Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.121.038
(zaaknummer rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht 843721)
arrest in kort geding van de derde kamer van 14 mei 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. A. Bijl,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEJO Schoonmaakorganisatie B.V.,
gevestigd te Woerden,
geïntimeerde,
hierna: Dejo,
advocaat: mr. H.A. Bravenboer.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
28 december 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht (sector handel en kanton, locatie Utrecht) tussen [appellant] als eiser en Dejo als gedaagde heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 24 januari 2013 (met grieven),
- de memorie van antwoord,
- akte overlegging producties,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 [appellant] is met ingang van 31 augustus 1998 bij Dejo in dienst getreden als interieurverzorger. Het laatstgenoten bruto maandloon bedroeg € 2.309,20 bij een dienstverband van 38 uur. De CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf 2012-2013 (hierna: de CAO) is op de arbeidsovereenkomst van toepassing.
3.2 [appellant] was werkzaam op het object Hoornbeek College te Amersfoort (hierna: het Hoornbeek) in de maanden april, mei en juni 2012 voor ongeveer 38 uur per week. Tot april 2012 was hij niet alleen op het Hoornbeek, maar ook op diverse andere objecten werkzaam.
3.3 Het schoonmaakcontract van Dejo met betrekking tot het Hoornbeek is met ingang van 1 september 2012 geëindigd. Sindsdien is er een schoonmaakcontract tussen het Hoornbeek en Van de Pol Dienstverlening (hierna: Van de Pol).
3.4 Artikel 38 van de CAO gaat over werkgelegenheid bij contractswisseling als voormeld. Dit artikel luidt als volgt:
“1. Er is sprake van contractswisseling als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwasserbedrijf.
Voorwaarden aanbieding
2. De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als:
- De werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam is;
- De werknemer die op of na 1 januari 2012 nieuw in dienst is getreden – anders dan door contractswisseling – beschikt over een door de branche erkend diploma.
Deze aanbiedingsverplichting geldt niet voor:
- De werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt;
- De werknemer die langer dan 26 weken arbeidsongeschikt is;
- De werknemer ingedeeld in de functie 21.01 of 21.02 (objectleider);
- De werknemer die structureel meer werkt dan 48 uur per week bij één werkgever (tenzij voorafgaand aan de contractswisseling de uren boven de 48 uur zijn afgekocht overeenkomstig artikel 38 lid 6).
Inhoud en aanvaarding aanbieding
3. Indien aan de voorwaarden van lid 2 is voldaan dient de werkgever bij het aanbieden van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met artikel 8 CAO en de volgende bepalingen:
- Het CAO loon geldend voor betrokkene en andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de CAO worden gehonoreerd;
- De werknemers ontvangen een aanbod op het te wisselen object zonder enige wijziging in werktijden en uren. Het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen zoals voor de contractswisseling op het object werd gewerkt. Er kunnen pas na de wisseling wijzigingen worden doorgevoerd.
-De werknemer behoudt zijn recht op boven de CAO afgesproken vergoeding voor reiskosten als dit recht is ontstaan vóór 31 december 2007. Ook behoudt de werknemer zijn recht op VET (vereenvoudigingstoeslag). Tenslotte behoudt de werknemer zijn recht op uitzicht op een jubileumuitkering als het verwervende bedrijf een dergelijke regeling heeft.
4. Een werknemer dient binnen 5 werkdagen te beslissen over de door het verwervende bedrijf aangeboden arbeidsovereenkomst. Als de werknemer dit aanbod afwijst blijft de werknemer in dienst van het verliezende bedrijf. Een aanbod dat niet voldoet aan de in dit artikel gestelde voorwaarden wordt als ongeldig beschouwd.
5. Op de overdracht van vakantiedagen, vakantietoeslag en spaaruren (artikel 9 lid 1 sub g CAO) bij contractswisseling is het overdrachtsprotocol van toepassing dat is opgenomen in bijlage IV van de CAO.
Afkoop rechten boven CAO
6. Indien werknemers als bedoeld in lid 2 bij het verliezende bedrijf aanspraak hebben op rechten die uitstijgen boven de CAO, dan dient het verliezende bedrijf voor de datum van de contractswisseling deze boven CAO rechten af te bouwen tot het CAO niveau, tenzij het verliezende bedrijf met de werknemer met inachtneming van artikel 8 overeenkomst dat de werknemer bij het verliezende bedrijf blijft werken.
Indien het verliezende bedrijf de boven CAO rechten afbouwt tot het CAO niveau, heeft de werknemer ter compensatie recht op de volgende afkoopsom:
- een bedrag ter grootte van de gekapitaliseerde boven CAO rechten berekend over 1 jaar indien de werknemer korter dan 2 jaar de boven CAO rechten geniet;
- een bedrag ter grootte van 2,5 keer de gekapitaliseerde boven CAO rechten berekend over 1 jaar indien de werknemer 2 jaar of langer de boven CAO rechten geniet.
Bovenstaande regeling is ook van toepassing op de vergoeding meerkilometers woon-werkverkeer conform artikel 34 lid 3 van de CAO.
Informatieverplichtingen
7. Als er sprake is van een heraanbesteding zal de werkgever tenminste 3 maanden voor het verwachte moment van contractswisseling dan wel nieuwe ingangsdatum van het contract de werknemers informeren dat er een heraanbesteding gaande is en hen wijzen op de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit dit artikel.
8. a. Het bedrijf dat een object verliest verstrekt binnen 5 werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren, een opgave aan het verwervende bedrijf van de werknemers als bedoeld in lid 2. De opgave wordt vergezeld van kopieën van de loonspecificaties gerekend over een periode van 18 maanden voorafgaand aan de contractswisseling en het verliezende bedrijf dient aan te tonen dat de werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam was en – met inachtneming van de voorwaarden van lid 2 – beschikt over een door de branche erkend diploma. Indien het verliezende bedrijf niet voldoet aan de informatieverplichting als hiervoor bedoeld is het verliezende bedrijf jegens het winnende bedrijf aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade.
b. Het bedrijf dat een object verwerft moet een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan 10 werkdagen voor de ingangsdatum van het onderhavige contract. Indien het verwervende bedrijf nalatig is bij het nakomen van deze verplichting en het verliezende bedrijf als gevolg van deze nalatigheid schade lijdt, kan de schade door het verliezende bedrijf op het verwervende bedrijf worden verhaald.
Bijzondere regels grote aanbestedingen
(…)
Werknemers die niet in aanmerking komen voor een aanbieding
11. Werknemers die niet voldoen aan de voorwaarden zoals genoemd in lid 2 worden door de werkgever herplaatst binnen de regio met inachtneming van het hiernavolgende:
- vacatures binnen de regio voor passende functies worden aangeboden aan de werknemer. Het betreft vacatures die 3 maanden of korter voorafgaand aan de contractswisseling zijn ontstaan;
- als sprake is van een passende functie zullen contracten voor bepaalde tijd binnen de regio worden beëindigd ten gunste van de werknemer met een contract voor onbepaalde duur die op grond van dit artikel dient te worden herplaatst.
12. Werknemers die in verband met de duur van de arbeidsongeschiktheid, zoals genoemd in lid 2, geen arbeidsovereenkomst krijgen aangeboden vanuit de verwervende werkgever, blijven in dienst van de verliezende werkgever die ook verder verantwoordelijk blijft voor de re-integratie. In afwijking van hetgeen is bepaald in artikel 7:670 BW geldt dat indien de verliezende werkgever voor de hier bedoelde werknemer(s) ontbinding vraagt van de arbeidsovereenkomst anders dan om een dringende reden, de werkgever aan de werknemer een vergoeding verschuldigd is op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt. De vergoeding is gelijk aan de resterende loondoorbetalingsverplichting conform artikel 31 van de CAO, gerekend vanaf het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de werknemer zijn re-integratieverplichting volledig nakomt.”
3.5 [appellant] voldoet aan de voorwaarden zoals genoemd in artikel 38 lid 2 van de CAO. Van de Pol was op grond van artikel 38 lid 3 van de CAO gehouden om [appellant] een arbeidsovereenkomst aan te bieden.
3.6 Bij brief van 17 juli 2012 heeft Dejo [appellant] onder meer het volgende bericht:
“Per 1 september 2012 wordt het schoonmaakcontract van het Hoornbeeck te Amersfoort overgenomen door v.d. Pol Dienstverlening. Conform artikel 38 van de CAO in het schoonmaak- en glazenwassers bedrijf bestaat er een overnameverplichting personeel door het bedrijf wat de opdracht gegund krijgt. Zij dienen U het CAO loon en andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de CAO te honoreren.
De werknemers dienen een aanbod te ontvangen op het te wisselen object zonder enige wijziging in werktijden en uren.
Het aantal uren zal bij contractwisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen zoals vóór de contractwisseling op het object werd gewerkt.
Dit betekent dat U per 1 september in dienst bent bij van de Pol Dienstverlening met al uw rechten en plichten.
Wij hebben in de omgeving van Amersfoort geen werkzaamheden meer voor handen.
(…)”
3.7 Op 13 augustus 2012 hebben Dejo en [appellant] de volgende verklaring ondertekend:
“(…)
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
dat de [appellant] akkoord gaat met de overname door Van de Pol Dienstverlening BV, (…) per 1 september 2012 voor 38 uren per week.
en dat DEJO Schoonmaakorganisatie bereid is om het uurloon van € 10,80 bruto per uur aan te vullen tot € 12,55 bruto per uur gedurende 6 maanden (tot en met 28 februari 2013).
(…)’
3.8 Bij brief van 23 augustus 2012 heeft de toenmalige raadsvrouw van [appellant] onder verwijzing naar artikel 38 lid 4 van de CAO aan Dejo bericht dat [appellant] geen gebruik zou maken van het aanbod van Van de Pol.
3.9 Op 1 oktober 2012, in antwoord op het schrijven van de toenmalige raadsvrouw van [appellant], heeft Dejo aan [appellant] onder meer geschreven:
“Geachte [appellant], beste [appellant],
Hierbij wil ik je onze gesprekken bevestigen inzake de overname van het schoonmaak onderhoudscontract van het Hoornbeeck College te Amersfoort. Per 1 september is de overeenkomst overgenomen door v/d Pol Dienstverlening. Ruim voor die datum hebben wij met U besproken dat door economische omstandigheden het niet mogelijk was om U over te nemen er was immers geen werk van ons meer beschikbaar in deze regio.
U heeft te kennen gegeven graag bij het Hoornbeeck College te willen blijven werken. Ook heeft v/d Pol Dienstverlening te kennen gegeven U graag over te willen nemen. Daarna hebben zij niet conform het artikel overname personeel gehandeld. Bij ons heeft U verklaard dat U overgenomen wenste te worden door v/d Pol waarop wij uw uurloon tijdelijk te zullen aanvullen gezien het feit dat v/d Pol Dienstverlening te weinig uit betaalde per bruto uur.
Daarna heeft U bij onze rayonmanager aangegeven dat U niet voor ons wilde werken in de vakantie en dat U zich ziek zou melden wat U daarna heeft gedaan. Ook heeft U vermeld dat U afgekeurd wilde worden of dat wij U maar moesten ontslaan. Er is uitgerekend dat U gemiddeld over het afgelopen 1,5 jaar 28 uur voor het Hoornbeeck heeft gewerkt. Dit houdt in dat wij 10 uur per week a 40 weken per jaar aan U zullen uitbetalen en dat U gedurende de schoolvakanties voor ons komt werken daar waar nodig. Tevens kunt U een oproep van onze arbodienst verwachten waarbij U de verplichting heeft om te verschijnen.
Tot die tijd zullen wij uw salaris opschorten.
(…)”
3.10 Op 2 oktober 2012 is namens [appellant] aan Dejo onder meer geschreven:
“(…)
Het verbaast mij dan ook van cliënt te vermenen dat u stelt dat hij niet meer dan voor 10 uur per week in dienst is van Dejo. Middels dit schrijven bevestig ik nogmaals dat cliënt niet bij Van de Pol in dienst is getreden en voor de volledige 38 uur in dienst is en blijft van Dejo.
(…)”
3.11 Op 11 oktober 2012 schreef de toenmalige raadsvrouw van [appellant] aan Dejo:
“(…)
Ik heb uw brief van 1 oktober 2012, gericht aan cliënt gelezen. Daarin staan een aantal zaken niet correct opgenomen. Ik heb u inmiddels voldoende laten weten dat cliënt niet bij Van de Pol Dienstverlening in dienst is getreden. Namens cliënt maak ik aanspraak op doorbetaling van zijn gebruikelijke loon. Om welke reden u van mening bent zijn loon op te kunnen schorten, is mij allerminst duidelijk. Cliënt is vandaag bij de bedrijfsarts geweest, ik neem aan dat u diens advies op korte termijn tegemoet kunt zien.
(…)”
3.12 Op 16 oktober 2012 heeft Dejo, in reactie op vorenbedoelde brief, nog het volgende aan [appellant] geschreven:
“(…)
Op 1 oktober heb ik aan uw cliënt een brief verzonden waarin alles wel degelijk correct is weergegeven.
Hiervan zijn diverse mensen getuigen geweest en is uw cliënt wel degelijk van op de hoogte. Het loon van uw cliënt wordt opgeschort vanwege het feit dat hij al vanaf augustus weigert om enig werk te verrichten en hij zelf heeft aangegeven bij van de Pol in dienst te willen treden omdat hij niet van plan is om werk te komen verrichten in Woerden (dit citeer ik letterlijk, hier is nog telefonisch contact over geweest) en hij zich ziek zou melden. Ook hier zijn getuigen van.
De bedrijfsarts adviseert werk dichter bij huis, dat heeft hij bij het Hoornbeeck in Amersfoort.
Door zware economische tijden zijn wij het meeste werk dicht bij het huis van [appellant] kwijtgeraakt en bij diverse relaties heeft hij er zelf voor gezorgd dat onze relaties uw cliënt niet meer in hun pand aan het werk wilde hebben vanwege wanprestaties.
Sinds 1,5 jaar heeft [appellant] een gemiddeld aantal uren per week gewerkt bij Hoornbeeck college te Amersfoort te weten 29 uur.
Voor dit aantal uren moet hij conform de CAO worden overgenomen met al zijn rechten en plichten door van de Pol Dienstverlening. En hier ging [appellant] mee akkoord hij heeft zelfs zijn handtekening gezet voor een akkoord waarbij wij zijn salaris zouden aanvullen.
(…)
Wij hebben op dit moment een dienstverband met [appellant] van 10 uur per week gedurende 40 weken per jaar en de weken dat het vakantie is, 38 uur per week.
(…)
De bedrijfsarts geeft aan dat er volgens de heer van t hof een arbeidsconflict zou zijn en dat we dit moeten oplossen. Ik ga hiervoor een derde onafhankelijke partij inschakelen om het conflict wat [appellant] met onze organisatie schijnt te hebben op te lossen.
(…)”
3.13 Er hebben vervolgens gesprekken met een bemiddelingsmedewerker van Vaardigwerk plaatsgevonden. In het naar aanleiding daarvan opgemaakte verslag van 25 oktober 2012 staat onder meer:
“(…)
De conclusie van de bemiddelaar is dan ook, dat [appellant] [[appellant]; toevoeging hof] een brief moet schrijven aan de nieuwe werkgever betreft de doorbetaling van zijn loon. Het is ook enigszins [appellant] aan te rekenen dat hij niet eerder stappen heeft ondernomen en zich om die reden mede heeft ziek gemeld. Het feit dat hij ook daadwerkelijk ziek is, staat los van de loonverplichting van zijn nieuwe werkgever. Er is geen sprake van een arbeidsconflict, maar een conflict dat de nieuwe contracteerde partij van De Pol Dienstverlening, haar verplichtingen jegens [appellant] niet nakomt. Dit zal verder juridisch moeten worden opgelost.”
3.14 De bemiddelaar heeft op 25 oktober 2012 uit naam van [appellant] aan Van de Pol een brief geschreven. Daarin staat onder meer het volgende:
“Geachte Directie,
Begin juni 2012 is het schoonmaakcontract wat ik bij DEJO had lopen, door van der Pol dienstverlening overgenomen. Dit was een schoonmaakcontract van 38 uur in Amersfoort. Tijdens een gesprek met u, van der Pol dienstverlening, is er afgesproken dat u bestaande schoonmaakcontract van DEJO volledig zou overnemen op grond van de afgesproken 38-urige werkweek. Daarbij verwijs ik tevens naar de CAO 2012-2013, artikel 38.2 en artikel 38.4. Conform deze CAO staat vermeld dat de werkgever, in dit geval van der Pol dienstverlening, bij een contractwisseling het contract van de werknemer die op dat moment werkzaam is, volledig dient te worden overgenomen. Tevens is dit tijdens een gesprek met de directeur en een medewerker mondeling overeengekomen en bevestigd. Op basis van deze uitkomsten ben ik daarom ook contractueel overgenomen door van der Pol dienstverlening, voor 38 uur per week.
(…)
Mocht ik na dit termijn niks van u vernemen, zal ik juridische stappen gaan ondernemen en vanaf heden sommeer ik u mijn loon met terugwerkende kracht uit te betalen.”
3.15 Op 12 november 2012 heeft de toenmalige raadsvrouw van [appellant] Dejo voor het laatst gesommeerd het loon van [appellant] te voldoen vanaf 1 september 2012. In antwoord daarop heeft Dejo op 13 november 2012 laten weten:
“(…)
Er bestond een overname verplichting conform de CAO, uw cliënt heeft niet binnen 5 dagen gereageerd dus is hij in dienst bij van de Pol Dienstverlening. Dit heeft uw cliënt ook in het bijzijn van de mediator bevestigd. Ik houd me bij het standpunt dat het dienstverband met [appellant] per 1 september jl. is afgelopen.
(…)
Ik benadruk dat het zijn vrije keuze is geweest om te kiezen voor een dienstverband bij van de Pol, in een veel later stadium heeft hij een en ander niet geaccepteerd.”
3.16 In een schriftelijke verklaring van 14 december 2012 verklaart [werkneemster 1], Rayonmanager bij Dejo, onder meer als volgt:
“Hierbij verklaar ik (…) dat de [appellant] al in mei heeft aangegeven dat hij wist dat de schoonmaakovereenkomst met Dejo Schoonmaakorganisatie niet zou worden gecontinueerd.
De [appellant] had via de school vernomen welk schoonmaakbedrijf de opdracht gegund zou krijgen.
Tevens heeft de [appellant] het verzoek gekregen of hij wilde blijven omdat hij zo vertrouwd was op de school met zijn verantwoordelijkheden inzake het afsluiten van de school.
Ook was hij een graag geziene medewerker.
[appellant] heeft bij ondergetekende op een gegeven moment medegedeeld dat hij al een gesprek had gehad met 2 personen van van de Pol Dienstverlening.
In dit gesprek is volgens [appellant] duidelijk aangegeven dat zij hem over wilden nemen op full-time basis (38 uur per week).
Er is zelfs aangegeven hoe een en ander ingevuld zou gaan worden.
Te weten 6 uur werkzaamheden op het Hoornbeeck College en Lodenstein en 2 uur per dag in [woonplaats], de woonplaats van [appellant].
(…)
Na het gesprek met van de Pol Dienstverlening heeft men medegedeeld dat zij contact met hem op zouden nemen om het af te ronden en het dienstverband over te nemen.
(…)”
3.17 Dejo heeft een e-mailbericht overgelegd van 28 augustus 2012, waarin een medewerker van Van de Pol het volgende schrijft aan Dejo:
“Goedemorgen [werkneemster 2],
De [appellant] heeft in de afgelopen 1,5 jaar hooguit 2,5 tot 4 uur per dag op basis van 40 weken bij Het Hoornbeek gewerkt. Misschien zijn het de laatste weken voor de schoolvakantie meer uren geweest, dit is echter geen basis voor de door u voorgestelde overname van 38 uur per week. Wij willen hem derhalve ook een contract aanbieden van 3 uur per dag voor 40 weken per jaar. Naar onze mening doen wij het dan ook volgens de cao.
Terugkomend op de opmerking dat wij hem 6 uur aangeboden zouden hebben en 2 uur op een pand in [woonplaats], dit was naar aanleiding van de informatie die wij in 1e instantie hadden gekregen dat hij 38 uur zou werken op Het Hoornbeek, dit bleek achteraf niet juist te zijn.
U bent van harte uitgenodigd om onze zienswijze in deze zaak te vernemen. Uiteraard kunt u het ook voorleggen aan de Ras.”
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437). Het spoedeisend belang volgt in deze procedure uit de aard der zaak, nu [appellant] bij gebreke van voldoende inkomen voor zijn levensonderhoud in een financieel nijpende situatie verkeert, hetgeen Dejo erkent.
4.2 Het hof zal zich eerst een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.
4.3 In de kern gaat het geschil tussen partijen over de vraag of aan de arbeidsovereenkomst van [appellant] met Dejo rechtsgeldig een einde is gekomen. [appellant] stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is, en vordert in deze procedure bij wege van voorlopige voorziening, kort gezegd, wedertewerkstelling – thans: voor 26,46 uur per week, in verband met het feit dat hij voor 15 uur per week, 40 weken per jaar, bij van de Pol in dienst is – en loonbetaling (te vermeerderen met verhoging, rente en kosten). Dejo stelt daar tegenover dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] is geëindigd per 1 september 2012, en dat hij vanaf die datum in dienst is of had behoren te zijn bij Van de Pol.
4.4 De rechtbank heeft de gevorderde voorzieningen van [appellant] met betrekking tot wedertewerkstelling en loonbetaling afgewezen, oordelende dat niet aannemelijk is geworden dat [appellant] bij Dejo in dienst is gebleven. Wel heeft de rechtbank Dejo veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 2.825,- ingevolge artikel 38 lid 3 van de CAO.
4.5 Met zijn grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, komt [appellant] op tegen het vonnis van de rechtbank, voor zover daarin de door hem gevorderde voorzieningen zijn afgewezen.
4.6 Het hof overweegt dat tussen [appellant] en Dejo een arbeidsovereenkomst bestond sinds 31 augustus 1998, op grond waarvan [appellant] in de onderhavige procedure de voorlopige voorzieningen vraagt zoals hiervoor onder 4.3 samengevat. Dejo erkent dat zij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met [appellant], maar zij beroept zich erop dat deze arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 september 2012. Het ligt daarmee op de weg van Dejo om te stellen en bij betwisting in het kader van deze procedure aannemelijk te maken, dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dejo stelt in dit verband dat het einde van de arbeidsovereenkomst met [appellant] volgt uit de aanvaarding door [appellant] van een aanbod door Van de Pol om voor 38 uur per week bij haar in dienst te treden.
4.7 Het hof volgt Dejo niet in dit standpunt. Nog los van de vraag of aanvaarding van een aanbod dat voldoet aan het in artikel 38 lid 3 van de CAO bepaalde tot gevolg heeft dat de dienstbetrekking van de werknemer met het verliezende bedrijf van rechtswege eindigt, hetgeen Dejo lijkt te willen betogen, is naar het voorlopig oordeel van het hof - en anders dan Dejo heeft gesteld – voorshands niet aannemelijk geworden dat Van de Pol aan [appellant] een passend aanbod heeft gedaan in de zin van artikel 38 lid 3 van de CAO en/of dat [appellant] enig aanbod in de zin van de CAO van Van de Pol heeft aanvaard, laat staan een aanbod tot indiensttreding voor 38 uur per week. Aan de hand van de stellingen van partijen en het verhandelde ter zitting bij de pleidooien is het hof gebleken dat [appellant] en Van de Pol in of omstreeks juni 2012 hebben gesproken over een mogelijk dienstverband, alsmede over een eventuele praktische invulling daarvan. Dat Van de Pol aan [appellant] een onvoorwaardelijk aanbod heeft gedaan bij haar in dienst te treden voor 38 uur per week is echter niet aannemelijk geworden. [appellant] stelt aan Dejo te hebben laten weten dat één en ander met Van de Pol verder besproken zou worden na de vakanties van zowel Van de Pol als van [appellant], hetgeen Dejo bij monde van [werkneemster 2] ter zitting heeft erkend. Dat beide partijen op dat moment dachten dat een dienstverband van [appellant] bij Van de Pol voor 38 uur per week tot de mogelijkheden behoorde, acht het hof wel aannemelijk, maar daarmee is nog geen sprake van aanvaarding door [appellant] van een aanbod om in dienst te treden bij Van de Pol als bedoeld in artikel 38 van de CAO.
4.8 De inhoud van de door partijen ondertekende verklaring van 13 augustus 2012 maakt dit niet anders. Met inachtneming van de toelichting van beide partijen op deze verklaring volgt hieruit naar het voorlopig oordeel van het hof niet meer dan dat [appellant] jegens Dejo verklaarde dat hij akkoord kon gaan met overname door Van de Pol van het dienstverband per 1 september 2012 voor 38 uur per week (in welk geval Dejo het salaris gedurende 6 maanden op de in de verklaring vermelde wijze zou aanvullen). Hiervoor in 4.7 heeft het hof echter vastgesteld dat van een daartoe strekkend aanbod door Van de Pol voorshands niet is gebleken. Het feit dat [appellant] zich na verloop van tijd vanwege het stoppen van loonbetalingen door Dejo financieel genoodzaakt achtte op 28 november 2012 een dienstverband aan te gaan met Van de Pol voor een beperkt aantal uren per week, zonder de arbeidsovereenkomst met Dejo op te zeggen, staat naar het oordeel van het hof niet aan toewijzing van de gevraagde voorlopige voorzieningen in de weg.
4.9 De door [appellant] gevraagde voorlopige voorzieningen zullen derhalve worden toegewezen, met uitzondering van de gevraagde veroordeling tot wedertewerkstelling binnen 24 uur, nu het belang van [appellant] ter zake naar het oordeel van het hof voldoende wordt gewaarborgd door toewijzing van zijn vordering tot betaling van loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente. In de omstandigheden van het geval ziet het hof aanleiding de gevraagde wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW ambtshalve te matigen tot 15%. Uit de stellingen in de memorie van grieven, alsmede de daarin berekende opbouw van de vordering van [appellant] leidt het hof voorts af, dat [appellant] maandelijks betaling van
€ 1.769,16 bruto vordert per 1 februari 2013 in verband met zijn dienstverband bij Van de Pol voor 11,5 uur per week.
4.10 Nu vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Dejo is geëindigd, is Dejo aan [appellant] in beginsel het daarin overeengekomen salaris verschuldigd. Een mogelijk restitutierisico voor Dejo weegt in dit geval minder zwaar nu het hof er voorshands oordelend vanuit gaat dat [appellant] recht heeft op loondoorbetaling en zijn belang daarbij in dit verband zwaarder weegt.
5. De slotsom
5.1 Uit al het voorgaande volgt, dat de grieven 1, 6, 7, 8 en 10 slagen, zodat het hof het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter zal vernietigen, behoudens voor zover Dejo daarin is veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 2.825,-, nu deze veroordeling in hoger beroep niet aan het hof ter beoordeling voorligt. Tegen dit onderdeel van het vonnis zijn geen (incidentele) grieven gericht of andere bezwaren geuit en de devolutieve werking brengt niet met zich dat het hof hierover moet oordelen. Het hof zal de vorderingen van [appellant] toewijzen op hierna te volgen wijze, zodat bij een verdere behandeling van de grieven 2 tot en met 5 en grief 9 geen belang bestaat.
5.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dejo in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 283,16 aan verschotten (€ 76,19 voor dagvaarding, € 207,- voor griffierecht) en op € 400,- voor salaris.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 789,13 aan verschotten (€ 106,13 voor dagvaarding, € 683,- voor griffierecht) en op
€ 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Utrecht van 28 december 2012, behoudens voor zover Dejo daarin is veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 2.825,- bruto en doet voor het overige opnieuw recht:
veroordeelt Dejo tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 2.309,20 per maand over de maanden september, oktober en november 2012 en een bedrag van € 1.769,16 per maand over de maanden december 2012 en januari 2013, alles te vermeerderen met 15% wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve betaaldata;
veroordeelt Dejo tot betaling van een bedrag van €1.769,16 bruto per maand vanaf 1 februari 2013, te vermeerderen met 15% wettelijke verhoging over ieder maandbedrag waarvan de datum van betaling is verstreken, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve betaaldata;
veroordeelt Dejo in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 283,16 voor verschotten en op
€ 400,- voor salaris en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op
€ 789,13 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.J. van der Poel en G.P.M. van den Dungen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2013.