Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.107.899/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 476092\ CV EXPL 10-17693)
arrest van de eerste kamer van 11 juni 2013
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [plaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudend bij Tiebout Advocaten te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [plaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudend bij Stad advocaten te Groningen.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 10 augustus 2011 en 21 maart 2012 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 mei 2012, hersteld bij exploot van 24 mei 2012,
- de memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis, met een productie,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De feiten
3.1 Tegen de door de kantonrechter in het tussenvonnis van 10 augustus 2011 onder 1.1 tot en met 1.8 vastgestelde feiten is geen grief gericht. Ook van andere bezwaren daartegen is niet gebleken, zodat het hof deze feiten overneemt. Samen met wat voorts in hoger beroep is komen vast te staan, komen deze feiten op het volgende neer.
3.2 [geïntimeerde] is op 14 april 1998 als onderhoudstimmerman in dienst getreden bij [appellante], die zich bezighoudt met het verwerven en de exploitatie, het beheer en de verhuur van studentenpanden, vooral in de binnenstad van Groningen. Bij [appellante] zijn twee tot drie werknemers werkzaam in de verbouw en het onderhoud van woningen.
Het laatstelijk door [geïntimeerde] bij [appellante] verdiende salaris bedroeg € 1.846,96 per maand bij een arbeidsduur van 37,5 uur per week.
3.3 De arbeidsovereenkomst bepaalt dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] als onderhoudstimmerman inhouden: "het verrichten van al die werkzaamheden welke naar het in de onderneming geldende gebruik daaronder wordt begrepen, alsmede andere in redelijkheid op te dragen werkzaamheden in het bedrijfsbelang."
3.4 [geïntimeerde] is sinds het moment van indiensttreding bij [appellante] gedeeltelijk arbeidsongeschikt en hij ontvangt hiervoor een WAO-uitkering. Tot en met april 2002 ontving [appellante] voor het in dienst nemen van [geïntimeerde] een loonkostensubsidie.
Op 26 oktober 2009 is [geïntimeerde] uitgevallen als gevolg van (te) zwaar werk. Hij is sindsdien volledig arbeidsongeschikt.
3.5 Op de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst was geen CAO van toepassing. Per 1 november 2006 is de toenmalige CAO Bouwbedrijf (hierna: de CAO) algemeen verbindend verklaard. Deze CAO is op de onderhavige arbeidsovereenkomst van toepassing.
3.6 Art. 25a van de CAO bepaalt in lid 1 dat iedere vakvolwassen werknemer moet worden ingedeeld in de functiegroep waartoe de vervulde functie behoort blijkens de functielijst in een bijlage bij de CAO. Zo'n functie-indeling heeft met betrekking tot de functie van [geïntimeerde] niet plaatsgevonden.
3.7 In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat bij ziekte uitkering plaatsvindt van 80% van het dagloon doch niet minder dan het minimumloon. Nadat [geïntimeerde] was uitgevallen heeft [appellante] zijn salaris in verband met arbeidsongeschiktheid verminderd. Op grond van de CAO heeft [geïntimeerde] in het eerste ziektejaar recht op doorbetaling van 100% van het salaris en tijdens het tweede ziektejaar op 70% van het overeengekomen loon. Na aanmaning door [geïntimeerde]s gemachtigde heeft [appellante] het loon tijdens arbeidsongeschiktheid met terugwerkende kracht gecorrigeerd.
4. De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg
4.1 [geïntimeerde] heeft gesteld dat zijn functie moet worden ingedeeld in functiegroep D nummer 110 omdat zijn takenpakket vergelijkbaar is met dat van Timmerman I. Op basis daarvan heeft hij betaling van achterstallig loon c.a. gevorderd van € 32.307,70 berekend vanaf november 2006 tot en met juni 2010, te vermeerderen met wettelijke verhoging, alsmede betaling van het CAO-salaris vanaf 1 juli 2010, aan te passen aan de nieuwe CAO zodra deze algemeen verbindend is verklaard, met betaling van buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.
4.2 Nadat op 16 september 2011 de door de kantonrechter bij tussenvonnis van 10 augustus 2011gelaste comparitie van partijen was gehouden, heeft [appellante] haar standpunt dat [geïntimeerde] in functiegroep C nummer 75 viel gewijzigd. Zij heeft bepleit dat de functie ingedeeld moet worden in functiegroep B nummer 56 als Timmerman II.
4.3 De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis gememoreerd dat hij ter zitting van 16 september 2011 heeft uitgesproken dat [geïntimeerde], behoudens tegenbewijs, aangemerkt moet worden als Timmerman I met functie 110 en dat [appellante] tegenbewijs mocht leveren. Tegenbewijs heeft [appellante] niet aangeboden, ook niet in het kader van haar tardieve nieuwe verweer, aldus de kantonrechter.
De vordering van [geïntimeerde] is vervolgens toegewezen, onder aftrek van een bedrag van € 3.123,73 dat [appellante] meer zou hebben betaald dan [geïntimeerde] in zijn berekening heeft opgenomen, en met matiging van de wettelijke verhoging tot 10%.
5. Bespreking van de grieven in principaal en incidenteel appel
5.1 Met grief I in principaal appel komt [appellante] op tegen het buiten bespreking laten van haar gewijzigde standpunt ten aanzien van de functie-indeling. Grief II in principaal appel is gericht tegen de toewijzing van buitengerechtelijke kosten.
[appellante] concludeert tot vernietiging van de vonnissen van 10 augustus 2011 en 21 maart 2012, gedeeltelijke afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] en diens veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] heeft voldaan, voortvloeiend uit het vonnis waarvan beroep. Dit laatste merkt het hof overigens niet aan als een vermeerdering van eis (nog los van het feit dat [appellante] geen eisende partij was in eerste aanleg en dus geen eis kan vermeerderen), maar als een toegelaten sequeel van de vordering tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg.
5.2 Met zijn enige grief in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen het door de kantonrechter in mindering gebrachte bedrag dat door [appellante] betaald zou zijn. Voor het overige concludeert hij tot bevestiging van het eindvonnis.
5.3 Het hof constateert dat [appellante] geen grieven heeft gericht tegen het tussenvonnis, zodat haar hoger beroep daartegen zonder grond is en verworpen moet worden.
5.4 Namens [geïntimeerde] is in reactie op de eerste grief van [appellante] omstandig ingegaan op de procedure in eerste aanleg. Het hof kan echter geheel in het midden laten of de kantonrechter nu wel of niet terecht het nieuwe verweer van [appellante] tardief heeft bevonden. Het hoger beroep strekt immers ook tot herstel van fouten die een partij in eerste aanleg maakt, zodat [appellante] haar nieuwe standpunt in hoger beroep aan de orde kan stellen.
Het hof zal derhalve hebben na te gaan of de functie van [geïntimeerde] als Timmerman II moet worden aangemerkt, zoals [appellante] thans stelt, dan wel als Timmerman I zoals door [geïntimeerde] is bepleit en door de kantonrechter is aangenomen, omdat geen tegenbewijs is bijgebracht.
5.5 In de door [geïntimeerde] bij repliek in eerste aanleg overgelegde bijlage met de titel Functielijst bouwplaatswerknemers staat onder groep B als nummer 54 (gelijkluidend aan de omschrijving bij nummer 56 in de bijlage bij de akte van [appellante] van 9 november 2011):
"Timmerman II*
Het aan de hand van tekeningen en op aanwijzingen van een vakman maken en stellen van de meest voorkomende bekistingen en verrichten van technisch niet ingewikkelde stel- en timmerwerkzaamheden."
De door [geïntimeerde] bepleite functie-indeling houdt volgens de vermelding onder groep D nummer 110 in:
"Timmerman I*
Het aan de hand van tekeningen zelfstandig maken en stellen van alle voorkomende bekistingen en het zelfstandig verrichten van alle voorkomende stel- en timmerwerkzaamheden zowel in de nieuwbouw, vernieuwings-, als onderhoudssector."
De bewuste bijlage vangt aan met een toelichting waarin onder meer staat dat de vermelding van het teken * achter de functienaam betekent dat voor de desbetreffende functie een intredekeuring verplicht is, als bedoeld in art. 3 van de CAO. Nu dit voor beide functies geldt en partijen daar verder geen aandacht aan hebben besteed, gaat het hof aan deze bijzonderheid voorbij.
De bijlage vermeldt voorts dat het gaat om functie-eisen, en dat werkgever en werknemer bij het aangaan van een dienstverband gezamenlijk moeten nagaan wat de aard van de te verrichten werkzaamheden zal zijn. Het hof overweegt dat het dus niet gaat om de kennis en kunde waarover [geïntimeerde] beschikt, maar over de inhoud van het hem opgedragen werk.
Dat hij voor indiensttreding bij [appellante] al geruime tijd als timmerman werkzaam was bij een aannemingsbedrijf en een ervaren vakman is, is dan ook niet van belang.
De twee essentiële verschillen tussen de beide functies zijn, ten eerste, het al dan niet zelfstandig werken op aanwijzingen van een vakman en, ten tweede, alleen het eenvoudige werk of al het voorkomende werk. Aan deze maat zal het hof de aan [geïntimeerde] opgedragen werkzaamheden afmeten.
Het hof laat daarbij de bij memorie van antwoord in principaal appel overgelegde productie van [geïntimeerde] buiten beschouwing, nu [appellante] daarop niet heeft kunnen reageren. [geïntimeerde] wordt daardoor niet in zijn belangen geschaad, zoals hierna zal blijken.
5.6 [geïntimeerde] heeft reeds in eerste aanleg aangevoerd dat zijn werk inhield dat hij de door [appellante] aangekochte panden van binnen stripte/sloopte en geschikt maakte voor kamerbewoning. Daarnaast verzorgde hij met collega's het reguliere onderhoud, zoals maken en vervangen van dakgoten, kozijnen, deuren en schuurtjes. Ook werden in de woningen vloeren, deuren, wanden en keukens gemaakt of vervangen. Dat deed hij zelfstandig. Omdat er vaak geen tekeningen waren, werden door [appellante] wel de grote lijnen aangegeven, maar [geïntimeerde] werkte die dan zelfstandig uit. [geïntimeerde] betwist de stelling van [appellante] dat de heer Scholte dagelijks langs kwam om aanwijzingen en instructies te geven.
In hoger beroep heeft hij daaraan toegevoegd dat Scholte geen timmerman of vakman is. Scholte heeft indertijd als student bij het kamerverhuurbedrijf gewerkt dat hij later heeft overgenomen.
5.7 [appellante] heeft hier tegenover volstaan met de opmerking dat Scholte iedere dag langskwam op de projecten waar [geïntimeerde] werkte en instructies gaf. Van zelfstandigheid was dan ook geen sprake, aldus [appellante].
[appellante] heeft evenwel niet tevens gesteld dat Scholte is aan te merken als een vakman, zoals bedoeld in de functieomschrijving van Timmerman II*, en dat diens instructies verder gingen dan de grote lijnen. Zij heeft ook niet de door [geïntimeerde] opgesomde werkzaamheden betwist. Het hof kan uit die opsomming bepaald niet afleiden dat dit alleen eenvoudig werk betreft in plaats van alle voorkomende werkzaamheden.
Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de functie van [geïntimeerde] als die van Timmerman I gekwalificeerd moet worden.
Grief I in principaal appel faalt.
5.8 Het hof behandelt nu eerst de grief in incidenteel appel, waarmee de omvang van de toegewezen hoofdsom ter discussie wordt gesteld.
De kantonrechter heeft de gevorderde hoofdsom verminderd met een bedrag dat, volgens [appellante] ter comparitie in eerste aanleg, door haar méér is betaald dan [geïntimeerde] als ontvangen heeft vermeld in zijn productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg. De stukken waarmee [appellante] die stelling heeft willen onderbouwen, heeft zij evenwel niet voorafgaande aan die comparitie naar de gemachtigde van [geïntimeerde] gestuurd. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] gelegenheid gegeven zich bij akte over die stukken uit te laten. [geïntimeerde] heeft vervolgens aangevoerd dat de nieuwe stukken onbegrijpelijk zijn, en hij heeft de juistheid van de stelling van [appellante] betwist.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zich terecht verzet tegen de motivering waarmee de kantonrechter vervolgens zijn vordering heeft verminderd. [geïntimeerde] heeft immers bepaald niet de stelling van [appellante] onweersproken gelaten.
Het hof constateert ook dat [appellante] vervolgens in reactie op de incidentele grief inhoudelijk heeft volstaan met de opmerking dat [geïntimeerde] diende aan te geven waarin het verschil bestaat en waarom dat niet juist zou zijn. Daarmee draait [appellante] echter de rollen om. [geïntimeerde] heeft in productie 6 bij inleidende dagvaarding de vanaf november 2006 tot en met juni 2010 maandelijks door hem ontvangen bedragen vermeld, en het totaal vermenigvuldigd met 1,08 in verband met vakantiegeld. Het is dan aan [appellante] om duidelijk te maken welk door [geïntimeerde] vermeld bedrag onjuist is en haar stelling dienaangaande met een betaalbewijs te onderbouwen. Dat heeft [appellante] nagelaten en daarmee heeft zij haar verweer tegen de vordering onvoldoende gemotiveerd.
[appellante] heeft voorts in appel volstaan met een algemeen bewijsaanbod. Het hof gaat daaraan, als onvoldoende gespecificeerd, voorbij.
De incidentele grief slaagt.
Het hof merkt overigens, geheel terzijde, op dat [geïntimeerde], blijkens zijn berekening bij dagvaarding in eerste aanleg, uitsluitend salarisverhoging heeft gevorderd over de periodes waarin de CAO algemeen verbindend is geweest.
5.9 Het slagen van deze incidentele grief heeft tot gevolg dat het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog het in eerste aanleg gedane beroep van [appellante] op matiging van de loonvordering en/of de wettelijke verhoging dient te behandelen.
[appellante] heeft evenwel niet, althans niet genoegzaam, onderbouwd waarop haar beroep op loonmatiging in rechte stoelt. Voor een matiging van de wettelijke verhoging die verder gaat dan de kantonrechter al heeft gedaan, ziet het hof geen aanleiding. Voor zover [appellante] bedoeld heeft haar relaas omtrent afstortingen in het 'tijdspaarfonds' in dit verband op te werpen, gaat het hof daaraan voorbij, nu zij daar geen duidelijke consequenties aan verbindt.
5.10 Volgens grief II van [appellante] heeft de kantonrechter ten onrechte buitengerechtelijke incassokosten toegewezen, nu de raadsman van [geïntimeerde] is toegevoegd. [geïntimeerde] heeft echter al bij repliek in eerste aanleg aangegeven dat die toevoeging wordt ingetrokken wanneer zijn vordering wordt toegewezen, omdat bij die uitkomst van de procedure de inkomens- en vermogensgrensgrens wordt overschreden.
[appellante] heeft in hoger beroep vervolgens zelf nog gewezen op punt 12 van het Rapport Voorwerk II, waarin naar de door [geïntimeerde] bedoelde regeling voor voorwaardelijke toevoegingen wordt verwezen. [appellante] heeft niet toegelicht waarom het verweer van [geïntimeerde] niet zou opgaan. Ook haar tweede grief wordt daarom verworpen.
6. De slotsom
De grieven in principaal appel falen. De grief in incidenteel appel slaagt. Het hoger beroep tegen het tussenvonnis moet worden verworpen. Het eindvonnis kan worden bekrachtigd met dien verstande dat de toegewezen hoofdsom van € 29.183,97 bruto dient te worden verhoogd met € 3.123,73 bruto tot € 32.307,70.
Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 291,00
totaal verschotten € 291,00 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
1,5 punten x € 1.158,- € 1.737,00.
7. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwerpt het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 10 augustus 2011;
bekrachtigt het eindvonnis van de kantonrechter te Groningen van 21 maart 2012, met dien verstande dat de toegewezen hoofdsom van € 29.183,97 bruto met € 3.123,73 bruto wordt verhoogd tot € 32.307,70 bruto;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.737,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,- voor verschotten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, M.E.L. Fikkers en A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 juni 2013.