Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.096.673
(zaaknummer rechtbank Arnhem 198004)
arrest van de tweede civiele kamer van 7 mei 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Move Communicatie & Marketing B.V.,
gevestigd te Tilburg,
appellante in het principaal beroep,
geïntimeerde in het incidenteel beroep,
hierna: Move,
advocaat: mr. K.M. Peters,
tegen:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Vrooam Vereniging Groothandelaren Automaterialen,
gevestigd te Ede,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het incidenteel beroep,
hierna: Vrooam,
advocaat: mr. W.A.J. Hagen.
1 Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 2 oktober 2012 (hierna: het tussenarrest), verwijst het hof naar dat arrest.
1.2 Ingevolge het tussenarrest heeft het hof heeft het hof met partijen gecompareerd, nadat Vrooam een nadere toelichting na tussenarrest in het geding had gebracht (met daarbij enkele nieuwe producties) en Move enkele nieuwe producties. Een akte van de zijde van Move is door de raadsheer-commissaris geweigerd wegens strijd met de bij het tussenarrest gegeven instructie. Van het bij gelegenheid van de comparitie van partijen verhandelde, is proces-verbaal opgemaakt.
1.3 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft hof arrest bepaald.
1.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
2 Voortgezette motivering van de beslissing in hoger beroep
Opzegtermijn voor overige werkzaamheden?
2.1 De comparitie van partijen diende er in de eerste plaats toe om Vrooam in de gelegenheid te stellen om te reageren op het overleggen door Move van haar jaarcijfers over 2009 (tussenarrest onder 4.11 en 4.12).
2.2 Bij haar nadere toelichting na tussenarrest heeft Vrooam de juistheid van de bedoelde jaarcijfers betwist op de grond de omstandigheid dat de verantwoordelijke accountant slechts een samenstellingsverklaring heeft afgegeven (nadere toelichting na tussenarrest onder 9). Die omstandigheid is echter geen reden om de bedoelde jaarcijfers buiten beschouwing te laten. In dit verband is van belang dat Move de cijfers heeft overgelegd in reactie op de stel-ling van Vrooam dat uit de jaarcijfers van 2009 van Move zou blijken dat Move het wegvallen van het werk voor Vrooam goed heeft kunnen opvangen. Dat is gelet op de door Move overgelegde cijfers niet vol te houden.
2.3 In haar reactie op de bedoelde jaarcijfers heeft Vrooam voorts haar standpunt herhaald (zie memorie van antwoord in principaal appel onder 35 e.v.) dat Move op de opzegging kon anticiperen omdat zij de beëindiging van de relatie kon zien aankomen (nadere toelichting na tussenarrest onder 2 tot en met 7). In dat verband heeft Vrooam ter gelegenheid van de com-paritie een stuk overgelegd, gedateerd 20 maart 2009, dat volgens haar een concept is dat destijds tussen Move en [de directeur] is uitgewisseld (aangehecht aan het proces-verbaal van de comparitie). Bedoeld stuk is gericht aan de leden van de vereniging en houdt onder meer in dat bij het bestuur een voorstel ter tafel lag volgens welke Vrooam feitelijk per 1 mei 2009 zou worden opgeheven en de activiteiten zouden worden voortgezet door [belanghebbende] met een marketingconcept onder de naam Autofocus. In reactie hierop heeft Move ter zitting niet ontkend dat zij op 20 maart 2009 wist dat een verregaand voorstel tot reorganisatie van Vrooam op tafel lag, maar heeft zij aangevoerd dat uit de brief die volgens haar op 20 maart 2009 naar de leden is gegaan (productie 8 bij nadere toelichting na tussenarrest van Vrooam) juist blijkt dat het bestuur voorlopig niet voor dit voorstel voelde. Volgens Vrooam was er onenigheid binnen het bestuur, waarbij (zo begrijpt het hof) [de directeur] tegenover de overige bestuursleden stond. Dat Move dit heeft kunnen weten, kan echter uit de overgelegde stukken niet worden afgeleid. Move heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen verder aangevoerd dat uit de stukken van [belanghebbende] niet bleek dat er voor Move geen werk meer zou zijn. Dit kan echter niet wegnemen dat het aan Move in ieder geval op 20 maart 2009 duidelijk moet zijn geweest dat de mogelijkheid bestond van een ingrijpende reorgani-satie van Vrooam, met als gevolg onzekerheid over de voortzetting van haar werkzaamheden voor Vrooam.
2.4 Voor zover Vrooam bij haar nadere toelichting na tussenarrest onder 2 en 8 heeft aangevoerd dat gezondheidsproblemen van [medewerker A] van Move de oorzaak waren van het verlies van opdrachten, blijft dat buiten beschouwing, omdat dit een nieuwe stelling is, waarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is.
2.5 Met betrekking tot een eventuele opzegtermijn voor overige werkzaamheden beslist het hof thans als volgt. In verband met de duur en omvang van deze werkzaamheden – die door Vrooam als zodanig niet worden betwist – brengen de eisen van redelijkheid en billijk-heid met zich dat Vrooam de samenwerking ook wat betreft deze werkzaamheden niet met onmiddellijke ingang mocht beëindigen. Dat geldt eveneens ingeval andere leden van het bestuur van Vrooam van deze werkzaamheden niet of slechts gedeeltelijk op de hoogte waren. In dat geval blijft immers staan dat de interne bedrijfsvoering van Vrooam feitelijk zo was georganiseerd dat haar voorzitter, [de directeur], veelvuldig een beroep deed op ondersteuning door Move.
2.6 Ook wat betreft de lengte van de in acht te nemen opzegtermijn zijn de eisen van redelijkheid en billijkheid bepalend. In dat verband acht het hof in de eerste plaats de aard van de werkzaamheden van belang, namelijk voornamelijk het verrichten van arbeid voor (de directie van) Vrooam, anders dan in loondienst. Bij zulke werkzaamheden past – niettegenstaande de duur en omvang van de werkzaamheden – een relatief korte opzegtermijn. In de tweede plaats gaat het hof ervan uit dat het aan Move in ieder geval op 20 maart 2009 duidelijk moet zijn geweest dat de mogelijkheid bestond van een ingrijpende reorganisatie van Vrooam, met als gevolg onzekerheid over de voortzetting van haar werkzaamheden voor Vrooam (zie hiervoor onder 2.3). Uitgaande hiervan stelt het hof de in acht te nemen opzegtermijn op tweeënhalve maand. De rechterlijke uitspraken waarnaar Move bij memorie van grieven onder 57 verwijst, betreffen wezenlijk andere gevallen, namelijk een distributieverhouding en jarenlange leveranties van beton. Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 2.2 is overwogen, staat niet vast dat Move het wegvallen van de bedoelde werkzaamheden eenvoudig heeft kunnen opvangen, zodat daarin geen grond is gelegen voor een verdere verkorting van de hiervoor bedoelde termijn.
2.7 Het hof gaat dus wat betreft de overige werkzaamheden, namelijk de werkzaamheden die niet in de overeenkomst van 1 maart 2004 zijn begrepen, uit van een in acht te nemen opzegtermijn van tweeënhalve maand. Hieruit volgt dat grief III in het principaal beroep faalt en dat grief 3 in het incidenteel beroep gedeeltelijk slaagt.
Beroep van Vrooam op de onbevoegdheid van [de directeur]
2.8 De comparitie van partijen diende er in de tweede plaats toe om Vrooam in de gelegenheid te stellen om te reageren op de nadere uitwerking door Move van haar beroep op schijn van volmacht en bekrachtiging tegenover het beroep van Vrooam op de onbevoegd-heid van [de directeur] tot het aangaan van de overeenkomst van 1 maart 2004 in verband met het tweehandtekeningensysteem zoals dat volgens de statuten van Vrooam gold (tussenarrest onder 4.21 en 4.22).
2.9 Voor zover Vrooam bij haar nadere toelichting na tussenarrest ook is ingegaan op de vraag of andere bestuursleden dan [de directeur] weet hadden van de werkzaamheden van Move die niet in de overeenkomst van 1 maart 2004 zijn begrepen, geldt dat het hof daarover reeds bij het tussenarrest onder 4.7 heeft beslist. In hetgeen Vrooam aanvoert, ziet het hof geen aanleiding om op die beslissing terug te komen.
2.10 Met betrekking tot de overeenkomst van 1 maart 2004 heeft Vrooam zich erop beroe-pen dat zij de tweehandtekeningenclausule strikt handhaafde (nadere toelichting na tussenar-rest onder 13). In dit verband heeft zij “bij wijze van voorbeeld” twee overeenkomsten met derden overgelegd, namelijk één uit april 2009 en één uit juli 2005. Verder betoogt Vrooam dat de contacten met andere bestuursleden enkel gingen over de inhoud, kosten en versprei-ding van de periodieken en niet (zo begrijpt het hof) over de inhoud van de overeenkomst van 1 maart 2004. Move heeft aangevoerd dat zij het tweehandtekeningensysteem niet kende en dat voor haar geen aanleiding bestond om het handelsregister te raadplegen teneinde de bevoegdheid van [de directeur] te onderzoeken (memorie van antwoord in incidenteel appel onder 7 en 8).
2.11 Het hof oordeelt als volgt. Niet in geschil is dat de overeenkomst van 1 maart 2004 tot de beëindiging van de samenwerking in de loop van 2009 zowel door Move als door Vrooam feitelijk is uitgevoerd.
2.12 Dat de inhoud van de e-mail van 18 augustus 2009 (tussenarrest onder 4.20) mede op de overeenkomst van 1 maart 2004 ziet, kan uit de inhoud van die e-mail niet worden afge-leid. De e-mail van [de penningmeester] waarop de e-mail van [medewerker A] een reactie vormt, is door Vrooam niet overgelegd. De opmerking in de e-mail dat er vragen hadden kunnen komen “over de aard en de hoeveelheid werk van anderen”, lijkt erop te wijzen dat op andere werk-zaamheden dan het verzorgen van periodieken voor Vrooam wordt gedoeld. Het staat immers tussen partijen vast dat de andere bestuursleden van Vrooam wel wisten dat Move die periodieken verzorgde; volgens Vrooam wisten de andere bestuursleden slechts niet van de overeenkomst van 1 maart 2004 (en van de frequente managementondersteuning die Dop-penberg bij Move inhuurde).
2.13 Vrooam ontkent niet dat haar bestuursleden wisten dat Move voor Vrooam periodieken maakte en daarvoor factureerde (zie nadere toelichting na tussenarrest pagina 6 onder 2, alsmede de verklaring van diverse bestuursleden, productie 17). De betalingen op die facturen werden ook binnen de vereniging verantwoord. Waar Vrooam in dit verband aanvoert dat [de directeur] alle promotiekosten van Vrooam onder één noemer samenbracht, namelijk “marketingactiviteiten” (nadere toelichting na tussenarrest, pagina 6 onder 2), helpt dat haar niet, omdat het immers op de weg van de andere bestuursleden (en eventueel de leden) lag om ervoor te zorgen dat de financiële verantwoording binnen de vereniging op inzichtelijke wijze plaatsvond.
2.14 Gelet op een en ander slaagt het beroep van Move op bekrachtiging. Daarbij weegt voor het hof vooral zwaar dat de overeenkomst van 1 maart 2004 vijf jaar lang is uitgevoerd. Move behoefde er redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat na zoveel jaren alsnog het bestaan van die overeenkomst ter discussie zou worden gesteld. Voor zover andere bestuursleden van Vrooam van het bestaan van de overeenkomst van 1 maart 2004 niet op de hoogte zijn geweest, wordt dat veroorzaakt door de toenmalige werkwijze binnen (het bestuur van) Vrooam, waar men [de directeur] zijn eigen gang liet gaan (althans niet voorkwam dat dit geschiedde). Naar verkeersopvattingen komt dat voor rekening van Vrooam. Nu het beroep op bekrachtiging slaagt, behoeft het beroep van Move op schijn van volmacht geen bespre-king meer.
2.15 Grief 2 in het incidenteel beroep faalt. Bij die stand van zaken behoeft de in het tussenarrest onder 4.23 en 4.24 bedoelde vraag geen beantwoording meer.
Omvang van de door Move geleden schade
2.16 Vervolgens is de omvang van de door Move geleden schade aan de orde. Bij de berekening van die schade dient tot uitgangspunt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de werkzaamheden die in de overeenkomst van 1 maart 2004 zijn begrepen en de overige werkzaamheden.
2.17 De overeenkomst van 1 maart 2004 is na de eerste termijn van drie jaar verlengd met opnieuw drie jaar (zie tussenarrest onder 4.19), zodat zij liep tot 1 maart 2010. In overeen-stemming met het in zoverre niet bestreden tussenvonnis van 3 november 2010 onder 3.17, berekent het hof de schade van Move wat betreft deze werkzaamheden over een periode van zeven maanden.
2.18 Wat betreft de niet in de overeenkomst van 1 maart 2004 begrepen werkzaamheden gaat het hof uit van een opzegtermijn van tweeënhalve maand (hiervoor onder 2.6), zodat de schade van Move wat betreft deze werkzaamheden over die periode dient te worden berekend.
2.19 Het hof acht het alsnog niet nodig om naar aanleiding van het debat tussen partijen over de wijze van schadeberekening zich door een deskundige te laten voorlichten (vergelijk het tussenarrest onder 4.27). Welbeschouwd betreft dat debat niet zozeer de interpretatie van de jaarcijfers van Move en/of bedrijfseconomische begrippen, maar in plaats daarvan de uitleg van het civielrechtelijke begrip schade, de begroting van die schade, de verrekening van eventueel door Move genoten voordeel en de toerekening aan Move van eventuele eigen schuld (bijv. in verband met een gehoudenheid tot schadebeperking).
2.20 De omvang van de door Vrooam verschuldigde schadevergoeding dient te worden vastgesteld door een vergelijking van enerzijds de hypothetische situatie dat Vrooam wat betreft de in de overeenkomst van 1 maart 2004 begrepen werkzaamheden die overeenkomst nog zeven maanden zou zijn nagekomen en wat betreft de overige niet in die overeenkomst begrepen werkzaamheden de opdracht voor die werkzaamheden nog voor een periode van tweeënhalve maand zou hebben gecontinueerd, met anderzijds de situatie waarin Move feitelijk na de onregelmatige beëindiging door Vrooam verkeert. De schade dient te worden gesteld op de verwachte winst die Move in bedoelde hypothetische situatie zou hebben gerealiseerd. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009, LJN BI3402, inzake Vos/TSN.
2.21 Vrooam betoogt in de toelichting op grief 4 in het incidenteel beroep dat de schade dient te worden bepaald aan de hand van het netto resultaat voor belastingen van de totale onderneming van Move in 2007 en 2008, waarvan zij vervolgens een deel toerekent aan de omzet uit activiteiten voor Vrooam en waarop zij vervolgens niet alleen directe maar ook indirecte kosten in mindering brengt (memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel onder 75 e.v.). Uit de hiervoor onder 2.20 bedoelde maatstaf volgt dat de door Vrooam voorgestane wijze van schadeberekening niet juist is en dat in zoverre grief 4 in het incidenteel beroep faalt. Uitgangspunt dient te zijn het bedrag van de (bruto) winst die Move in zeven respectievelijk tweeënhalve maand uit werkzaamheden voor Vrooam zou hebben gerealiseerd (dus omzet minus directe kosten). Vervolgens kan er reden zijn om door Move genoten voordeel te verrekenen (meer dan alleen de uitgespaarde directe kosten), maar een zodanige verrekening veronderstelt zowel dat er daad-werkelijk voordeel is, als dat dit voordeel het gevolg is van dezelfde gebeurtenis als de schade. Het hof verwijst naar art. 6:100 Burgerlijk Wetboek. In dit verband draagt Vrooam de stelplicht en bewijslast. Ook kan er reden zijn om een deel van de schade voor rekening van Move te laten op de grond dat die schade het gevolg is van een omstandigheid die aan haar kan worden toegerekend, met name omdat Move ten onrechte haar schade niet heeft beperkt. Het hof verwijst naar art. 6:101 Burgerlijk Wetboek. Ook in dit verband draagt Vrooam de stelplicht en bewijslast.
2.22 Dat wat betreft de indirecte kosten sprake is van daadwerkelijk voordeel als gevolg van dezelfde gebeurtenis als de schade, is door Vrooam niet begrijpelijk toegelicht. Wat betreft de managementvergoeding voor [medewerker A] en [medewerker B] heeft Vrooam zich op het standpunt gesteld dat die samenhangen met door hen uitgevoerde directe werkzaamheden (memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel onder 75 e.v.). Move betwist dat (memorie van antwoord in incidenteel appel onder 53). Ook in zoverre faalt grief 4 in het incidenteel beroep. Ook als in de managementvergoeding voor [medewerker A] en [medewerker B] mede een vergoeding voor “directe werkzaamheden” begrepen is, volgt daaruit nog niet dat die vergoeding geheel of gedeeltelijk op de misgelopen bruto winst in mindering moet worden gebracht. Dat Move wat betreft deze vergoeding daadwerkelijk voordeel heeft genoten, is door Vrooam niet aangevoerd. Wel voert Vrooam aan dat voor Move aanleiding bestond om de bedoelde vergoeding na het wegvallen van het werk voor Vrooam te verlagen (schadebeperkingsplicht). Het hof verwerpt dat standpunt. In de eerste plaats is het allerminst vanzelfsprekend dat Move in haar verhouding tot [medewerker A] en [medewerker B] op zo korte termijn de managementvergoeding kon verlagen. Vrooam heeft dat niet behoorlijk toegelicht. In de tweede plaats diende de door Vrooam in acht te nemen redelijke opzeg-termijn er mede toe om (het management van) Move in de gelegenheid te stellen om om te zien naar vervangende klandizie, zodat het ook in dat opzicht nadere toelichting behoefde waarom redelijkerwijs van Move kon worden verwacht dat zij de vergoeding voor [medewerker A] en [medewerker B] zou verlagen.
2.23 Op aanwijzing van de rechtbank heeft Move in eerste aanleg haar opbrengsten uit werkzaamheden voor Vrooam en de daarmee te verrekenen kosten in 2007 en 2008 gespecificeerd bij productie 17 bij de conclusie na enquête van Move van 9 maart 2011. De feitelijke juistheid van deze cijfers is door Vrooam niet gemotiveerd bestreden, zodat het hof van die cijfers uitgaat. Volgens bedoelde productie bedroegen de opbrengsten die onder de overeen-komst van 1 maart 2004 vielen (“kranten”) in 2007 € 302.720,24 en de kosten in dat jaar € 108.508,41. Het verschil tussen beide (door Move aangeduid als de “toegevoegde waarde”) is € 194.211,83. In 2008 bedroegen deze opbrengsten volgens dezelfde productie € 267.532,— en de kosten € 148.174,23. Het verschil is € 119.357,77. De gemiddelde (bruto) winst bedroeg dus per maand € 13.065.40. Uitgaande van voortzetting gedurende zeven maanden leidt dat tot een schadebedrag ter zake van de werkzaamheden die onder de overeenkomst van 1 maart 2004 vielen van € 91.457,80.
2.24 Volgens dezelfde productie bedroegen de opbrengsten uit overige werkzaamheden in 2007 € 15.015,75 (managementondersteuning), € 1.278 (drukwerk), € 4.124,75 (website), € 6.516,50 (beurzen) en de daarmee te verrekenen kosten in 2007 respectievelijk € 52,10, € 1.780,—, € 9,75, € 1.535,58 en € 532,75. Daarmee bedraagt de uit deze werkzaamheden in 2007 gerealiseerde (bruto) winst € 23.024,82. In 2008 bedroegen deze opbrengsten volgens de productie van Move respectievelijk € 22.633,75, € 3.216,30, € 7.384,75 en € 912,50 en de daarmee te verrekenen kosten respectievelijk € 85,40, € 2.469,13, € 9,75, € 373,25 en € 292,03. Daarmee bedraagt de uit deze werkzaamheden in 2008 gerealiseerde (bruto) winst € 30.917,74. De gemiddelde (bruto) winst bedroeg dus per maand € 2.247,61. Uitgaande van voortzetting gedurende tweeënhalve maand leidt dat tot een schadebedrag ter zake van de werkzaamheden die niet onder de overeenkomst van 1 maart 2004 vielen van € 5.619,02.
2.25 De in totaal verschuldigde schadevergoeding berekent het hof op € 97.076,82.
Slotsom
2.26 De slotsom is dat zowel in het principaal beroep als het incidenteel beroep de grieven deels slagen en voor het overige falen. Het hof zal de bestreden vonnissen vernietigen en opnieuw recht doende Vrooam veroordelen tot betaling in hoofdsom van € 97.076,82, te vermeerderen met wettelijke rente.
2.27 Gelet op deze uitkomst dient Vrooam te worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in het principaal beroep en in het incidenteel beroep en dient Vrooam ook de kosten van het geding in eerste aanleg te dragen. De kosten van het principaal beroep aan de zijde van Move begroot het hof op € 3.262,— voor salaris overeenkomstig het liqui-datietarief (tarief IV à € 1.631,— per punt; één punt voor de memorie van grieven en één punt voor de comparitie van partijen), op € 4.713,— voor griffierecht en op € 81,31 voor explootkosten. De kosten van het incidenteel beroep aan de zijde van Move begroot het hof op € 1.631,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (tarief IV à € 1.631,— per punt; een half punt voor de memorie van grieven en een half punt voor de comparitie van partijen). De kosten van de eerste aanleg aan de zijde van Move begroot het hof in navolging van de rechtbank op € 7.546,59.
2.28 Ten laste van Vrooam komen ook de door Move gemaakte beslagkosten, volgens de niet bestreden vaststelling van de rechtbank tot op het vonnis van 6 juli 2011 € 4.522,94.
3 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 3 november 2010 en 6 juli 2011, en doet opnieuw recht;
veroordeelt Vrooam om aan Move te betalen een bedrag van € 97.076,82, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 Burgerlijk Wetboek over dat bedrag vanaf 5 maart 2010 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt Vrooam in de beslagkosten, tot op 6 juli 2011 begroot op € 4.522,94;
veroordeelt Vrooam in de kosten van het principaal beroep, het incidenteel beroep en de eerste aanleg, tot op de uitspraak van dit arrest aan de zijde van Move wat betreft het princi-paal beroep begroot op € 3.262,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 4.713,— voor griffierecht en op € 81,31 voor explootkosten, wat betreft het incidenteel beroep op € 1.631,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft de eerste aanleg op € 7.546,59;
verklaart dit arrest wat betreft voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.E. de Boer en L.F. Wiggers-Rust, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2013.