Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.106.297/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 195025 / KL ZA 12-47)
arrest in kort geding van de eerste kamer van 18 juni 2013
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de vrouw,
advocaat: mr. J.A. Neslo, kantoorhoudend te Almere, die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats], Spanje,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: de man,
advocaat: mr. T.L. Tan, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 3 april 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad (hierna: de voorzieningenrechter).
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 mei 2012,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- een akte van de vrouw (met producties),
- een antwoordakte (met producties),
- een brief van mr. Neslo (met producties),
- de schriftelijke pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.3 De conclusie van de appeldagvaarding van de vrouw luidt:
"(…) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het vonnis in kort geding van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 3 april 2012 (…) en opnieuw rechtdoende eiser in eerste aanleg, thans geïntimeerde, alsnog niet-ontvankelijk in zijn vordering te verklaren, althans hem deze te ontzeggen en alsnog de vordering van appellant, gedaagde in eerste aanleg, toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties."
2.4 Bij memorie van grieven heeft de vrouw geconcludeerd "(…) bij beschikking in appel, de beschikking van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 3 april 2012 (…) te vernietigen."
3. De feiten
3.1 De tussen partijen vaststaande feiten, zoals deze door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.14 zijn vastgesteld, zijn niet in geschil. Deze feiten komen, samen met wat in hoger beroep is komen vast te staan, op het volgende neer.
3.2 Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest.
3.3 De thans nog minderjarige kinderen zijn [kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren [in 1997], en [kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren [in 2001]. De vrouw heeft nog een jongmeerderjarige dochter, [kind 3], uit een eerdere relatie.
3.4 De man heeft de Spaanse nationaliteit. De vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit.
3.5 Bij beschikking van de rechtbank te Gava, Spanje, van 14 augustus 2003 is bepaald dat partijen na echtscheiding gezamenlijk het gezag over de kinderen blijven uitoefenen en dat er een uitgebreide omgangsregeling tussen de man en de kinderen zal zijn.
3.6 Bij beschikking van de rechtbank te Gava, Spanje, van 28 oktober 2005 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Daarbij is de hoofdverblijfplaats van [kind 3], [kind 1] en [kind 2] bij de vrouw bepaald en is een omgangsregeling vastgesteld tussen de man en de kinderen. Tevens is het gebruik van de woning toegewezen aan de vrouw. Er is een kinderalimentatie vastgesteld te betalen door de man van € 185,- per kind per maand.
3.7 Bij beschikking van de rechtbank te Gava, Spanje, van 24 mei 2010 is het de vrouw verboden om, zonder voorafgaande gerechtelijke toestemming, met [kind 1] en [kind 2] Spanje te verlaten.
3.8 Op 10 juli 2010 is de vrouw met de kinderen naar Nederland vertrokken.
3.9 In januari 2011 heeft de man een verzoek ingediend bij de Centrale Autoriteit tot teruggeleiding van de kinderen naar Spanje.
3.10 Van oktober 2010 tot juli 2011 heeft [kind 1] door de week in een gezinshuis verbleven en in het weekend bij de vrouw, zulks op vrijwillige basis en na bemiddeling door Bureau Jeugdzorg Friesland (hierna: BJZ).
3.11 Op 5 augustus 2011 hebben partijen middels crossboarder mediation een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarop heeft de Centrale Autoriteit haar verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen naar Spanje ingetrokken.
3.12 In voormelde vaststellingsovereenkomst is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"Artikel 2 - hoofdverblijfplaats minderjarigen
2.1 De ouders komen overeen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] bij de moeder zal zijn, thans woonachtig in Nederland.
2.2 Partijen komen overeen dat de onderhavige HKOV procedure (…) aanhangig bij de rechtbank te 's-Gravenhage wordt ingetrokken, onder de voorwaarde dat de Nederlandse rechter de onderhavige internationale omgangsafspraken als hierna te melden, bekrachtigt in een (bij voorkeur in deze te geven) beschikking.
(…)
Artikel 3 - contact en omgang/vakantieregeling
3.1 De ouders achten het belangrijk dat het contact tussen de minderjarige [kind 1] en [kind 2] en de ouders zo min mogelijk door hun uiteengaan en de verhuizing naar Nederland wordt beïnvloed. De ouders zullen dan ook bevorderen dat [kind 1] en [kind 2] substantieel voldoende contact houden met hun vader
(…)
3.3.1 Moeder zal 1 keer per maand vader telefonisch informeren over alle zaken die relevant zijn aangaande de kinderen.
3.4 Vakantieregeling
Met betrekking tot de vakanties komen ouders de volgende regeling overeen:
3.4.1 zomervakantie, te weten vier aaneengesloten weken bij vader in Spanje en twee aaneengesloten weken bij moeder in Nederland.
3.4.2 kerstvakantie bij helft te verdelen, te weten een week bij vader en een week bij moeder, waarbij de minderjarige [kind 1] en [kind 2] jaarlijks afwisselend kerstmis bij vader vieren en oud&nieuw bij moeder enz, te beginnen in 2011 kerstmis bij vader; oud&nieuw bij moeder, en zo verder lopend.
3.4.3 herfstvakantie en krokusvakantie, te weten in onderling overleg kunnen de kinderen [kind 1] en [kind 2] bij vader in Spanje verblijven.
3.5 Overig tussentijds contact
3.5.1 De ouders komen overeen dat tussentijds contact tussen de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] en de ouder waar zij op dat moment niet verblijven, vrijelijk mogelijk is. Hierbij zullen moderne communicatiemiddelen, zoals telefoon en computer (msn/email), gebruikt kunnen worden.
3.5.2 Vader kan de kinderen in Nederland op een neutrale plaats ontmoeten. Moeder zal daaraan meewerken. Vader respecteert de nadrukkelijke wens van moeder dat vader niet bij haar thuis komt noch de moeder en/of de kinderen voor het huis zal ontmoeten.
3.5.3 Het staat de vader vrij om tenminste een weekend per maand de kinderen te ontmoeten, als ook de vakanties zoals hiervoor vermeld in Nederland dan wel elders door te brengen.
(…)
3.7 Algemene bepaling
Vader moet te allen tijde de mogelijkheid krijgen wanneer het niet goed gaat met de kinderen in de breedste zin des woords om via de Nederlandse rechter alsnog het hoofdverblijf van de kinderen in Spanje te vragen.
(…)
Artikel 5 - School en hulpverlening
5.1 Het staat vader vrij om contact op te nemen met school en de hulpverleners.
5.2 Moeder verstrekt vader de benodigde gegevens om contact op te nemen met de instanties.
5.3 Ingeval een van de kinderen zich bij de vader meldt dat hij of zij op straat is gezet dan wel een zodanig conflict heeft met moeder dat daarvoor de hulp van vader wordt ingeroepen, dan zal vader zich direct wenden tot Bureau Jeugdzorg, meer in het bijzonder bij de begeleider van de kinderen, mevrouw Tatjana, te bereiken op telefoonnummer (…) teneinde de dan ontstane situatie met hen te bespreken en op advies van Bureau Jeugdzorg verder te handelen.
5.4 De ouders komen overeen dat moeder schoolinformatie zal doorleiden aan vader. Tevens zal zij de rapporten/diploma's van de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] zo snel mogelijk in kopie aan vader ter hand stellen.
5.5 Ieder half jaar zal een evaluatie plaatsvinden van hoe het met [kind 1] en [kind 2] gaat. De evaluatie wordt gedaan tussen ouders met een onafhankelijke derde, bij voorkeur Bureau Jeugdzorg."
3.13 Bij beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 1 september 2011 is de inhoud van voormelde vaststellingsovereenkomst in een beschikking opgenomen.
3.14 [kind 1] heeft in de kerstvakantie 2011 enige tijd bij de man in Spanje doorgebracht.
3.15 De man heeft op 20 februari 2012 een bodemprocedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt, strekkende tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [kind 1].
3.16 Sinds 25 april 2012 verblijft [kind 1] bij de man in Spanje.
3.17 Bij beschikking van 22 juni 2012 heeft de rechtbank in voornoemde bodemprocedure de man verzocht de rechtbank te infomeren over zijn arbeidssituatie en de schoolgang van [kind 1]. Voorts heeft de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming verzocht ervoor zorg te dragen dat er in Spanje door een zusterorganisatie onderzoek wordt verricht naar de situatie van [kind 1] en de op grond van de bevindingen in Spanje de rechtbank te adviseren over de hoofdverblijfplaats van [kind 1]. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
4. De procedure in eerste aanleg
4.1 De man heeft in eerste aanleg - samengevat weergegeven - gevorderd de vrouw te veroordelen [kind 1] aan hem toe te vertrouwen, totdat op het verzoek tot wijziging van haar hoofdverblijfplaats door de rechtbank zal zijn beslist, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat de vrouw hieraan niet voldoet.
4.2 De vrouw heeft verweer gevoerd.
4.3 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de vrouw veroordeeld [kind 1] binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan de man toe te vertrouwen, totdat op het verzoek tot wijziging van haar hoofdverblijf door de rechtbank zal zijn beslist. De vrouw is daarbij veroordeeld om aan de man een dwangsom te betalen van € 300,- voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 6.000,- is bereikt. De voorzieningenrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
5. De motivering van de beslissing
5.1 Van toepassing is de verordening van de Raad van de Europese Unie met nr. 2201/2003 van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: "Brussel II bis"). Artikel 8 van deze verordening bepaalt dat, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 9, 10 en 12, ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Partijen zijn het erover eens dat [kind 1] ten tijde van het aanhangig maken van de procedure in eerste aanleg haar gewone verblijfplaats in Nederland had.
5.2 De door de vrouw tegen het vonnis van 3 april 2012 opgeworpen grieven leggen, gezien de daarop gegeven toelichting, het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.3 Op grond van de vaststellingsovereenkomst van 5 augustus 2011, welke overeenkomst op 1 september 2011 is vastgelegd in een beschikking, heeft [kind 1] haar hoofdverblijf bij de vrouw in Nederland. De man heeft op 20 februari 2012 de thans aanhangige bodemprocedure gestart, strekkende tot een wijziging van het hoofdverblijf van [kind 1].
Het hof stelt voorop dat tot het tijdstip dat in die procedure een uitspraak is gedaan, de tussen partijen gemaakte afspraken en door de rechter opgelegde regelingen in beginsel onverkort dienen te worden nageleefd. Vooruitlopend op de uitspraak in de bodemprocedure kan in kort geding slechts op grond van bijzondere omstandigheden van die afspraken en regelingen worden afgeweken.
5.4 Uit de in hoger beroep overgelegde stukken leidt het hof het volgende af. De vrouw is - in strijd met de beschikking van de Spaanse rechter van 24 mei 2010 - in juli 2010 met [kind 1] en [kind 2] vanuit Spanje naar Nederland vertrokken. Vanaf oktober 2010 is BJZ bij het gezin betrokken geraakt omdat [kind 1] grensoverschrijdend gedrag vertoonde en de vrouw onvoldoende draagkracht had om adequaat richting haar te handelen. Duidelijk werd dat [kind 1] veel last heeft van de vele wissende woonplekken en dat zij zich als gevolg van de strijd tussen haar ouders in een loyaliteitsconflict bevindt. [kind 1] is vervolgens in november 2010 op vrijwillige basis door de week in het gezinshuis LSG-Rentray, locatie Nieuw Veldzicht, geplaatst en er is Intensieve Pedagogische Thuishulp (IPT) ingezet in de thuissituatie bij de moeder. Uit het eindverslag van LSG-Rentray d.d. 15 mei 2012 blijkt dat, voor het vertrek van [kind 1] naar Spanje, vanuit de hulpverlening gedacht werd aan een deeltijdplaatsing in een pleeggezin in [woonplaats] teneinde de vrouw te ontlasten. Nu [kind 1] vanaf 25 april 2012 bij de man in Spanje verblijft, is er vanuit de hulpverlenende instanties in Nederland geen zicht meer op haar situatie. De man heeft bij e mailbericht van 24 oktober 2012, gericht aan de vrouw, evenwel aangegeven dat [kind 1] ook in Spanje (ernstige) gedragsproblemen vertoont. In zijn e mailbericht geeft de man aan door haar grensoverschrijdende gedrag grote moeite te hebben met de opvoeding van [kind 1].
5.5 De vrouw heeft in hoger beroep aangegeven te vrezen voor het welzijn van [kind 1] in Spanje. Zij is van mening dat de man niet in staat is om [kind 1] een stabiele leefomgeving te bieden. Over de leefomstandigheden van de man in Spanje bestaat teveel onduidelijkheid en de vrouw heeft de indruk dat de man de gedragsproblemen van [kind 1] niet serieus neemt.
De man stelt dat hij, ondanks dat hij moeite heeft met het opstandige pubergedrag dat [kind 1] vertoont, goed in staat is om haar te verzorgen en op te voeden, als ook daarbij de nodige hulpverlening in te schakelen. Naar de mening van de man is hij beter dan de vrouw in staat [kind 1] een stabiele leefsituatie te bieden. De man geeft voorts aan thans als zelfstandig vervoerder werkzaam te zijn en met [kind 1] in de voormalige echtelijke woning te verblijven. Dit laatste geschiedt met toestemming van de bank, daar de woning door de bank in beslag is genomen. In het kader van de bodemprocedure heeft de man de rechtbank over zijn leefsituatie geïnformeerd.
5.6 Het hof zal zich bij zijn beslissing bij wie van partijen [kind 1] voorlopig haar verblijfplaats dient te hebben, met name hebben te richten naar het belang van [kind 1]. Gelet op de hiervoor beschreven feitelijke constellatie, waarin sprake is van een ernstig verstoorde verhouding tussen partijen en zij elkaar over en weer verwijten maken ten aanzien van hun pedagogische vaardigheden, terwijl tevens vaststaat dat zij beide moeite hebben om te gaan met de gedragsproblematiek van [kind 1], zal het dan met name gaan om de vraag welke maatregel naar verwachting het minst schadelijk voor [kind 1] zal zijn.
5.7 Het hof overweegt het volgende. [kind 1] verblijft thans ruim een jaar bij de man in Spanje. In eerste aanleg heeft zij tegenover de voorzieningenrechter overtuigend verklaard dat zij het leven in haar vaderland Spanje erg miste en dat zij zich beter op haar plaats voelt bij haar vader in Spanje. Gelet op de omstandigheid dat het de uitdrukkelijke wens van [kind 1] zelf is om haar hoofdverblijf bij de man te hebben, is het naar het oordeel van het hof op voorhand niet uit te sluiten dat in de door de man aanhangig gemaakte bodemprocedure het hoofdverblijf van [kind 1] bij de man wordt bepaald.
5.8 Tegen die achtergrond zou een beslissing om nu te bepalen dat [kind 1] zou moeten terugkeren naar de vrouw er toe kunnen leiden dat [kind 1] binnen afzienbare tijd (wederom) meerdere keren van verblijfplaats zou moeten veranderen. Naar het oordeel van het hof is zulks niet in het belang van [kind 1] te achten. Hoewel er nog altijd onduidelijkheid bestaat over de opvoedingssituatie van [kind 1] bij de man - zo is niet duidelijk of [kind 1] aldaar hulpverlening ontvangt en of haar schoolgang geregeld is - is het hof van oordeel dat het op dit moment het meest in het belang van [kind 1] is te achten om, totdat in de bodemprocedure een uitspraak is gedaan, bij de man in Spanje te blijven. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in het kader van de bodemprocedure de Raad voor de Kinderbescherming de International Social Service in september 2012 heeft verzocht een onderzoek te verrichten naar de (opvoedings)situatie van [kind 1] bij de man in Spanje, zodat hieromtrent - naar verwacht mag worden - op korte termijn meer duidelijkheid zal komen te bestaan, terwijl op voorhand niet kan worden aangenomen dat [kind 1] in Spanje op de voorgenoemde punten tekort komt.
5.9 De hierboven weergegeven omstandigheden leiden het hof naar het oordeel dat de verblijfplaats van [kind 1], totdat in de bodemzaak nader zal worden beslist, bij de man dient te zijn.
De slotsom
5.10 Op grond van het vorenstaande dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. Nu partijen ex-echtgenoten zijn ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren als na te melden.
6. De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, M.M.A. Wind en G. Jonkman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
18 juni 2013 in bijzijn van de griffier.