Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.101.883/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 116879/KG ZA 11-378)
arrest in kort geding van de tweede kamer van 7 mei 2013
in de zaak van
1. [appellant sub 1],
wonende te [woonplaats],
hierna: [appellant sub 1],
2. [appellante sub 2],
wonende te [woonplaats],
hierna: [appellante sub 2],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. J.M.E. Hamming, kantoorhoudend te Drachten,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.F. de Vries, kantoorhoudend te Dokkum.
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 11 januari 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 februari 2012 (met grieven),
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met
producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties),
- een akte van de zijde van [appellanten] d.d. 9 oktober 2012,
- een antwoordakte van de zijde van [geïntimeerde] d.d. 6 november 2012,
- een antwoordakte van de zijde van [appellanten] d.d. 20 november 2012.
Op 11 september 2012 heeft een descente plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
Tenslotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
De vordering van [appellanten] luidt:
"bij arrest in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
1. [geïntimeerde] te veroordelen tot het nemen van zodanige maatregelen, dat de
ongestoorde afwatering van het hemelwater van [appellanten] naar het perceel van [geïntimeerde] voortaan gewaarborgd wordt en blijft, door hem onder meer te verplichten, doch niet beperkt tot:
- het verwijderen van de (overige) betonbanden nabij de erfgrens van de tuin met [appellanten];
- het verlagen van de (verhoogde) tuin van [geïntimeerde] binnen een straal van een meter van de erfgrens van de tuin van [appellanten] en wel zodanig dat deze voortaan weer probleemloos afstromend hemelwater vanuit de tuin van [appellanten] kan ontvangen;
- het creëren van een afwateringsmethode (goot, dan wel drainage) in eigen tuin van [geïntimeerde], waardoor het water van de tuin van [appellanten] niet (meer) blijft staan of terugloopt vanuit de tuin van [geïntimeerde] naar de tuin van [appellanten];
- althans een door uw edelgrootachtbaar college in goede justitie te nemen beslissing;
Alles op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of per keer dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 20.000,00.
2. Met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit geding."
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:
"in incidenteel appel
het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 11 januari 2012 (rol-/zaaknummer 116869 KG ZA 11-378, het hof leest dit als: 116879/KG ZA 11-378) te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van [appellant sub 1] af te wijzen en [appellant sub 1] te veroordelen in de kosten van dit geding.
In principaal appel
De vordering van [appellant sub 1] (inhoudende vermeerdering van eis) af te wijzen en [appellant sub 1] te veroordelen in de kosten van dit geding."
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012,313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
De feiten
1. Als gesteld en niet weersproken staan tussen partijen de volgende feiten vast.
1.1 [appellanten] zijn sinds februari 2007 eigenaar van de woning met ondergrond en erf staande en gelegen aan het [adres 1] te [woonplaats], kadastraal bekend als [gemeente W], [kadaster]. De voorzijde van dit perceel grenst aan de openbare weg het [straat 1]. De achterzijde van dit perceel grenst aan het perceel [adres 2] te [woonplaats], kadastraal bekend [gemeente W], [kadaster 2], eigendom van [geïntimeerde].
1.2. [appellanten] hebben sinds het voorjaar van 2011 de inrichting van hun tuin gewijzigd. Zo hebben zij een afdak gemaakt aan de zijkant van een los van de woning staande schuur. De afwatering daarvan loopt via een goot - die aan de bovenzijde open is - naar een aan de woning vast staande schuur, om vervolgens uit te komen in het riool. Tevens hebben [appellanten] een deel van hun achtertuin - het deel gelegen achter de los van de woning staande schuur - bestraat. In het midden van het perceel loopt een goot. Het water van het dak van de los van de woning staande schuur loopt via de overloop van een waterton in deze goot. Daarnaast loopt het water van het afdakje van de aan de woning vast staande schuur via een afvoerpijp in een door [appellanten] aangelegde border.
1.3. In november 2011 heeft [geïntimeerde] zijn tuin aangepast, waarbij hij onder meer een deel van de heg die liep in de lengterichting van zijn tuin aan de zijde van de percelen aan het [straat 1] - waaronder het perceel van [appellanten] - heeft verwijderd, een nieuwe heg heeft geplant en - vanuit [geïntimeerde] gezien aan de buitenkant van die nieuwe heg - een betonnen rand heeft aangelegd. Deze betonnen rand bevindt zich op het perceel van [geïntimeerde], ongeveer 10 cm uit de erfscheiding.
1.4. De voorzijde van het perceel van [appellanten] ligt zo'n 70 tot 80 cm hoger dan de achterzijde en het perceel van [appellanten] is hoger gelegen dan het perceel van [geïntimeerde]. Het water van het perceel van [appellanten] loopt naar het lager gelegen erf van [geïntimeerde].
1.5. Na het vonnis van de voorzieningenrechter, waarvan beroep, heeft [geïntimeerde] de betonrand verwijderd.
1.6. Na het vonnis van de voorzieningenrechter hebben [appellanten] de waterafvoer van en schuurtje een andere kant opgeleid, en geen water meer gepompt in de richting van het erf van [geïntimeerde].
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd, verkort weergegeven, de hiervoor genoemde door de betonnen rand gevormde blokkade van de goot op te heffen en de ongestoorde afwatering van de goot van [appellanten] op de goot van [geïntimeerde] te herstellen en deze ongestoorde afwatering in stand te laten op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts [geïntimeerde] te gebieden de goot op zijn eigen terrein vrij te maken en vervolgens regelmatig (minimaal 1x per jaar, telkens voor 1 oktober van elk jaar) vrij te maken en te houden en wel telkens zodanig, dat ongestoorde afwatering van het perceel van [appellanten] naar de Sud Ie verzekerd is, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
De voorzieningenrechter heeft de vordering in zoverre toegewezen dat zij [geïntimeerde] op verbeurte van een dwangsom, heeft geboden de blokkade van de goot van [appellanten] op te heffen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
De grieven in het principaal appel
3. [appellanten] hebben in appel hun eis gewijzigd in die zin dat zij thans, verkort weergegeven, vorderen dat [geïntimeerde] zodanige maatregelen dient te nemen, dat de ongestoorde afwatering van het hemelwater van [appellanten] naar het perceel van [geïntimeerde] voortaan gewaarborgd wordt en blijft, door hem onder meer te verplichten, doch niet te beperken tot:
- het verwijderen van de (overige) betonbanden nabij de erfgrens van de tuin met [appellanten]
- het verlagen van de (verhoogde) tuin van [geïntimeerde] binnen een straal van een meter van de erfgrens met de tuin van [appellanten] en wel zodanig dat deze voortaan weer probleemloos afstromend hemelwater vanuit de tuin van [appellanten] kan ontvangen;
- het creëren van een afwateringsmethode (goot dan wel drainage) in eigen tuin van [geïntimeerde], waardoor het water in de tuin van [appellanten] niet meer blijft staan of terugloopt naar de tuin van [appellanten]
Alles op straffe van het verbeuren van een dwangsom.
4. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellanten] Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met een goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellanten] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
5. [appellanten] hebben aan hun in appel gewijzigde eis het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van het vonnis waarvan beroep de betonnen band die voorheen de goot blokkeerde weliswaar verwijderd, maar verder geen maatregelen genomen om het water dat via de goot van [appellanten] naar de tuin van [geïntimeerde] stroomt op natuurlijke wijze te laten afvloeien. [geïntimeerde] heeft de tuin ter hoogte van de goot zelfs enigszins verhoogd, hetgeen er mede aan bijdraagt dat het regenwater uit de tuin van [appellanten] niet weg kan. Voorts weigert [geïntimeerde] een gootje te graven teneinde een fatsoenlijke drainage te bewerkstelligen. Er zijn derhalve nadere maatregelen nodig.
De grieven in het incidenteel appel.
6. De grieven in het incidenteel appel strekken ten betoge dat de wateroverlast in de tuin van [appellanten] niet aan [geïntimeerde], doch geheel aan [appellanten] zelf te wijten is. In het voorjaar van 2011 zijn [appellanten] hun tuin gaan herinrichten, waarbij zij zijn gestart met het maken van afdakjes op een schuurtje. Daarnaast hebben zij hun perceel deels bestraat, hetgeen is gebeurd door alle planten, struiken en bomen te verwijderen, de grond op te hogen, plastic aan te brengen en hierop zand en vervolgens bestrating aan te brengen.
Spoedeisend belang.
7. Het hof acht, gelet op de wateroverlast die [appellanten] na het wijzen van het vonnis in kort geding in eerste aanleg nog steeds stellen te ondervinden, een spoedeisend belang aanwezig.
8. Alvorens nader op de grieven in te gaan stelt het hof vast dat de rechtsstrijd tussen partijen in hoger beroep zich niet langer uitstrekt tot de in eerste aanleg door [appellanten] gestelde erfdienstbaarheid, zodat deze buiten beschouwing kan blijven.
De kern van het geschil
9. In dit burengeschil dient als uitgangspunt te gelden het bepaalde in artikel 5.38 BW, inhoudende dat lagere erven het water moeten ontvangen dat van hoger gelegen erven van nature afloopt. Dat het perceel van [appellanten] hoger ligt, en van oudsher al lag, dan het perceel van [geïntimeerde] is door deze niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken.
Artikel 5.38 BW houdt een gebod in aan de eigenaar van het lager gelegen erf en deze mag dan ook geen handelingen verrichten die in strijd zijn met dat gebod, zoals het opwerpen van een dam of een dijk.
De in art. 5.38 BW neergelegde regel kan echter haar beperking vinden in het bij artikel 5.39 BW gegeven verbod om op onrechtmatige wijze hinder toe te brengen aan een naburig erf, door wijziging te brengen in de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van het water. Duidelijkheidshalve merkt het hof in dit verband op dat van de zijde van [geïntimeerde] geen vordering op grond van onrechtmatige hinder is ingesteld tegen [appellanten]
De vraag die beantwoording behoeft is of in het onderhavige geval het water in de tuin van [appellanten] van nature afloopt op het erf van [geïntimeerde] of dat, naar [geïntimeerde] stelt, [appellanten] door de aangebrachte wijzigingen op hun erf de natuurlijke waterafloop hebben beïnvloedt. In dat laatste geval kunnen zij niet van [geïntimeerde] eisen dat deze daartegen maatregelen neemt.
10. Nu de grieven in het incidenteel appel het meest verstrekkend zijn zal het hof deze eerst behandelen.
10.1 Grief I in het incidenteel appel strekt ten betoge dat de wateroverlast op het erf van [appellanten] aan henzelf te wijten is. Grief IV (door [geïntimeerde] ten onrechte als grief III aangeduid) betwist de aanname van de rechtbank dat het water van het erf van [appellanten] van nature afloopt op het perceel van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] onderbouwt de grieven met de stelling dat, kort gezegd, [appellanten] de natuurlijke waterafloop hebben verstoord door het aanbrengen van allerlei wijzigingen in hun tuin, waardoor het water zich thans op hun, [appellant sub 1]'s erf ophoopt. Vóór de hernieuwde tuininrichting was er naar [geïntimeerde] stelt noch in de tuin van [appellanten] noch in zijn eigen tuin sprake van wateroverlast.
10.2 Het hof stelt voorop dat het door [geïntimeerde] gestelde verband tussen de wateroverlast in de tuin van [appellanten] en de door [appellanten] aangebrachte veranderingen in zijn tuin, door [appellanten] gemotiveerd zijn weersproken. In de eerste plaats weerspreekt [appellanten] de wijzigingen zelf - zo zou er op zijn erf nimmer een boom hebben gestaan en heeft hij derhalve, anders dan [appellanten] stelt, het op natuurlijk wijze opnemen van water in de grond niet bemoeilijkt door het verwijderen van een boom - in de tweede plaats betwist hij dat de wel aangebrachte veranderingen hebben geleid tot de huidige problemen in zijn tuin. Mede in het licht van de gemotiveerde betwisting zijdens [appellanten] had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om zijn stellingen nader te onderbouwen. Hier komt nog het volgende bij.
10.3 Bij gelegenheid van de descente heeft de raadsheer-commissaris in het bijzijn van partijen, teneinde een duidelijk beeld van de problemen ter plaatse te krijgen, niet alleen de erven van [appellanten] en [geïntimeerde] bezocht, doch ook dat van de direkte buurman van [appellanten], de heer [de buurman] van het [straat 1] [nummer]. Deze heeft verklaard “sinds de betonnen rand is aangelegd door [geïntimeerde] heb ik problemen in mijn tuin.” Deze verklaring sluit aan bij de reeds bij dagvaarding in eerste aanleg door [appellanten] in het geding gebrachte schriftelijk verklaring van [de buurman] en zijn echtgenote, welke onder meer de volgende passage bevat: “Nu onze buren (no.13) de tuin anders hebben aangelegd denkt [geïntimeerde] dat zijn tuin nu te nat wordt. Maar hij vergeet dat hij zijn greppel niet meer open heeft (….) Bij ons heeft de heer [geïntimeerde] (tegen de schutting) de waterdoorgang geblokkeerd, dus blijft het hemelwater van onze tuin ook staan bij ons. De heer [geïntimeerde] wil dus niet de greppel weer openmaken, mijn man heeft aangeboden hem te helpen maar het blijft nee.”
10.4 Het hof is van oordeel dat hiermee voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat de problemen in de tuin van [appellanten] niet door de herinrichting van [appellant sub 1]'s tuin is veroorzaakt, maar door [geïntimeerde] die de natuurlijke waterafloop belemmert. Het hof overweegt daarbij nog dat de door [geïntimeerde] bij pleidooi in eerste aanleg en bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van respectievelijk [Q], [R], [S] en [T] dit niet anders maken, nu geen van deze verklaringen steun biedt aan de stelling van [geïntimeerde] dat de wateroverlast op het erf van [appellanten] aan [appellanten] zelf is te wijten. Hetzelfde geldt voor de in hoger beroep in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van Dam. Voor nadere bewijslevering middels getuigen is in het onderhavige kort geding geen plaats.
10.5 Voorzover [geïntimeerde] betoogt dat er nimmer een greppel op zijn terrein heeft gelopen door middel waarvan de afwatering van de aan het [straat 1] gelegen percelen plaats vond, overweegt het hof dat de door hem in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van [Q], [R] en [S], geen steun bieden aan deze stelling. [Q] schrijft slechts dat er over haar perceel geen goten (meer) liepen en niet te weten van de verplichting water te moeten doorsluizen van de huizen aan het [straat 1], maar verklaart niet specifiek over het erf van [geïntimeerde]. [R] verklaart "niet met zekerheid te weten"of het water op het perceel van [geïntimeerde] middels een greppel werd afgevoerd en [S] verklaart "niet te weten hoe het (water:Hof ) liep via de buren [geïntimeerde] en verder." De verklaring van Mevrouw [T], voorzover luidendende “dat wij van geen afwatering weten in de tuin. Zoals het was toen wij het huis aan jullie verkochten, zo is het altijd geweest”, acht het hof niet doorslaggevend, nu niet uitgesloten kan worden geacht dat [T], als verkoper van het huis aan [geïntimeerde], in deze een eigen belang heeft.
Dit leidt ertoe dat het hof er voorshands vanuit gaat dat er een goot/greppel liep over het terrein van [geïntimeerde].
10.6 De grieven I en IV falen.
Grief II
10.7 De kern van de grief luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op het terrein van [appellanten] - naar het hof begrijpt vóór de herziene inrichting van de tuin door [appellanten] - ooit een of meerdere gootjes hebben gelopen. Het hof passeert de grief bij gebrek aan belang. Feit is dat er op dít moment een goot ligt welke regenwater uit de tuin van [appellanten] afvoert naar het lager gelegen erf van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] dit in beginsel dient te dulden. Dit zou slechts anders zijn indien na het aanleggen van de betreffende goot de wateroverlast op het erf van [appellanten] zou zijn toegenomen, omdat in dat geval de ontstane problemen niet, dan in ieder geval niet geheel, aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend. Nu echter, naar het hof bij de behandeling van de grieven I en IV reeds heeft overwogen, voorshands niet aannemelijk is dat de wateroverlast in de tuin van [appellanten] is ontstaan door de hernieuwde inrichting van de tuin, wordt met de grief aan de kern van de zaak voorbij gegaan en treft hij derhalve geen doel.
Grief III
10.8 [geïntimeerde] heeft in appel uitvoerig de geschiedenis van het [straat 1] en zijn afwatering geschetst. Deze weergave komt er, kort gezegd op neer dat het overtollige water van de percelen [straat 1] [nummers] in het verleden - niet via het erf van [geïntimeerde] - richting de [straat 3] naar een toen bestaande sloot werd afgevoerd en deels op natuurlijk wijze verdween. [appellanten] heeft dit gemotiveerd bestreden.
Wat er zij van de door [geïntimeerde] geschetste historische situatie - van de juistheid daarvan kan zonder nadere bewijslevering, waarvoor in een procedure als het onderhavige kort geding geen ruimte is, niet worden uitgegaan - thans dient te worden uitgegaan van de feitelijke situatie dat het erf van [geïntimeerde] lager ligt dan dat van [appellanten] en dat [geïntimeerde] derhalve ingevolge artikel 5.38 BW gehouden is tot het ontvangen van hemelwater van [appellanten]
10.9 In de laatste grief (door [geïntimeerde] genummerd als IV, maar dit moet grief V zijn) betoogt [geïntimeerde] dat op de dag dat de voorzieningenrechter bij gelegenheid van de descente in eerste aanleg de tuinen in kwestie bezocht, sprake was van extreme regenval. Dit heeft geleid tot een verkeerd beeld en heeft de voorzieningenrechter ten onrechte tot het oordeel geleid dat de waterafvoer door de door [geïntimeerde] opgetrokken betonnen rand werd belemmerd, aldus [geïntimeerde].
10.10 Vooropgesteld dient te worden dat, wat er zij van extreme weersomstandigheden ten tijde van de descente, gesteld noch anderszins gebleken is dat een dergelijke situatie zich niet vaker kan voordoen. Ook en juist onder die omstandigheden dient het water te kunnen aflopen naar lager gelegen grond.
De grief treft derhalve geen doel.
Tenslotte
11. Nu voorshands niet is komen vast te staan dat [appellanten] door de aangebrachte veranderingen in zijn tuin de natuurlijke afwatering heeft gewijzigd, dient [geïntimeerde], ingevolge de hoofdregel van artikel 5.38 BW, iedere aan die afwatering opgeworpen belemmering op te heffen. In zoverre ligt de vordering van [appellanten] voor toewijzing gereed. De gevorderde hoogte van de op straffe van niet nakoming te verbeuren dwangsom wijst het hof af nu het geen termen aanwezig acht de in eerste aanleg bepaalde hoogte van de te verbeuren dwangsom te verhogen.
Slotsom
12. De grief in het principaal appel is terecht voorgedragen, de grieven in het incidenteel appel falen. Naar aanleiding van de in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellanten] zal het hof echter hof het dictum aanpassen en opnieuw formuleren. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke aan de zijde van [appellanten] worden vastgesteld op € 381,64 aan verschotten en € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten a € 894,-).
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
gebiedt [geïntimeerde]:
- de nog resterende resten van betonbanden nabij de erfgrens van de tuin met [appellanten] te verwijderen;
- een afwateringsmethode (goot dan wel drainage) in zijn tuin te creëren, waardoor het water van de tuin van [appellanten] niet (meer) blijft staan of terugloopt vanuit de tuin van [geïntimeerde] naar de tuin van [appellanten];
- alle zodanige maatregelen te nemen dat de ongestoorde afwatering van het hemelwater van [appellanten] naar het perceel van [geïntimeerde] voortaan gewaarborgd is en blijft;
alles op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan voornoemde veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 10.000,- is bereikt;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 381,64 voor verschotten;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. K.M. Makkinga, voorzitter, I. Tubben en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 mei 2013 in bijzijn van de griffier.