herinnering geen probleem met de coffeeshop geweest wat aanleiding gaf voor
strafrechtelijk optreden.
Ik heb de politie niet specifiek gevraagd op de achterdeur te letten. De missie van de driehoek was om te controleren. Dat is gebeurd en gerapporteerd. Ik herinner met niet dat van problemen is gebleken. Ik weet zeker dat er geen aanleiding was voor een strafrechtelijk onderzoek. Wij staken er zo in dat als iemand werd aangetroffen met voorraad op weg naar de coffeeshop, dat die dan zou worden aangehouden en strafrechtelijk vervolgd. Wij hadden aangegeven dat aan de hand van de AHOJG moest worden gecontroleerd. Wat er buiten de coffeeshop gebeurt, regardeert de coffeeshop niet. Er waren geen afspraken over de aanvoer, noch in die zin dat we mensen gaan afvangen, noch dat mensen een vrijbrief krijgen om met voorraad naar de coffeeshop toe te gaan. Voor zover ik me kan herinneren was er geen sprake van actieve opsporing van de bevoorrading.
Het hof is van oordeel dat het - gelet op de ter zitting van het hof namens verdachte afgelegde verklaringen - voor verdachte duidelijk moet zijn geweest dat de gedoogvoorwaarden en de gedoogzone zich beperken tot het pand van de coffeeshop zelf.
Ter zitting is namens verdachte verklaard dat de autoriteiten niet op de hoogte waren van de plaats waar de handelsvoorraad van de coffeeshop werd bewaard. Uit het dossier is eveneens gebleken dat niet bekend was waar de voorraad werd bewaard en dat sprake was van een ‘kat en muisspel’ met de politie om deze stash geheim te houden en dat het de verdachte duidelijk was dat slechts een voorraad van 500 gram in de coffeeshop was toegestaan.
Deze zaak is aangevangen met een Opiumwet-onderzoek naar aanleiding van een melding van een ‘weedlucht’ aan de [adres]. Naar aanleiding van dat onderzoek is ook de woning van medeverdachte [medeverdachte1] aan de [adres] doorzocht, gelet op zijn betrokkenheid bij het pand aan de [adres]. Het aantreffen van hash in de panden aan de [adres] en de [adres], zijnde panden die niet zijn opgenomen in de “gedoogvergunning”, is in deze zaak het onderwerp geweest van de belangenafweging om verdachte te vervolgen. Dat er een relatie bleek te zijn tussen deze panden en de coffeeshop maakt die belangenafweging niet anders. Niet gezegd kan worden dat een redelijk handelend officier van justitie niet tot het oordeel heeft kunnen komen om verdachte te vervolgen en - mede gelet op de aangetroffen hoeveelheden - die vervolging voort te zetten om daarmee vragen omtrent strafbaarheid en strafwaardigheid aan de rechter voor te leggen.
Gelet op het voorgaande verwerpt het hof het verweer dat geen sprake is geweest van een redelijke en billijke belangenafweging door het openbaar ministerie alvorens tot vervolging van verdachte voor het ten laste gelegde over te gaan.
Het hof zal het vonnis van de rechtbank derhalve vernietigen. Omdat zowel verdachte als het openbaar ministerie daarom hebben verzocht, zal het hof de zaak terugwijzen naar de rechtbank.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Wijst de zaak terug naar de rechtbank Midden Nederland, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.
Aldus gewezen door
mr. T.H. Bosma, voorzitter,
mr. G. Dam en mr. G.M. Meijer-Campfens, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. E.M. Mulder, griffier,
en op 15 april 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.