Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-004624-12
Uitspraak d.d.: 22 maart 2013
TEGENSPRAAK
Promis
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Almelo van 7 november 2012 in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] [1963],
thans verblijvende in [verblijfplaats].
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 8 maart 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr M.P. Smit, advocaat te Almelo, naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Verdachte is bij vonnis waarvan beroep vrijgesproken van het onder 2 en 4 tenlastegelegde feit. Hoger beroep tegen deze gegeven vrijspraken staat niet open. Het hof zal verdachte daarom in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
1.
Primair
hij op of omstreeks 16 juli 2012, in de gemeente Almelo, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet die [slachtoffer 1] omver heeft geduwd en/of gegooid en/of die [slachtoffer 1] vervolgens meermalen, in elk geval eenmaal in het gezicht en/of tegen het (achter)hoofd heeft geschopt en/of getrapt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Subsidiair
hij op of omstreeks 16 juli 2012, in de gemeente Almelo, opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer 1]), meermalen in elk geval eenmaal in het gezicht en/of tegen het (achter)hoofd heeft geschopt en/of getrapt en/of die [slachtoffer 1] bij de keel(streek) heeft vastgegrepen en/of vastgehouden, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.
3.
Primair
hij in of omstreeks de nacht van 15 juli 2012 op 16 juli 2012, in de gemeente Almelo, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een schuur (behorende bij een aan de [adres] aldaar gelegen woning) heeft weggenomen een (dames)fiets en/of een stoomreiniger en/of een accuschroevendraaier en/of een accuboormachine, althans enig gereedschap en/of een verrekijker en/of een viool (in een koffer) en/of halogeenlampen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming.
Subsidiair
hij in of omstreeks de nacht van 15 juli 2012 op 16 juli 2012, in de gemeente Almelo, in elk geval in Nederland, een fiets (merk Gazelle, type Orange) en/of een hoeveelheid gereedschap heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die fiets en/of dat gereedschap wist dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak ter zake van het onder 1 primair tenlastegelegde
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
In het bijzonder is het hof van oordeel dat niet bewezen kan worden dat de verdachte heeft gepoogd om opzettelijk zwaar lichamelijk letsel aan het slachtoffer toe te brengen. Het hof spreekt de verdachte om die reden vrij van het onder 1 primair tenlastegelegde.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 subsidiair en het onder 3 primair en subsidiair tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij ter zake van het onder 3 primair tenlastegelegde in het bijzonder het volgende.
Uit het dossier blijkt dat de schuur van [benadeelde 2] op de [adres] te Almelo op 15 juli 2012 om 22.00 uur normaal op slot zat en dat op 16 juli 2012 om 06.00 uur ’s ochtends bleek dat de schuur was opengebroken en dat goederen uit de schuur waren weggenomen.
Op 16 juli 2012 te 01.05 uur heeft de politie de verdachte aangetroffen in de [adres] in Almelo, naar aanleiding van een melding ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit. De verdachte had toen allerlei goederen bij zich op de fiets. Een aantal van deze goederen is door de zoon van aangeefster [benadeelde 2] herkend als de goederen van aangeefster. Ook blijkt uit onderzoek van de politie dat de reservesleutel van aangeefster paste in het fietsslot van de fiets die onder de verdachte in beslag is genomen.
Het hof leidt uit deze bewijsmiddelen af dat de verdachte de goederen bij [benadeelde 2] heeft ontvreemd. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de afstand tussen de woning van [benadeelde 2] en de plaats waar de verdachte is aangehouden ongeveer 100 meter bedraagt en dat het tijdsbestek tussen het tijdstip waarop de schuur van [benadeelde 2] nog normaal op slot was en het tijdstip waarop de verdachte is aangetroffen met goederen die uit die schuur afkomstig waren, gering is.
Verdachte heeft verklaard dat hij een paar uur voordat hij werd aangehouden een paar Poolse mannen tegenkwam, die in een bus reden. Zij spraken verdachte aan en vroegen hem of hij iets wilde kopen. Hij heeft toen de fiets met fietstassen gekocht. Hij heeft daar € 350 voor betaald. De koffers zaten toen al in de fietstassen. Ook de doos die achterop de fiets stond kreeg hij er bij. Het hof acht de verklaring van de verdachte, dat hij de goederen midden in de nacht heeft gekocht van een paar Polen, niet geloofwaardig en dus niet aannemelijk geworden.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 subsidiair en 3 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1.
Subsidiair
hij op 16 juli 2012, in de gemeente Almelo, opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer 1]), in het gezicht heeft geschopt of getrapt en die [slachtoffer 1] bij de keel heeft vastgegrepen waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.
3.
Primair
hij in de nacht van 15 juli 2012 op 16 juli 2012, in de gemeente Almelo, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een schuur (behorende bij een aan de [adres] aldaar gelegen woning) heeft weggenomen een (dames)fiets en een stoomreiniger en een accuschroevendraaier en/of een accuboormachine, en een verrekijker en een viool (in een koffer) en halogeenlampen, toebehorende aan [benadeelde 2], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde levert op:
mishandeling.
het onder 3 primair bewezen verklaarde levert op:
diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
De officier van justitie heeft geëist dat aan de verdachte ter zake van de onder 1 primair, 2, 3 primair en 4 tenlastegelegde feiten de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (hierna: ISD-maatregel) voor de duur van 2 jaar wordt opgelegd, zonder aftrek van de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.
De rechtbank Almelo heeft aan de verdachte ter zake van het onder 1 subsidiair en het onder 3 primair tenlastegelegde de ISD-maatregel opgelegd voor de duur van 2 jaar, zonder aftrek van de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Daarbij heeft de rechtbank beslist dat na 6 maanden een tussentijdse beoordeling plaats dient te vinden.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat aan de verdachte ter zake van het plegen van de onder 1 subsidiair en onder 3 primair tenlastegelegde feiten de ISD-maatregel voor de duur van 2 jaar dient te worden opgelegd, zonder aftrek van de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.
De raadsman heeft verzocht om de verdachte af te straffen voor de feiten die het hof bewezen acht en om af te zien van oplegging van de ISD-maatregel, zodat de verdachte de kans heeft om zelfstandig (verdere) hulp te zoeken bij Stichting NEXT.
Voor wat betreft de vordering van de advocaat-generaal heeft het hof acht geslagen op het Uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 21 februari 2013, verdachte betreffende. Hieruit blijkt dat verdachte veelvuldig met politie en justitie in aanraking is gekomen.
De Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige veelplegers (w.o. vordering van de maatregel ISD bij stelselmatige daders) (2009R004) (hierna: de richtlijn) bepaalt dat het openbaar ministerie slechts de oplegging van de ISD-maatregel kan vorderen indien sprake is van een stelselmatige dader.
Artikel 1 onder Pro c van de richtlijn definieert een stelselmatige dader als ‘een zeer actieve veelpleger die verdacht wordt van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, die in de vijf jaren voorafgaand aan het gepleegde feit ten minste drie maal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende of vrijheidsbeperkende straf of maatregel dan wel een taakstraf, die ook ten uitvoer zijn gelegd’.
Als een zeer actieve veelpleger wordt in artikel 1b van de richtlijn aangemerkt ‘een persoon van 18 jaar of ouder die over een periode van vijf jaren meer dan tien pv’s tegen zich zag opmaken, waarvan tenminste één in het peiljaar (het afgelopen kalenderjaar) of in het lopende kalenderjaar’.
Met de advocaat-generaal heeft het hof geconstateerd dat de verdachte in de laatste vijf jaren meer dan driemaal wegens een misdrijf tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf veroordeeld, terwijl die straffen ten uitvoer zijn gelegd vóór het plegen van het onderhavige feit. Het hof heeft in dat verband in het bijzonder gelet op de navolgende onherroepelijke veroordelingen ter zake van misdrijven:
- het vonnis van de politierechter in de rechtbank Almelo van 18 april 2011, waarbij verdachte ter zake van één feit uit één proces-verbaal is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken. Naar het hof begrijpt is deze straf geëxecuteerd door middel van preventieve hechtenis welke is gestart op 31 maart 2011 en beëindigd op 13 mei 2011;
- het vonnis van de politierechter in de rechtbank Almelo van 27 juni 2011, waarbij verdachte ter zake van één feit uit één proces-verbaal is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 33 dagen. Naar het hof begrijpt is deze straf geëxecuteerd door middel van preventieve hechtenis welke is gestart op 26 mei 2011 en beëindigd op 28 juni 2011;
- het vonnis van de meervoudige kamer in de rechtbank Almelo van 30 november 2011, waarbij verdachte ter zake van één feit uit één proces-verbaal is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand. Naar het hof begrijpt is deze straf geëxecuteerd door middel van preventieve hechtenis welke is gestart op 5 augustus 2011 en beëindigd op 22 november 2011;
- het vonnis van de politierechter in de rechtbank Almelo van 19 augustus 2010, waarbij de verdachte ter zake van één feit uit één één proces-verbaal is veroordeeld tot een gevangenisstraf van één week, welke straf tussen 28 januari 2011 en 4 februari 2011 ten uitvoer is gelegd;
- het vonnis van de meervoudige kamer in de rechtbank Almelo van 15 december 2010, waarbij verdachte ter zake van feiten uit drie processen-verbaal is veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, welke straf tussen 30 december 2010 en 3 februari 2013 ten uitvoer is gelegd.
Voorgaande zaken houden een totaal van zeven processen-verbaal in.
Daarnaast is de verdachte op 31 oktober 2008 door de politierechter in de rechtbank Zwolle veroordeeld ter zake van het plegen van twee strafbare feiten die zijn neergelegd in één proces-verbaal, zodat het totaal tegen de verdachte opgemaakte processen-verbaal dat tegen de verdachte is opgemaakt acht bedraagt.
Het hof komt daarmee echter niet tot een aantal van meer dan tien processen-verbaal die tegen verdachte in de afgelopen vijf jaar zijn opgemaakt. Volgens de berekening van de advocaat-generaal zou er sprake zijn van elf processen-verbaal. Het hof constateert echter dat er sprake is van een dubbeltelling van een proces-verbaal dat twee maal in het in het Uittreksel uit het justitieel documentatieregister wordt vermeld (dit betreft het proces-verbaal op p. 7 van de documentatie, met het proces-verbaalnummer dat eindigt op -6997. Dit proces-verbaal is gevoegd bij parketnummer 08-710518-10, welk parketnummer het vonnis betreft van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Almelo van 15 december 2010. Voornoemd proces-verbaalnummer wordt op p. 6 van de documentatie ook genoemd en geteld door de advocaat-generaal, zodat het twee keer is meegeteld).
De advocaat-generaal heeft voorts de processen-verbaal meegerekend waarop de tenlastelegging van de in deze zaak bewezen verklaarde feiten is gebaseerd. Het hof leidt uit voetnoot 2 van de Richtlijn evenwel af dat er sprake moet zijn van meer dan tien tegen de verdachte opgemaakte processen-verbaal vóór de pleegdatum, nu daarin is bepaald:
‘Uiteraard moet daarbij wel worden voldaan aan de voorwaarde dat in de vijf jaren voorafgaande aan de pleegdatum in totaal meer dan tien pv’s tegen betrokkene zijn opgemaakt’.
In het arrest van 7 juli 2007, LJN BH9943 wordt door de Hoge Raad als volgt overwogen:
‘2.5 De Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers van 7 september 2004, Stcrt. 2004, 185 is een aanwijzing als bedoeld in art. 130, vierde lid , RO. De Richtlijn moet worden beschouwd als 'recht' in de zin van art. 79 RO Pro. Deze Richtlijn bevat immers door het College van procureurs-generaal vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakt regels omtrent de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het openbaar ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.
Het andersluidende oordeel van het Hof is dus onjuist. Het middel klaagt daarover terecht. Dat brengt mee dat de bestreden uitspraak wat betreft de oplegging van de maatregel niet in stand kan blijven.
2.6 Opmerking verdient nog het volgende. Ingevolge art. 38m, eerste lid , Sr kan de rechter de ISD-maatregel slechts opleggen op vordering van het openbaar ministerie. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5 is overwogen en op de strikte afgrenzing die de Richtlijn aanbrengt ten aanzien van de gevallen waarin plaats is voor het vorderen van de ISD-maatregel, staan beginselen van behoorlijke rechtspleging eraan in de weg dat de rechter, die vaststelt dat een dergelijke vordering is gedaan in strijd met de Richtlijn, niettemin de ISD-maatregel oplegt.’
Ook in de onderhavige richtlijn is bepaald dat de ISD-maatregel alleen kan worden gevorderd bij stelselmatige daders. Het voorgaande betekent dat de vordering in strijd met de richtlijn is gedaan. Deze omstandigheid staat aan oplegging van de ISD-maatregel door de rechter in de weg. Het hof is om die reden van oordeel dat de ISD-maatregel thans niet aan de verdachte kan worden opgelegd.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan mishandeling van [slachtoffer 1], waardoor diens lichamelijke integriteit is aangetast.
Daarnaast heeft hij een diefstal met braak gepleegd. Met dit handelen heeft de verdachte schade en overlast veroorzaak bij de benadeelde [benadeelde 2].
Uit het Uittreksel Justitiële Documentatie voornoemd volgt dat de verdachte in het verleden is veroordeeld ter zake van het plegen van strafbare feiten. Dit betreffen zowel andersoortige als soortgelijke feiten zoals in deze zaak aan de orde. Gelet op de omvangrijke documentatie van de verdachte acht het hof slechts het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden passend. De tijd die in voorlopige hechtenis is doorgebracht zal op deze straf in mindering worden gebracht.
Aangezien verdachte al langere tijd in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, betekent dit dat de onmiddellijke invrijheidstelling moet worden bevolen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 57, 300 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 en 4 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 3 primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 subsidiair en 3 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Heft op het tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis met ingang van 22 maart 2013 en beveelt de onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte.
Aldus gewezen door
mr J.A.W. Lensing, voorzitter,
mr J.D. den Hartog en mr M.B.T.G. Steeghs, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr L.J.J.G. Verhaeg, griffier,
en op 22 maart 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr M.B.T.G. Steeghs is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.